美国337调查凶悍打压中国出口 调查88%涉及专利

　　“商务部准备在网站上开辟应对337调查专栏。今年还将编制337调查应对指南和案例集。”在日前召开的“利用和保护知识产权：美国337调查研讨会”上，商务部公平贸易局壁垒调查处处长罗津表示。

　　“太有必要了。”与会者、中化集团法律部的杨威希望：“应对指南最好能够提供推荐律师名单，提供诉讼协调经验。”

　　这不只是一个人或一个企业的希望。

　　截至2009年5月，美国对我发起337调查已达91起，其中76起集中于2002年以后。我国已连续6年成为遭遇337调查最多的国家。

　　受金融危机影响，今年上半年，美对我启动337调查有所减缓，共两起。不过，根据美国科文顿·柏灵律师事务所的337条款专业团队分析，随着京瓷案后美国国际贸易委员会(ITC)救济措施的变动，越来越多的中国公司有可能成为被告。

　　不应诉意味着拱手让出市场

　　据罗津介绍，自2002年以来，ITC频繁对中国企业发起337调查，主要针对的是中国有出口成长潜力、技术密集型和高附加值的产品。

　　机电产品长期占据我国出口的半壁江山，337调查案的60%以上涉及此类产品。中国机电商会副秘书长王占雄认为：“337调查已成为阻碍中国企业对美国出口的一个主要障碍。”

　　337调查是指ITC根据美国《1930年关税法》第337节(简称“337条款”)，对不公平的进口行为进行调查，并采取制裁措施的做法。在实践中，337调查主要针对进口产品侵犯美国知识产权的行为。

　　众所周知，知识产权问题一直是中美贸易摩擦的一个焦点。由于337调查具有申请门槛低制裁措施严厉、调查程序简单、应诉费用高昂等特点，337调查成为美国公司打击竞争对手的大棒。

　　罗津说，国外公司凭借自己的知识产权优势，不仅依靠基础专利占据市场，而且将后续改进技术和外围相关技术都申请专利，形成专利池，使竞争对手难以突破。337调查遏制了中国产业升级和产品的出口，企图把我国产业局限在价值链的最低端。

　　据介绍，337调查的案由，88%涉及专利，其余为商标。原告通常会采取调查和诉讼双管齐下的策略，非常娴熟地把中国企业拖入纠纷的泥潭。

　　面对来得突然、花费高昂的官司，中国政府一贯鼓励企业积极应诉，据理力争。但是，有些企业还是选择了放弃。王占雄很遗憾地说：“我国一些涉案企业因为不了解或不重视337调查，错过了应对的有利时机，导致最终被判定侵犯知识产权而失去美国市场。”

　　据悉，我企业应诉缺席率竟高达35%。

　　越来越多中国公司或将成被告

　　中国已经是遭遇337调查最大的受害国

　　而随着京瓷案后ITC规则的变化，也许会有越来越多的中国公司被列为申请人要求ITC发布有限排除令的被告。这是来自科文顿·柏灵律师事务所337条款专业团队的判断

　　京瓷案引发了什么？

　　2008年10月14日，美国联邦巡回上诉法院对于京瓷无线股份有限公司诉ITC一案作出宣判，认定ITC无权发布有限排除令禁止非被告的下游产品进口到美国。

　　这标志着美国国际贸易委员会的救济措施发生了变化。

　　通常，如果ITC认定某一行为违反了337条款，ITC则有权针对侵权产品发布有限排除令(LEO)和普遍排除令(GEO)。有限排除令针对的是某一指定被告所生产的所有侵权产品，而普遍排除令针对的是某一类的所有侵权产品，不管其生产商是谁。因普遍排除令比有限排除令具有更大的威力，因此，ITC在发布普遍排除令前，会要求原告承担更高的举证责任。

　　在京瓷案判决之前，无论是原告还是ITC，都趋向于选择有限排除令，以禁止被告的侵权产品以及包含被告侵权产品的第三方下游产品的进口，无论是已知的还是未知的。类似涵盖第三方下游产品的有限排除令，ITC作出了不只一个。因为，ITC认为，如果没有禁止第三方下游产品的进口，那么原告将很难获得有效救济。例如，在半导体行业，只有少量的半导体芯片被直接进口到美国。大量的侵权芯片在进口到美国之前，已在海外组装进产品中。

　　京瓷案，源于博通公司诉高通公司侵权。博通要求ITC对高通侵权芯片以及采用高通侵权芯片的下游产品发布有限排除令。尽管博通只列出高通为被告。

　　博通的救济请求得到了ITC的支持。由于此款芯片被广泛运用于各种型号手机中，因此，包括京瓷在内的很多手机厂商都受到影响。于是，京瓷向联邦巡回上诉法院提出上诉。

　　联邦巡回上诉法院撤销了该项有限排除令并将案件发回下级法院重新审理，认定：“美国国际贸易委员会无权针对非被告的下游产品发布有限禁止进口令。

　　处理过65起以上337调查案的科文顿·柏灵律师事务所337条款专业团队认为，上述判决可能会导致337调查原告将供应链中尽可能多的公司指定为被告(通常为中国公司)，原告也许还会考虑更多地寻求普遍排除令救济。事实上，京瓷案后，普遍排除令请求已有所增加。

　　把排除令的损害降至最低

　　卷入337调查，中国企业应及时主动应诉，如证明对方知识产权无效等来争取胜诉。那么，如果败诉，ICT发出了排除令，是不是就彻底完了呢？科文顿·柏灵律师事务所337条款专业团队给出以下建议，以把排除令的损害降至最低。

　　得知排除令发出，首先应尽快、主动与客户和业务合作伙伴沟通。应把有关排除令的范围、生效时间等情况主动告诉客户，说明排除令只适用于未来。

　　然后，应抓紧与海关知识产权办公室联系，海关负责执行排除令。这样做，可以确保海关在执行排除令时，执法范围不会超过必要的程度；如果需要用到证明，应提供条款和物流的详细资料。

　　如果产品已被海关扣押，应立即联系港口官员，掌握有关扣押依据信息，如果你觉得扣押是错误的，应提供必要信息用于更正。

　　ITC排除令的发出，并不意味着游戏结束。斯托基斯·索宾律师说：“可以重新设计产品，因为美国法律鼓励人们重新设计产品，或者说支持专利回避设计工作。”

　　在337调查期间，如果在举证过程中，能足够早的提交重新设计资料，ITC有可能在本案中认定该项重新设计产品不侵权。一般来说，需要在发现期结束60天前提供有效的原型和详细规格，可能有效。

　　如果在ITC作出初步判决之后完成重新设计，可以有两种选择，申请海关审查或申请ITC出具咨询意见，两者的区别是：海关审查时间短、费用低，不对ITC具有约束力；ITC咨询意见时间长、费用高，但是具有约束力的判决。

　　“如果新的设计仍然侵权，后果会非常严重。”斯托基斯·索宾律师提示一定要听取技术与法律专家的意见。

　　斯托基斯·索宾律师还提示，排除令下发后的业务重组，不能随意更改名称或所有权，也不能在交易或海关文件上错误标记或错误描述产品。“业务重组的可行选择是，如果没有牵扯到任何下游产品，那么可以出售组件给美国境外的下游产品生产商，它们可以将下游产品出口到美国。”