论我国少数民族传统知识产权保护战略与制度框架_以少数民族传统医药知识为例

传统知识是“传统部族”在其漫长的历史过程中所创造的知识、技术、诀窍的总和。［1］一般具有“圣境”性、经验性、整体性、与环境要素的兼容性、另类的 科学性及其描述形式等学理特征和权利主体的群体性、权利客体的公开性、历史性以及经济利益的未实现性等法律特征，［2]涉及农业、畜牧业、医药、生物多样 性保育等生产生活的方方面面。我国少数民族众多，蕴藏着极为丰富、价值巨大的传统知识。对少数民族传统知识加以恰当的开发和利用，可以促进我国民族地区经 济社会发展，对全国相关产业的发展也具有重大的现实意义。但在开发和利用少数民族传统知识的同时，必须对其知识产权利益给予适当的保护。否则，我国少数民 族传统知识就会像我国中药传统知识一样，为外国制药企业免费使用并赚取巨额商业利润，而我国却不能分享多少利益。然而，我国少数民族传统知识的知识产权保 护存在很多法律障碍，如这些传统知识大多已经公开，存在年代久远，具体的创造者已经不可考（这使其权利主体在现行法上难以确定），有的还表现为自然生发的 自然物质（如作为治病药物的植物根茎叶等）。同时，在技术上，这些传统知识很难满足专利法规定的实用性、新颖性和创造性（以下简称专利“三性”）等专利实 质条件要求。因而，我国少数民族传统知识，在现行专利法上几乎不可能获得直接的、有力的保护。［3］在我国少数民族传统知识中，医药传统知识是其中最有价 值的部分之一。据笔者在贵州省凯里市、从江县、台江县、福泉市和云南省石林县等苗寨、瑶寨、白寨调查，当地苗族、瑶族、白族人民都拥有数量不等的医药传统 知识。而藏族、维吾尔族、蒙古族、壮族等较大的少数民族则拥有更多的医药传统知识。这些民族医药传统知识对特定疾病通常有着奇特的效果。本文以我国少数民 族医药传统知识（以下简称少数民族传统医药）为例，对我国少数民族传统知识产权保护有关问题展开分析和探讨，从而为国家相关政策和立法提供学理素 材。</P>
<P>　　一、我国少数民族传统医药的知识产权利益结构及保护难度系数</P>
<P> 　　传统知识是“传统部族”千百年来创造的智力劳动成果，是一种成熟或未成熟的知识产品。如何对传统知识提供法律保护，如何实现传统知识上的知识产权利 益，是摆在发展中国家、“传统部族”、发达国家、世界知识产权组织（WIPO）等国际组织以及法学界、人类学界面前的重大理论和实践课题。目前国际上主要 存在三种不同意见，即运用现行知识产权制度、修改现行知识产权制度和创立一个新的专门权制度以保护传统知识。[4] 我国少数民族传统医药是我国有关少数民族祖祖辈辈不断创新和完善的智慧财产，要得到这种智慧财产知识产权保护的妥适方案，首先要对其存在的知识产权利益进 行剖析和细分，把握少数民族传统医药的知识产权利益结构，然后根据这些利益的轻重缓急，根据其与现行知识产权制度以及现行知识产权制度的边缘性制度的紧张 程度和困难程度，选择相应的制度匹配或推动制度创新。在用尽现行制度资源尚不能保护时，再考虑制度创新。对现行知识产权制度，既不能一概肯定，也不能简单 否定。对现行知识产权制度的修改或者其他制度创新，更要慎重，讲究策略。</P>
<P>　　笔者认为，我国少数民族传统医药作为知识产权制度保护的可能客体，从自然法上看，存在三种知识产权利益：</P>
<P> 　　一是消极知识产权利益。在现行知识产权制度下，专利权、商标权等典型知识产权虽然被世界贸易组织《与贸易相关的知识产权协定》[5]界定为私权，但都 需要由所在国授予，且各国规定的授权条件又有一定的差异。这样，由于知识产权的国家授予性和地域性特征， 以及各国授予知识产权的条件和标准的差异，一国国民所创造的知识产品可能被他国国民在他国获得知识产权授权，如一项未取得在先技术地位的中国发明，就可为 他国人在美国依美国专利制度获得专利权。为此，现行知识产权法如专利法就规定了在先技术规则，一般把国内公开使用、国外公开发表以及以其他方式公开的技术 方案认定为在先技术，从而排除他人就这种技术方案申请并获得专利权。依据现行专利法，未取得在先技术地位的我国少数民族有关传统医药即可能为他国人在他国 用以直接获得专利等知识产权，并反过来限制原权利主体的权利。[6]因此，我国少数民族就应对其享有一种排除他人就其传统医药获得知识产权的权利，此即消 极知识产权利益。</P>
<P>　　二是积极知识产权利益。知识产品是人们创造性智力劳动的成果，创造者对其应享有直接 的物质和精神利益。现行知识产权制度为此设计了专利权、著作权等法定知识产权。此即积极知识产权利益，这是一种最核心的知识产权利益。由于我国少数民族大 多没有实现其传统医药上的商业利益，因而在自然法上，我国少数民族就有权对其传统医药本身获得知识产权利益，如有关传统医药被授予专利权或其他类似专利的 权利、有关传统知识被认可为商业秘密等等，从而实现其积极知识产权利益。应该说上述两种知识产权利益是以我国少数民族传统医药的本原方面[7]为对象 的。</P>
<P>　　三是衍生知识产权利益。[8]一些体现知识产品如发明创造的产品或服务推向市场后，由于其特定质 量、特色等因素使该产品或服务深获市场认可，从而衍生出巨大的商誉等无形财产利益。这种无形财产利益即构成一种衍生知识产权利益。这种衍生知识产权利益一 般凝聚在该产品或服务的商标、生产厂家的商号等商业标志上。现行商标制度、商号制度等设计了保护商标、商号等商业标志从而保护该等衍生知识产权利益的规 则。我国一些少数民族传统医药本身或其体现物以及其他有关因素在长期使用过程中得到了社会公众和市场的认可、信赖和优良评价，形成了良好的商业声誉，这些 商业声誉具有商业价值。作为一种“经营性资信”，[9]它能够为持有人在市场竞争中带来某种竞争优势。它是我国少数民族传统医药及其有关因素逐渐衍生的产 物和成果。此即我国少数民族传统医药的衍生知识产权利益。</P>
<P>　　对上述三种知识产权利益，笔者试以我国贵州 省从江县瑶族传统浴药为例加以说明。从江瑶族传统浴药已在该县有关瑶族村寨相沿使用了好几代，是当地瑶族人民数代人群体创新的智力成果。我国从江瑶族人民 对其应享有三种知识产权利益。首先，我国贵州省从江县瑶族人民应享有排除他人就瑶族传统浴药获得专利权等知识产权的权利，此即消极知识产权利益；其次，我 国贵州省从江县瑶族人民对其传统浴药应享有直接获得专利权或类似于专利的权利（这种权利的获得与利益的实现尚需制度创新，后文将做论述），此即积极知识产 权利益；再次，由于从江瑶族传统浴药在治疗妇科炎症、妇女产后康复、风湿关节炎、皮肤瘙痒等病症方面经当地瑶族人民长年使用证明而有较好的效果，使其具有 较高的商业声誉，从而使采用该种浴药的药浴服务在凯里等城镇颇为流行，有关瑶族传统浴药产品也颇受市场欢迎，此即从江瑶族传统浴药的衍生知识产权利 益。</P>
<P>　　在这三种知识产权利益中，对我国少数民族而言，由于其各自的利益量不同，与现存知识产权制度的容 斥关系不同因而其保护难度系数也存在很大差别。就消极知识产权利益而言，它只是限制了他人就我国少数民族传统医药获得知识产权，从而维持少数民族传统医药 的现有利益格局不发生变动，但我国少数民族并不能藉此获得任何积极性利益。因此，消极知识产权利益的实现只是排除我国少数民族对其传统医药的利益实现负增 长。在现行知识产权制度中存在保护少数民族传统医药消极知识产权利益的制度空间，即只要把少数民族传统医药确定为在先技术就可限制他人就其获得知识产权， 因而保护难度系数小，比较容易实现。就积极知识产权利益来说，它将打破少数民族传统医药的现有利益格局，并使之发生有利于我国少数民族的变动。故积极知识 产权利益的实现对我国少数民族传统医药的保护力度最大，我国少数民族因此可以实现较大的利益。但积极知识产权利益的实现，在现行知识产权制度框架下没有可 资利用的直接制度资源，没有现存的制度空间。要得到保护，就需要对现行知识产权制度加以修改，进行制度创新。因此，保护少数民族传统医药的积极知识产权利 益难度系数很大。但如何进行制度创新，创设什么性质的积极知识产权还需探讨，亦即制度创新的方式的不同和积极知识产权的性质的不同，其遇到的阻力和难度系 数，将会有很大的不同；而其实现的积极知识产权利益的量也存在差别。具体而言，积极知识产权利益的保护有间接保护和直接保护两种情形。间接保护情形是对现 行知识产权程序规则如专利申请发明信息披露制度进行一定的修改（参见后文），使我国少数民族传统医药获得一种间接的保护，其积极知识产权利益得到间接的实 现。这种间接保护所获得的知识产权利益，在利益实现的绝对值上不一定少于后面就要分析的积极知识产权利益的直接保护。但这种间接保护将使我国少数民族传统 医药得不到类似专利权的积极知识产权“名分”。间接保护情形下的专利申请发明信息披露制度修改，可借助CBD（《生物多样性公约》）[10]的影响，其遇 到的阻力和难度系数将小于积极知识产权利益的直接保护。直接保护情形是，对现行知识产权的实体规则进行重构，如修改专利实质条件（参见后文），使我国少数 民族对其传统医药获得专利权；或不触动现行专利法，创设一种类似于专利的专门权规则，使原权利人就其传统医药获得一种类似专利权的专门权。这将对我国少数 民族传统医药的积极知识产权利益提供直接的保护。在直接保护情形下，我国少数民族传统医药既有积极知识产权的“名分”，也可能实现较多的经济利益，可谓精 神利益和物质利益两不误。但由于这涉及对西方知识产权制度的根本性变革，其遇到的阻力和难度系数最大。就衍生知识产权利益来说，作为市场对特定知识产品与 其他有关因素的评价和衡量，其价值量是动态的，难以估量的。只能在特定时空条件下才能进行较为客观的评估，而评估结果可能是正数，也可能是负数。但对大多 数少数民族传统医药而言，由于经过了漫长时间的考验，其商誉价值和经营性资信一般是正数，而且会较高。如我国藏药、苗药等民族药在其细分市场中就占有较高 的额度，拥有较高的市场声誉。在现有知识产权制度框架中，也存在保护少数民族传统医药衍生知识产权利益的现行可用的制度资源，如商标、地理标志等（参见后 文）。因此，其保护难度系数不大。</P>
<P>　　二、我国少数民族传统医药知识产权保护战略</P>
<P> 　　对上述三种知识产权利益，都给予保护，才能充分实现我国少数民族在其传统医药上的利益，才符合自然法上的公平和正义理念。为此，我们需综合考量上述三 种知识产权利益与现行知识产权法律制度的容斥关系，根据其保护难度系数，设计出科学合理的保护战略和制度框架。笔者在此先讨论我国少数民族传统医药的知识 产权保护战略。</P>
<P>　　少数民族传统医药的知识产权保护战略，主要包括战略步骤和战略目标两项内容。在战略步 骤上，笔者认为应采取“三步走”模式。每一步战略分别针对我国少数民族传统医药上的不同知识产权利益，并且有相应的制度选择。详言之，第一步，是通过现行 知识产权制度保护我国少数民族传统医药的消极知识产权利益和衍生知识产权利益。在第一步战略中，消极知识产权利益和衍生知识产权利益是我们追求的保护对象 和保护目的，现行知识产权制度是我们的制度选择。简言之，即通过专利法在先技术规则，把我国少数民族传统医药在先技术化，保护其消极专利利益；通过商标制 度、地理标志制度等，保护我国少数民族传统医药的衍生知识产权利益。第二步，是通过对知识产权的某些程序规则，如对专利申请信息披露制度进行修改和重构， 为我国少数民族传统医药的积极知识产权利益提供间接保护的机制，以实现我国少数民族传统医药上的积极知识产权利益。在第二步战略中，积极知识产权利益是我 们的保护对象和保护目的，但需要对现行专利申请程序规则进行一定的修改，形成一种新的专利申请程序制度，方能达此目的。目前主要表现为利用《生物多样性公 约》的国际影响，把其所开创的很多国家在其国内法上所发展的事先知情同意机制移置于专利申请程序规则中，如涉及我国少数民族传统医药的发明申请专利时要求 提交有关少数民族事先知情同意、许可、来源地等证明，从而为我国少数民族传统医药积极知识产权利益的实现提供一定的、间接的操作机制和制度空间。这也即是 国际上盛谈的CBD与TRIPS的协调问题。第三步，通过对现行知识产权制度的某些实体规则进行修改，如修改发明专利“三性”规则，或创设一种新的类似专 利的专门权规则，为我国少数民族传统医药的积极知识产权利益提供直接保护的机制，以实现我国少数民族传统医药上的积极知识产权利益。</P>
<P> 　　在战略目标上，笔者认为，应根据我国少数民族传统医药知识产权保护难度系数的大小将其分解为近期、中期和远期目标。根据上述分析，我国少数民族传统医 药知识产权保护的近期目标应确定为，利用现行知识产权制度保护我国少数民族传统医药的消极知识产权利益和衍生知识产权利益，包括对已经受到侵权的传统医药 马上采取诉讼行动，挽回损失。中期目标应确定为，对专利申请信息披露制度进行一定的修改和调整，从而为间接保护我国少数民族传统医药的积极知识产权利益提 供制度支持。同时，在国际舞台上努力促成这种修改的实现，使我国少数民族传统医药积极知识产权利益得到国际范围的间接保护。远期目标是推动现行专利申请实 体规则的修改和变革，或者制定传统医药保护专门规则，直接保护我国少数民族传统医药的积极知识产权利益。</P>
<P>　　三、我国少数民族传统医药知识产权保护的制度框架</P>
<P> 　　根据上述讨论，我国少数民族传统知识产权保护的制度框架主要表现为：（1）利用现行知识产权制度保护少数民族传统医药的消极知识产权利益和衍生知识产 权利益；（2）修改现行专利申请信息披露制度，间接保护少数民族传统医药的积极知识产权利益；（3）修改现行专利法上专利实质条件或创设传统医药保护专门 法，直接保护我国少数民族传统医药的积极知识产权利益。限于篇幅，笔者在此仅对我国少数民族传统医药知识产权保护制度进行“框架”性概要分 析。</P>
<P>　　1.利用现行知识产权制度，保护消极知识产权利益与衍生知识产权利益。在我国少数民族传统医药 上，其消极知识产权利益主要表现为一种消极专利利益；其衍生知识产权利益应主要表现为一种商业标志利益。就专利法（以发明专利为例）而言，由于可专利性主 题、发明专利“三性”的要求等专利实质条件与我国少数民族传统医药基本特征相矛盾，因此，在专利法框架下，我国少数民族传统医药几乎不可能获得专利授权， 其积极知识产权利益几乎不可能得到专利保护。但是，现行知识产权法是现代性制度文明的重要成果之一，是现代社会保护知识活动成果的基本规则。我国少数民族 传统医药作为一种知识活动过程和知识活动成果，与现行知识产权法必然存在一定的联系和共通性。因而，现行知识产权法对我国少数民族传统医药的保护必然存在 一定的制度空间。[11]</P>
<P>　　这种制度空间就表现为专利法和商业标志制度可以分别为我国少数民族传统医药消极知识产权利益和衍生知识产权利益的保护提供制度支持。</P>
<P> 　　就专利法和消极知识产权利益保护而言，就是按照一定的分类规则把我国少数民族传统医药文献化、数字化、网络化，建立各国专利行政和司法部门易于检索的 数据库，[12] 使之成为专利法上可以消解他人发明新颖性的在先技术。通过把我国少数民族传统医药在先技术化，使任何他人都不可能就我国少数民族传统医药直接获得专利授 权，达到保护我国少数民族传统医药消极知识产权利益的目的。可以说，这是现行专利法能够为我国少数民族传统医药提供的惟一可能的保护。但是，我国少数民族 传统医药的在先技术化，存在如下几个问题。一是在先技术化只是对我国少数民族传统医药提供一种最低水平的保护，即仅仅阻住他人对其获得知识产权，而自己并 没有获得任何积极性利益。并且，按照现行专利法的规定，一项技术方案既然构成在先技术，就成为公有知识，任何团体与个人可以免费获取，从而排除了任何获权 的可能。如果我国少数民族传统医药完全、真正、彻底地“在先技术”化，就意味着我国有关少数民族对其传统医药永远丧失了获得直接的、积极的知识产权的可能 性。这对于我国少数民族而言，是极不公平的。二是在先技术化意味着我国少数民族传统医药的某种“公开”，也可能对我国有关少数民族传统医药带来某种风险， 即为他人的不当利用提供了条件。三是某些少数民族传统医药具有“圣境”性，与我国少数民族的图腾、信仰联系在一起，对其在先技术化会受到有关少数民族的反 对。据笔者在贵州省台江县南宫乡交下村苗寨的调查，当地苗医认为治疗毒蛇咬伤的药，只能由受伤人自己去采，懂此药的苗医不能代采，否则会遭致毒蛇的“报 复”。对于此种苗族传统医药，在苗族医药文化中，具有某种“信仰”意义。为此，在实施我国少数民族传统医药在先技术化方案时，应征求相关少数民族的同意， 并做好有关保密工作；对具有图腾、“信仰”意义的传统医药则另行研究保护办法；同时，在对我国少数民族传统医药在先技术化时，要做出权利保留：即我国少数 民族传统医药的在先技术化仅仅用来保存传统医药和抵消他人就有关传统医药获得专利授权，传统医药的在先技术化不意味着放弃任何积极知识产权利 益。</P>
<P>　　就商业标志制度和衍生知识产权利益保护而言，是把我国有关少数民族传统医药置于商号、商标、地理 标志等制度框架下，引导有关少数民族企业就传统医药产品与服务使用特定的商号、商标、地理标志等，保护其衍生知识产权利益。在商业标志制度下保护我国少数 民族传统医药的衍生知识产权利益，主要表现为按照《商标法》的规定，由我国少数民族有关组织，如村寨社区或协会等通过注册地理标志证明商标或集体商标，集 载我国少数民族有关传统医药上的衍生知识产权利益，从而通过保护这种地理标志证明商标或集体商标，达到实现我国少数民族传统医药衍生知识产权利益的目的。 [13]对此，我国贵州省从江县为保护其境内瑶族传统浴药即向国家工商总局申请注册了“从江瑶浴”四字作为其注册证明商标标志。 [14]</P>
<P>　　2.修改现行专利申请信息披露制度，间接保护积极知识产权利益。由CBD开创、菲律宾等国在 其国内法上予以发展的事先知情同意机制，代表了目前国际层面遗传资源和传统医药保护的最高水平，在国际上也得到了一定范围、一定程度的认可。如对其加以完 善， 融入现行专利申请程序规则，修改现行专利申请信息披露制度，可以间接保护我国少数民族传统医药上的积极知识产权利益。这种完善和修改主要涉及如下要点： （1）把我国少数民族传统医药明确纳入事先知情同意机制的保护范围。限于其职能，CBD第15条在规定“遗传资源的取得”时提出了事先知情同意规则。虽然 CBD第8条（j）款提出了与生物多样性有关的传统知识的保护问题，但把事先知情同意规则解释为适用于传统知识在CBD本身存在着一定的困难。这种情形， 使有的国家，如哥斯达黎加等把传统知识和遗传资源混合规定，以便事先知情同意规则能够适用于传统知识保护。在完善事先知情同意机制、修改专利申请程序规则 时，我国应明确规定，包括我国少数民族传统医药在内的传统知识与遗传资源一样，属于事先知情同意机制的保护范围。（2）确定中华人民共和国和有关少数民族 或少数民族社区对有关传统医药的权利。在我国少数民族传统医药的确权过程中， 首先要明确规定我国对少数民族传统医药的主权，其次要明确规定原权利人（个人或其所在的民族或民族社区）对少数民族传统医药的私权。国家对少数民族传统医 药的主权主要适用于国际层面，用于对外争取和保护我国少数民族对其传统医药的权利。在少数民族传统医药的私权主体难以确认时，国家也就可成为有关传统医药 的私权主体。（3）我国少数民族传统医药利用前要取得有关民族和民族社区的事先知情同意，相关专利申请要提交事先知情同意证明。外部社会人员和组织在开发 和利用我国少数民族传统医药前，应告知有关民族和民族社区，并征得其书面同意。 在就以少数民族传统医药为基础或起点开发出的技术方案申请专利时，应提交由我国有关少数民族或社区签发的事先知情同意证明。否则，专利部门对其专利申请应 予以驳回或使已授予的专利无效。（4）我国少数民族传统医药利用前要取得传统医药权利人的许可证书，相关专利申请时提交许可证书。与事先知情同意相联系， 许可是指利用人在事先知情同意后取得我国少数民族传统医药使用许可证书，方可对该少数民族传统医药进行商业化开发和利用。在许可证书中，我国少数民族传统 医药权利人可与利用人约定许可使用费，从而实现利益分享。利用人在以少数民族传统医药为基础或与其有关的技术方案申请专利时，应向专利部门提交该许可证 书，以获得有关专利。否则，专利部门应予以驳回或使已授予的专利无效。（5）在以我国少数民族传统医药为基础或起点开发的技术方案申请专利时，必须提交我 国有关少数民族传统医药的来源地证明。来源地证明是指专利申请人在就以我国少数民族传统医药为基础或起点开发出的技术方案申请专利时，应提交和披露该传统 医药的来源地证明，否则可能得不到专利授权。该来源地证明可由当地少数民族社区或当地政府有关部门出具。换句话说，即涉及我国少数民族传统医药的发明申请 专利时，把我国少数民族传统医药来源地证明作为获取专利的一个要件。</P>