机会主义行为与知识产权默示许可研究

 一、机会主义行为理论是默示许可制度构建的理论基础

   

    （一）机会主义行为是默示许可制度产生的经济学动因

  

    机会主义行为本来是新制度经济学上的概念，是指当事人在信息不对称的情况下从事的追求利益最大化并且不顾及或者损害他人利益的行为。由于其会造成财富逆向流动和交易成本的升高，法律应当成为克服和限制机会主义的制度保障。我们有必要赋予机会主义行为更多的法律意义，而这在知识产权默示许可领域体现得尤为明显。Timothy J. Muris教授认为，合同履行上的机会主义是“履行合同义务的一方当事人的行为，虽然没有必然违反明示的合同条款，但是违背了另一方当事人对于合同的预期，从而导致财富从另一方当事人（单方面）转移到履行合同义务的当事人。”[1]他同时认为，法律有必要寻求一种较低成本的方式阻止机会主义行为。而知识产权默示许可制度的构建和发展则突出反映了这种需求。

 

    机会主义行为的根源是人的逐利本性，而信息不对称和人的有限理性则为机会主义行为提供了空间。相对于有形财产的交易而言，知识产权许可交易存在标的无形性、价值变动性、权利交叉性等特点，使得人的理性有限程度更高。知识产权许可中，在许可人与（潜在）被许可人的利益需求不同、信息及资源稀缺性的背景下，当事人（特别是被许可方）出于对他方实施机会主义行为的担忧，为了避免成为机会主义行为的受害者，将更为谨慎地选择交易对象，增加交易与合作的谈判次数、增加合同条款、严格检查、监督合同的履行等，这些预防性和补救性行为都将直接提高交易费用[2]。交易费用无助于当事人为社会提供更好的产品或者服务，反而可能使得部分知识产权许可交易无法达成，造成社会资源的浪费。从社会公共利益的角度出发，应当利用默示许可来克服或者缓解机会主义行为对许可交易带来的损害。

 

    知识产权制度为减少智力成果的交易成本和克服“搭便车”等机会主义行为提供了制度保障。但是也应当看到，由于知识产权具有无形性、独占性等特点，同样也可能在现有制度框架下诱发新的机会主义行为[3]。知识产权许可中，权利人享有是否颁发许可的决定权和许可谈判的优势地位，因此其实施机会主义行为的制度诱因较高。默示许可作为区别于明示许可的模式，是在知识产权权利人没有做出明确的许可意思表示的时候，与其交易的对方当事人或者社会公众根据其行为而推定的许可行为。英国丹宁法官在1815年的Cardiner v. Grey案中就指出，“并不需要当事人曾经明示同意过，只要为了公平和合理的目的，就可以加上合同条款（如保证义务）”[4]。因此，在是否颁发许可的问题上，如果仅限于当事人订立明示合同这一种形式，并且许可范围和内容又仅限于当事人明示方式所达成的合意内容，将使得当事人缔结许可的交易成本显著提高，并且会给予机会主义行为较多的法律和经济空间，不利于知识产权许可的有效达成，因此有必要引入默示许可制度。

 

    （二）机会主义行为推动默示许可在知识产权领域拓展

 

    知识产权许可领域的默示许可相对于传统的有形财产交易而言进行了三个方面的拓展，以适应知识产权特有的属性。其一，默示许可的对象从特定交易对方当事人向不特定的交易对象拓展。由于知识产权具有非消耗性和非竞争性的公共产品属性，因此赋予了权利人就同一知识产权与多个交易相对人进行许可的可能性，使得交易对象具有广泛性。在以国家推广使用技术项目而产生的默示许可中，实施推广项目的单位可能是不特定的多个企业[5]，因此知识产权默示许可的对象可以是不特定的。其二，默示许可的对象从现有的交易相对人拓展到潜在的交易相对人。传统的默示条款或者许可均是以当事人之间已经具有交易关系并且通过明示条款将交易关系确定下来的情况，默示条款不过是明示条款的补充。但是知识产权许可则突破了这一限制。以将专利权纳入技术标准情形下产生的以合理非歧视条件颁发的默示许可为例，部分被许可人可能并未参与制定技术标准，但是仍然可以得到默示许可[6]。其三，默示许可产生的条件从需要有交易行为才会产生拓展到只要有知识产权的创造和公开行为即可产生。原则上，要求权利人承担一般性的实施（或者许可）义务有悖于知识产权的私权性和独占性，但是在特定领域由于行业惯例的存在将使情况发生变化。例如，创建网站并且发布网页的行为本身即可能被默示许可搜索引擎并制作网页快照。在Field v. Google案中[7]，法官就认为原告明知存在用“非存档”的元标记来告知搜索引擎并排除“缓存”该网站的行业惯例，因此视为许可被告显示该网站的快照链接。由此可见，不必存在先行交易行为也可以推定默示许可的存在。

 

　　知识产权默示许可进行拓展的动因主要是为了应对权利人可能实施的机会主义行为，以及由此产生的交易成本上升问题。（潜在）实施者有可能在智力成果披露，尚未明确其中包含知识产权之时就为实施进行了投资或者准备，这给权利人以制度诱因。正如张勤教授所指出，作为信息的知识并不具有天然的排他性和稀缺性，其特征是可以无限复制和传播[8]；虽然在知识产权制度中对于知识规定了法定的稀缺性，但是也只是知识的支配权而非知识本身。因此，这种（潜在）实施者的范围是非常广泛的，如果不能根据合理预期取得知识产权许可，将使其不得不花费更多的成本在预防侵权方面[9]，从而提高了交易成本。这种交易成本的支出并不能带来更好的产品或者服务，因此属于社会资源的消耗。另外，知识产权许可谈判的交易成本较高。经济学家考特等认为[10]，财产交易谈判过程可以分为三个步骤：建立风险值[11]、决定合作的剩余[12]和就分配合作剩余问题[13]达成条件。该过程同样适用于知识产权许可谈判，但是由于知识产权的经济价值、未来可能取得的经济收益和对于收益分配的比例相对于有形财产更难以协商确定，导致机会主义行为的威胁上升。例如，对于纳入技术标准的专利权收益提成比例，权利人可能通过制定标准等方式诱使对方在不知情的情况下为实施技术标准（同时也是为了实施专利权）投入交易专用性资产，从而使得专利许可的谈判地位向权利人严重倾斜，将使得权利人获得超出合理范围之外的报酬。因此，有必要对于默示许可在知识产权领域进行适当拓展，以应对机会主义行为的挑战。

 

    二、机会主义行为的危害与默示许可制度的应对

 

    现有的知识产权默示许可规则已经对规制机会主义行为并克服由此带来的危害提供了制度上的保障。而机会主义行为对于知识产权默示许可规则来说，既可以为其适用提供理论基础，也能够帮助其划定合理的边界。

 

    （一）逆向选择和道德风险问题

 

    信息不对称既是引起交易成本的重要因素，同时也是引发机会主义行为倾向的经济学基础。在知识产权许可产生的时间，可以将机会主义行为区分为事前机会主义行为和事后机会主义行为。事前机会主义行为是指知识产权许可双方在达成许可协议时利用签约之前的信息不对称或隐蔽信息，交易的一方掌握着交易的某些特性，并利用对方的无知为自己谋取利益，这被称为“逆向选择”。在知识产权许可中，权利人可能会在产品销售或者合作实施过程中隐瞒知识产权的存在，让对方当事人误以为产品或者技术中是不包含知识产权的并且无需为此支付费用，从而为在竞争中取得价格方面的优势提供了基础。在1997年Wang Labs案[14]中，原被告存在六年的合作实施包含有专利的内存模块技术的关系，而被告误以为该技术并不包含专利权，因此按照原告的要求投入生产和实施，后来原告向被告提起专利侵权诉讼。美国联邦巡回上诉法院维持了地区法院的判决，其认为被告已经获得了原告的无需支付使用费的默示许可。可以想见，如果被告实现知晓所实施技术的专利状况，可能出于成本等因素的考虑不会采用该技术。而默示许可能对于机会主义行为产生的逆向选择危害进行解决。

 

    事后机会主义则是指交易各方在签约之后利用信息优势，通过减少自己的要素投入等机会主义行为，以隐蔽方式以达到自我效用最大化且不顾及对方利益，而对方因成本过高等原因难以对此监督，这通常被称作“道德风险”。知识产权人如果在销售专利产品部件后以收取必须使用的专利的许可费作为继续提供服务的条件，将成为减少合同履行投入的例证，Univis Lens Co.案[15]就出现这种情况。该案中，专利权人Univis Lens公司围绕着透镜拥有制造和使用的多种专利。该公司自行制造眼镜镜片半成品，并且许可销售商销售，眼镜销售商根据客户的要求制作出最终眼镜产品。法院认为，该案专利权人销售的产品只能用于专利权的实施，否则该产品不具备独立的功能和性能，不论其销售的产品是否受专利保护，均认为其拥有的专利权已经耗尽。联邦最高法院在Univis案中认为，“销售镜片行为本身就同时构成对镜片财产权的转移，以及许可买受人完成磨制镜片的最后步骤。”因此颁发了默示许可。

 

　　由此可见，法院对于专利权人事后投入资源不足的机会主义行为也通过默示许可方式给予抑制。

 

    （二）“搭便车”问题

 

　　人的机会主义行为形成了“集体行动的难题”，或称“搭便车”（free ride）问题，即使个人未支付费用，他也享受到了团体所提供的服务，或者获得相同的报酬。如果所涉及的产品或者服务带有公共产品的性质时，搭便车现象尤其严重。知识产权制度为解决智力成果开发人面临的竞争对手“搭便车”问题进行了制度安排，但如果制度安排得不完善，可能诱发新的“搭便车”机会主义行为[16]。在进行知识产权许可时，由于权利人的知识产权同样面临其他受到或者未受到知识产权保护的智力成果的竞争，因此借助技术标准等手段将自己的知识产权进行市场推广，将知识产权等私权纳入作为公共产品的技术标准，将诱发该领域的机会主义行为。

 

　　对于技术标准制定中纳入专利权而言，由于技术标准的实施推广具有网络效应[17]，使得其中的专利权持有人可能会比较容易占领市场并获得独占地位，因此其技术方案中所包含的专利权更容易获得超过其技术贡献的回报[18]。为了防止某些专利权人通过隐瞒专利权存在等方式获得不公平的竞争优势，造成财富从消费者逆向流动到专利权人，法院有必要在此情况下根据行业惯例或者交易习惯认定存在默示许可，并且在认定许可条件时严格区分由于技术和由于标准所带来的市场利益[19]。在Rambus[20]案中，法院认为，标准制定组织JEDEC在争议标准的说明中就指出制定该标准重要宗旨是兼容性，因此根据该标准而带来的产品需求中，部分可能是因为Rambus专利所带来的内存速度上的提高，也必然存在部分需求是由于标准制定后所产生的兼容性要求带来的，Rambus不应获取对于此部分需求所产生的利润。法院应当明确合理无歧视条件的基础上，通过补充合同中的默示条款从而执行合同[21]。

 

    （三）交易专用性资产和“敲竹杠”问题

 

　　交易专用性资产（transaction-specifi c assets）及其导致的双方当事人谈判地位不平等问题是引发机会主义行为的重要因素[22]。Oliver E.Williamson教授在其1979年的论文《交易成本经济学：契约关系的规制》中指出，资产“专用性”是指耐用性实物资本或者人力资本投入某一特定交易关系当中而被锁定的特性及其程度[23]；一旦交易关系无法建立或者维系，投资于专用性资产的当事人所花费的转化成本或者退出成本是巨大的。他还认为，“市场交易费用是一条随着资产专用性程度的增加较快上升的曲线”[24]。Richard A. Posner教授指出，合同履行的相继性（sequential of performance）问题是引发机会主义行为的重要因素[25]，一方为履行合同进行的资源投入可能使其谈判地位下降，并成为对方“敲竹杠”的诱因。

 

    在默示许可领域中，仍然以专利权纳入技术标准为例，权利人在技术标准制定过程中隐瞒专利权的存在从而诱使技术标准的（潜在）实施者为实施标准投入专用性资产[26]。如果专利权人希望通过机会主义行为获得谈判优势地位，可能采取不披露专利信息，以致扭曲标准制定过程。由于标准化组织成员在准备实施该标准所付出的沉淀成本增加了很多[27]，导致财富从技术标准中其他技术贡献方不合理地逆向流动到了机会主义权利人手中。如果不对机会主义行为进行限制，实施者可能不得不花费更多的时间和成本查询检索标准技术中是否存在专利权（或专利申请权），对于许可谈判过程和商业资源投入也将过度谨慎，造成交易成本的升高。因此，法院在判别实施者的合理预期时，应当根据当事人投入交易专用性资产的情况判别是否需要颁发默示许可[28]，并且在许可费收益上不能超过其技术贡献的合理所得。

 

    （四）交易频率和行为短期化问题

 

　　法官在判决认定默示许可时，应当将当事人之间的交易次数（或者频率）作为考虑因素，以期通过默示许可抑制机会主义行为并降低交易成本。在典型的“囚徒困境”博弈中体现，对于一次性博弈，来自合作性交易或者诚实履行合同所带来的未来预期收益减少甚至终止，行为人基于自身需要不会为了集体的利益而进行决策，采取机会主义行为的可能性就会增加。如果考虑到资产专用性问题与博弈频率/次数的相互关系，一方当事人投入的资产专用性较高时，更愿意签订长期合作的合同，而另一方当事人考虑到未来的风险或者不确定性，则倾向于采取机会主义行为而订立短期合同。市场机制的缺陷在于不能自我形成并实施长期合同，因此如果有一方的交易专用性资产承担交易频率低或者次数少带来的风险，则会诱发机会主义行为并导致交易成本升高。下面通过三个典型例证加以分析。

 

　　首先，合作当事人的违约行为可以作为判断合作中断或者博弈次数减少的因素。在McCoy[29]案中，专利权人向被告定购了15万把刀具，当被告交付刀具时原告拒付款项，因此被告将刀具另行销售以填补损失，原告遂提起侵权诉讼。联邦巡回上诉法院（CAFC）认为，被告行为属于“自助”行为，不能因为原告享有专利权，就可以逃避违反合同义务而产生的法律责任。因此，通过默示许可避免了由于合作终止而引发权利人拒绝颁发许可的机会主义行为。

 

    其次，在专利产品因修理所产生的默示许可也涉及交易频率问题。权利人销售的设备价值较高但是销售次数较少，而设备零部件则容易损耗并且决定设备的使用价值。权利人可能用拒绝更换零部件并且不允许修理等机会主义行为争取销售设备的商业机会。1850年的Wilson案[30]中，刀片的使用寿命只有60～90天，而设备的使用寿命可以持续多年。法院认为，替换刀片没有改变设备的属性，而且是维持设备的属性，因此存在默示许可。1997年的HP案[31]中，被告从权利人处合法购买了喷墨打印机的墨盒，并且对该墨盒进行了替换，使得其可以再次进行墨汁的填充。法院认为属于合法的修理，而不是非法的重建，并且被告获得了修理以维护打印机使用价值的默示许可。

 

    再次，末期问题（last period problem）也属于要考虑的情形。如果合作双方当事人明知合同将要到期，那么对于当事方对于合同价格的调整不会起到防止机会主义行为的作用。在Mahurkar案[32]中，被许可人获得了明示许可制造销售适用于某一特殊工艺的产品。专利权人考虑到专利权可能被宣告无效，双方合作关系将终止，在没有满足禁止反言条件[33]的情况下，主动声明存在允许被许可人制造销售适用于其他工艺产品的默示许可，以避免由于专利权被宣告无效而导致返还已收取的专利使用费。法院认为，由于既不存在“诱导”，也不存在“依赖”，因此不存在默示许可。专利权人应当返还收取的专利费。

 

    三、机会主义行为理论与默示许可规则的合理构建

 

    我国尚未建立统一的默示许可制度。根据默示规则理论对于默示条款的分类[34]，可以将知识产权默示许可分为三种类型，其中蕴含着尊重当事人意思自治、维护交易惯例和保护社会公共利益等不同的理论基础。但是，本文认为，均可以纳入到规制机会主义行为的理论框架之下，并据此推动该制度的合理构建。

 

    （一）事实上的默示条款

   

　　这是默示条款制度中最早发展起来的，它要求法院在认定默示条款时应当尽量对当事人真实的意思进行合理的推断。而推断的前提是当事人已经具有明示而确定的交易关系。在知识产权领域适用于当事人之间已经有专利产品销售合同、专利产品收购合同、专利许可合同、专利实施合作协议或者雇佣协议等情形，在此基础上根据合同目的和性质补充的默示条款。专利权人在合同履行过程中拒绝颁发所涉专利的许可或者索要许可费，可以视为对原有合同条款的变更。考虑到权利人并未对合同变更支付相应的对价，会造成财富单向流动至权利人[35]，而实施者则可能仅由于诉讼成本等原因（而不是又获得其他收益）放弃诉讼接受变更，造成机会主义行为被纵容和交易成本的提高。我国在制度设计时应当在专利权用尽的基础上扩大默示许可范围。例如，专利权人销售的设备或者产品只能专门用于实施其拥有的某项专利方法，但合同中未约定明示许可，对于购买者而言，要另行支付专利许可费则意味着多支付了对价。基于对机会主义行为的疑虑，竞争对手将不得不花费更多的交易成本以保证其利益，从而造成社会财富的损耗。根据专利权规定，只有设备或者产品专利用尽，因此应当通过默示许可解决方法专利许可问题。此外，雇员发明默示许可也是如此[36]。在最早引入默示许可的1843年McClurg v. Kingsland案中，美国最高法院提出了“商业权”规则，即对于作为雇员的专利权人在受雇期间发明了获得专利权的设备，那么作为雇主的企业应该可以通过默示许可来取得使用权，该权利被称为“商业权”，该权利使得雇员不能起诉雇主侵权，即对于雇佣合同的内容基于默示许可进行了补充。

 

    （二）习惯上的默示许可

 

    此类属于根据交易习惯、行业惯例和当事人之间的惯有规则而推定的默示条款。知识产权许可的当事人（特别是实施者）对这些习惯性规则具有较强的依赖和明确的预期，并且通常会依照这些规则行事。此类默示许可适用于当事人之间尚未形成特别的交易关系，但是由于属于共同的行业并且有达成交易的实质可能性，使得行业惯例成为推定当事人形成默示许可的重要事实依据。在机会主义行为比较严重的技术标准制定领域，就形成了相当数量以知识产权政策为代表的行业惯例，可用以认定默示许可的存在。包括ISO、IEC在内的国际性标准化组织以及众多的国内标准化组织都制定了自身的知识产权政策，特别是针对技术标准中可能出现的专利权问题，主要包括知识产权信息披露政策、知识产权谈判和评估政策，以及知识产权许可政策[37]。如果标准化组织成员违反了该组织的知识产权政策，在组织内部可能面临所参与的标准被搁置等后果，在法律上则可能由法院认定其专利已经颁发了默示许可[38]。

 

    （三）法定默示许可

   

    这是指根据法律直接规定给予当事人实施知识产权的默示许可，而无需考虑探求当事人的真实意思为何。此类默示许可适用于当事人之间既没有明示合同约束，也没有行业惯例或者交易习惯援用的情形。主要是针对当事人的知识产权一经发布即在特定领域颁发了默示许可的情况，防止其基于交易成本等原因出现不颁发许可等机会主义行为。法定默示条款与法定许可或者强制许可的区别主要在于其可以为当事人的明示意思表示所推翻，因此不具有超越行为人具体意思表示内容的强制性效力[39]。法定默示许可最为典型的就是著作权法对于通常认为属于“法定许可”的规定。事实上，对于部分此类规定称之为法定默示许可更为合适，因为在这些情形下权利人可以声明不允许他人使用其作品，从而排除法律一般性许可规定的适用。因此，只有《著作权法》第43条第2款和第44条规定的广播电台、电视台播放作品或者制品许可，以及《信息网络传播权保护条例》第8条规定的使用特定作品制作课件许可属于严格意义上的法定许可，《著作权法》第23条、第33条第2款规定、第40条第3款和《信息网络传播权保护条例》第9条规定的教科书使用许可、报刊转载或者摘编许可、录音制作者使用许可和农村地区提供作品许可实质上属于默示许可。相对于法定许可而言，默示许可在应对机会主义行为方面具有更为灵活的优势。而2012年3月国家版权局公布的《著作权法》第三次修改草案（第一稿）中第44条和第46条将原来规定的对教科书和录音制品的默示许可修改为法定许可，存在严重损害权利人利益的嫌疑，也不符合《伯尔尼公约》第9条第2款和《TRIPS协定》第13条关于限制著作权的法律规定应当遵守的三步检验法的规定，因此才会引起音乐产业界的强烈反弹。该修正草案将默示许可修改为法定许可，立法修改初衷是打破垄断，但是会引发更多的“搭便车”机会主义行为，可见法定许可应当严格限制在有限的范围内，而默示许可则应当获得拓展的空间。原因在于，法定许可或者强制许可很可能与权利人的意志相违背，不利于保护权利人的合理收益期望，反而会为机会主义行为创造法律空间，导致权利人与社会通过知识产权法所构建起来的社会契约的交易成本大为提高，而机会主义行为将更加难以得到抑制。

 

    结语

 

    张勤教授将运用知识产权的行为分为进取型和防御型两种类型[40]。对于权利人实施的机会主义行为而言，其表面上看是采用防御型运用策略，通过知识产权侵权诉讼制止竞争对手实施，然而其本质是进取型的运用，即通过“以打促谈”的许可谈判获取许可费收益，甚至是超过知识产权经济和技术贡献的收益。这种行为对于权利人个体来说是经济的，但是会造成竞争对手不得不耗费更多资源用于防范机会主义行为，而非提供更好的产品或服务上，这不利于促进社会公共利益，也就是个体理性导致集体非理性。机会主义行为为知识产权默示许可制度的构建提供了理论基础，并推动其在相应的领域进行拓展。有必要以此为基础构建我国的知识产权默示许可制度。交易当事人之间在先交易行为和行业惯例在认定默示许可中扮演了重要角色，法定默示许可对于拓展默示许可的范围起到了重要作用，均应当在制度构建和司法实践中得到应有的重视。

 

 

 

【注释】：

[1]Timothy J. Muris, Opportunistic Behavior and the Law of Contracts, Minnesota Law Review, 1981, 65:521-591.

[2]Timothy J. Muris, Opportunistic Behavior and the Law of Contracts, Minnesota Law Review, 1981, 65:521-591.

[3]刘强：《机会主义行为规制与知识产权制度完善》，载《知识产权》2013年第5期。

[4]［英］丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第42页。

[5]袁真富：《基于侵权抗辩的专利默示许可研究》，载《法学》2010年第12期。

[6]刘强：《专利阻遏与专利强制许可》，载《安徽大学法律评论》2010年第2期。

[7]Field v. Google, Inc., 412 F. Supp. 2d 1106 (D. Nev. 2006).

[8]粟源：《知识产权的哲学、经济学和法学分析》，载《知识产权》2008年第5期。

[9]例如通过花费成本进行专利检索并加以详尽的比对分析，从而确认其不构成侵权。然而，由于专利保护范围和法律状态的不确定性，要在实施之前完全排除侵权可能性的几率较低。

[10]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第129页。

[11]风险值是双方不能达成合作协议并进行交易时，其拥有的财产权（包括货币）对其各自所体现的价值。著名的囚徒困境即体现了由于信息沟通障碍而导致不能达成合作时的利益损失问题。

[12]合作剩余是双方达成合作协议时，由于资源进行了优化配置而产生的财产利益剩余。例如甲拥有一辆汽车，对其价值3万元，但是该汽车对于乙来说价值4万元，此时乙拥有5万元货币。如果双方能够在3万元至4万元之间达成交易，则会产生1万元的利益增加值，此谓合作剩余。

[13]针对脚注l 中的例子，甲乙双方在3～4万元中的何种价格达成协议决定了对于合作剩余如何进行分配。如果价格是3.5万元，则双方各分得合作剩余中的5000元；如果价格是3.8万元，则甲分得8000元，而乙分得2000元。

[14]Wang Labs v. Mitsubishi Electronics of America, Inc. and Mitsubishi Electric Corporation, 103 F.3d 1571, 41 U.S.P. Q.2d 1263(Fed Cir. 1997).

[15]United States v. Univis Lens Co., 316 U.S. 241 (1942).

[16]刘强：《专利阻遏与专利强制许可》，载《安徽大学法律评论》2010年第2期。

[17]Mark A. Lemley, David McGowan. Legal Implications of Network Economic Effects[J]. California Law Review, 1998, 86(2):479-611.

[18]刘强：《技术标准专利许可中的合理非歧视原则》，载《中南大学学报（社会科学版）》2011年第2期。

[19]Mark R. Patterson. Inventions, Industry Standards, and Intellectual Property[J]. Berkeley Technology Law Journal, 2002, 17(3):1043-1083.

[20]Rambus Inc. v. F.T.C., 522 F.3d 456 (D.C. Cir. 2008).

[21]刘强：《交易成本视野下的专利强制许可》，知识产权出版社2010年版，第258页。

[22]交易专用性资产与经济学上的沉淀成本（sunk cost）具有类似属性，即过去的决策已经发生了的，而不能由现在或将来的任何决策改变的成本。

[23]Oliver E. Williamson, Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations, Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct.,

1979), pp. 233-261.

[24]Oliver E. Williamson, Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations, Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct.,

1979), pp. 233-261.

[25]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第89页。

[26]Joseph Farrel, John Hayes, Carl Shapiro, Theresa Sullivan. Standard Setting, Patents, and Holdup. Antitrust Law Journal, 2007, 74(3):603-670.

[27]U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Proprety Rights: Promoting Innovation and

Competition, Charpter 2,II.: http://www.ftc.gov/reports/innovation/P040101PromotingInnovationandCompetitionrpt0704.pdf. 2008-3-5.

[28]Edmund W. Kitch. The Nature and Function of the Patent System[J]. The Journal of Law and Economics, 1977, 20(2):265-290.

[29]McCoy v. Mitsubishi Cutlery Inc. 67 F 3d 917(Fed Cir, 1995).

[30]Wilson v. Simpson, 50 U.S. 9 How. 109 109 (1850).

[31]Hewlett-Packard Co. v. Repeat-O-Type Stencil Manufacturing Corp123 F.3d 1445 (Fed. Cir. 1997).

[32]Mahurkar v. Bard, 1993 U.S. Dist. LEXIS 9259,n. 10 (N.D. III. 1993).

[33]基于禁止反言而产生的许可主要在于：（1）存在侵权行为；（2）侵权人知晓侵权行为；（3）专利权人从事的行为诱使侵权人

相信专利权人已经放弃权利，或者对侵权行为是默许的；（4）侵权人依赖于专利权人的行为而采取行为。参见Stickle v. Heublein, Inc., 716F.2d 1550 (Fed. Cir. 1983)。

[34]杨圣坤：《合同法上的默示条款制度研究》，载《法治论丛》2009年第6期。

[35]Timothy J. Muris, Opportunistic Behavior and the Law of Contracts, Minnesota Law Review, 1981, 65:521-591.

[36]［美］德拉特尔：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第173页。

[37]Joseph Farrel, John Hayes, Carl Shapiro, Theresa Sullivan. Standard Setting, Patents, and holdup. Antitrust Law Journal, 2007, 74(3)：603-670.

[38]Mark A. Lemley. Intellectual Property Rights and Standard-setting Organizations. California Law Review, 2002, 90(6):1889-1980.

[39]翟云岭：《默示条款法律问题探析》，载《法学论坛》2004年第1期。

[40]张勤：《论自主创新与自主知识产权》，载《知识产权》2010年第6期，第5～17页。