从现代性和文化多样性看非物质文化遗产的法律保护
来源： 《知识产权》 2015年第2期 作者：蒋万来 时间：2015-04-25 阅读数:
联合国《保护非物质文化遗产公约》 文本，于2003年10月17日经由联合国教科文组织第32届大会通过。我国也于次年8月24日经全国人大常委会批准加入该公约，并于同年12月2日向教 科文组织总干事正式提交了批准书，从而成为该公约的第六个缔约国。但是，该公约的签署过程本身却充满争论，争论的核心与其说是法理和逻辑问题，不如说是政 治和利益问题。前者强调严谨和透彻，后者则讲究审慎和务实，两者显然难于完全圆满契合。结果是，悬而未决的某些争论继续留给了各缔约国的国内立法和学术 界，比如非物质文化遗产保护的对象即是其中之一。2011年，我国颁布了《非物质文化遗产法》，其保护对象规定在第2条， 表面上既有概括，又有列举，林林总总，但因基本沿袭公约的表述，故而实际上仍不够明确。对象未明确，无疑会直接影响到我们对其保护方面的认识。为此，本文 将以工业革命以来所谓“现代性”对文化多样性的影响为背景，考察非物质文化遗产保护的立法宗旨，探讨非物质文化遗产的保护对象，并反思我国非物质文化遗产 保护中存在的某些问题。
一、现代性的扩张与文化多样性的立法追求
联合国《保护非物质文化遗产公约》在序言中表明，其制定是考虑到1972年《保护世界文化和自然遗产公约》 的规定，并为落实2001年《教科文组织世界文化多样性宣言》，需要有非物质文化遗产方面的新规定有效地予以充实和补充而制定的，于是，文化多样性成了不 可回避的一个关键词。《世界文化多样性宣言》指出：“文化多样性对人类来讲，就像生物多样性对于维持生物平衡那样必不可少，文化多样性是人类的共同遗产， 应当从当代人和子孙的利益考虑予以承认和肯定。”在此，文化多样性也与生物多样性发生了某种联系。
一般来说，生物多样性包括了动植物和微生物的物种以及它们的基因和生态系统方面的多样性。其意义不仅在于物种本身，更在于人类的生存。它们在物种、基 因和生态系统内部所形成的多元互补关系，有助于物种的保存和优化。但是，工业革命以来，社会的广泛市场化，催生了人们对大自然进行无限掠夺和攫取的贪婪动 机；而科学技术在物质生产和社会生活领域的支配，则提供了人们满足自身控制自然这一贪欲的有效手段。这两方面的结合导致的实际后果之一，就是生物多样性的 逐渐缩减。[1]这种后果不言而喻：它直接减弱甚至动摇了人类生存的基础。因为物种的减少将使人类的食物资源、医疗资源和工业原材料等面临威胁，而这些资 源又基本上来源于生物资源。生态系统的恶化则使得人类未来的生存环境，更是面临一种恐怖的景象。表面上，服从于人类科学技术支配的自然界，实际上却不断蕴 积着对人类的报复，与人类的贪婪欲望形成了强烈的对立。其实，18世纪浪漫主义思潮的先驱，早已开始对工业文明怀有深切的忧虑和恐惧：卢梭怀疑科学和文明 不会给人类带来幸福，而只会带来灾难；席勒看到的则是，工业文明把人束缚在整体中孤零零的断片上，机器的轮盘使人失去生存的和谐与想象的青春激情。[2] 这也是所谓浪漫主义思潮对“现代性”的批判。
“现代性”的实质是“理性”，而近代工业文明的哲学基础正是这种“理性”。在浪漫主义者看来，当这种“理性”渗透到人类生活之中，改变着人与世界、人 与人、人与自身的时候，旧的荒诞还没解决，新的荒诞已经出现了。[3]人们对物的追求意志越是强烈，向外部世界攫取越多，也就越迷惘，内在的灵性也就越 少。庄子“沉于物、溺于德”的见解得到了历史的证实。科学技术也就成了一种异在的客观力量，反过来室息着人的生存价值和意义。“现代性”所蕴含着的理性及 其体现的抽象普遍性，通过全球范围内的现代化运动，在人与自然的关系和人与人的关系两个维度进行全面扩张，对生物多样性和文化多样性形成了日益严重的冲 击。[4]人们对这种冲击的回应，如果说在哲学上是以浪漫主义的思想武器为先声，那么也可以说，在具体的措施上仍然是以另一种理性为依归，这就是作为调整 人们规范的法律。1992年联合国在里约热内卢召开的环境与发展大会，通过并颁布了《生物多样性公约》，它已经把生物多样性的保护提高到人类可持续发展的 战略层面来认识。而1972年的《保护世界文化和自然遗产公约》、2001年的《教科文组织世界文化多样性宣言》和2003年的《保护非物质文化遗产公约》，则表明了国际社会对文化多样性的高度重视。
现代性背景下的人对自然戡天役物在人与人的关系上表现为强势文化对弱势文化的侵略和并吞，尤其是西方文化霸权的确立，它的理论基础是物种进化论在社会 进化中的翻版。伴随着政治和经济上的帝国主义，文化帝国主义作为一种更为阴险的控制形式，在其产生之后，不仅征服了受害者的肉体，更是征服了他们的心灵。 通过理性主义的扩张，西方文化利用一整套的文化话语，在经济、政治、语言、教育、艺术、文学、宗教、法律、生活方式和价值观念等各个方面，全方位地消解着 非西方民族的文化个性和历史传统。[5]西方列强基于其民族优越感和文化中心主义，我慢自雄，不可一世。我国思想家章太炎认为，这是拘泥于竞争之说而强行 改变物之自性，是不闻庄子的“齐物”大道。他主张不同的文化“短长相复”，通过交流和比较达到相互理解，进而互补互益。他在《齐物论释》中援佛解庄，表明 了对不同文化应持兼容和齐物的态度。他强调文化平等的普遍性，必须打破文野、智愚、尊卑的界限，指斥“志存兼并”。其“应物之论，以齐文野为究极”的核心 论旨，颇显示出他反对文化霸权、主张文化多元的思想。[6]这种思想可谓具有普遍意义，表明了人们对文化兼并的抵抗态度，它既是文化多样性主张的最初动 因，同样也题人与人关系上现代性的深刻反思。
从哲学思潮的先导到法律规范的实施，人们在对现代性批判反思的问题上，是符合逻辑上的连贯性和一致性的。如果说，生物多样性的消失，其恶果主要在于它 给整个人类的物质生活带来直接的共同威胁，那么，文化多样性的消失则是给不同人类族群的精神生活带来各不相同的损害。一方面，它不仅导致不同文化形态的互 补性丧失，同时也导致基于这种互补而生的文化创新的可能性减弱，而最终使得文化形态走向贫乏和单一。在此，不论强势文化或弱势文化，都不可能有最后的赢 家。另一方面，走向消失的文化，使得原来拥有该文化传统的人们对历史的认同感趋于淡漠，从而也使得其精神家园丧失。所以，生物多样性的立法是为了维系生物 平衡，它要解决的是人与自然之间的关系。文化多样性的立法则在于维护不同文化之间的平衡，其直接目的是为了解决人与人之间的关系。但是，不论有关生物多样 性还是文化多样性，其立法的最终目的，都是解决作为人类整体的人与自身关系问题。尤其非物质文化遗产保护方面的立法，传承精神价值和信仰是其极为核心的关 键因素，它被强烈地挹注了对人类自身精神家园的终极关怀，这也正是它作为立法所追求的法律价值所在。
二、现行立法对保护对象定义的模糊表述
1972年的《保护世界文化和自然遗产公约》， 除自然遗产之外，对文化遗产方面的规定，是从历史、艺术、科学、审美、人种学或人类学角度考虑，将具有普遍价值的文物、建筑群和遗址等列为保护对象。此处 的“普遍价值”是指什么？尽管显得抽象，但是，该公约仅仅罗列了这些物质性的文化遗产，在逻辑上肯定既不周延，经验上也与实际生活有所不符。所以，非物质 文化遗产概念的提出，正如《保护非物质文化遗产公约》序言所言，是对《保护世界文化和自然遗产公约》“有效地予以充实和补充”。
从某种意义上说，2003年的《保护非物质文化遗产公约》是以1972年的《保护世界文化和自然遗产公约》为蓝本制定的。不过，两者毕竟不同，其中最重要的一点，便在于前者所谓的非物质性的文化遗产，不但是当下的、活生生的，而且与特定人群的生存方式相联系。[7]这种活在当下的文化，之所以也像后者一样被称之为遗产，是因为它同样也是源自历史而世代相传。《保护非物质文化遗产公约》第2条 第1款对“非物质文化遗产”的定义是：“被各个群体、团体、有时是个人视为文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能以及有关的工具、实物、工艺品 和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，被不同的社区和群体在适应周围环境和自然的过程中、在与其历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供 持续的认同感，从而增加对文化多样性和人类创造力的尊重。在该公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续 发展的非物质文化遗产。”该条文第2款则紧接着以列举的方式规定，“按上面第一段的定义，‘非物质文化遗产’包括以下方面：1.口头传统和表现形式，包括 作为非物质文化遗产媒介的语言；2.表演艺术；3.社会实践、礼仪、节庆活动；4.有关自然界和宇宙的知识和实践；5.传统手工艺。”
从该定义对保护对象范围的列举性规定来看，本身即表明其抽象性不足，各个被列举对象之间缺乏逻辑上的连接点；而从该定义条文的限制性条件来看，它也隐藏着一系列内在的矛盾。具体而言：
首先，该条文第2款以列举的方式规定的五类非物质文化遗产，实际上也就是第1款所说的实践、表演、表现形式、知识和技能。在此处，除了非物质的共性之 外，链接它们之间的共同特征或者说逻辑起点究竟是什么？这似乎并不明确。这些纷繁复杂的各种实践、表演、表现形式、知识和技能，与世界知识产权组织秘书处 关于“传统知识”的表述极为相似，但“传统知识”本身也是一个较为复杂，且未获得统一解释的概念。世界知识产权组织认为，它最大的特点在于其不是系统的， 而是根据个体或集体的创作人对其文化环境的回应和交互作用而形成的知识。[8]这仍然是一个非常模糊的解释，在此，什么是“对文化环境的回应和交互作 用”？什么是对这种回应和交互作用“形成的知识”？等等，都未能得到清晰的阐述，可谓是一个模糊概念建立在另一个同样模糊概念之上。在世界知识产权组织的 文件框架中，许多问题并未有效地得到解决，概念和术语上前后不一致甚至相互冲突，使得人们对传统知识的保护难以真正落到实处。[9]这种模糊情形在非物质 文化遗产保护中同样存在，这无疑给概念本身的理解带来了极大的困难。
其次，在该公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。有些学者对此表示出极大 的疑虑。他们认为，不具备这些条件的非物质文化遗产是应该自生自灭，还是被歧视甚至被消灭？那些文化的创造者又当如何？如果只承认人权、可持续性和相互尊 重，不仅要求过分，而且也导致逻辑与实践的不一致。比如，公约保护濒危的传统文化，而濒危的恰是那些不可持续的文化。又比如，世界上许多叙事诗和史诗都歌 颂本民族的伟大、战争的胜利和敌人的失败，并没有表示对其历史上敌人的尊重，它们是否应被公约的定义排除在外呢？所以，定义中的道德要求会成为加于各种传 统及其实践者的毁灭性的负担。[10]
所以，《保护非物质文化遗产公约》关于非物质文化遗产的概念，或者说其保护对象，是模糊的，甚至可以说是充满着歧义和矛盾的。作为《保护非物质文化遗产公约》的缔约国，我国无疑也应符合公约要求，将其原则和规范转化为内国法。我国《非物质文化遗产法》第1条 规定，“为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作，制定本法。”不过，它将公约本身的缺陷也基 本按原样复制过来了。在保护对象的问题上，第2条规定非物质文化遗产的定义，除有意淡化或回避人权等因素，从内容看与公约表述在实质上并无不同。[11]
三、对非物质文化遗产保护对象的理解
由于某种原因，《保护非物质文化遗产公约》和我国《非物质文化遗产法》 对非物质文化遗产的概念或者说对其保护对象，均未予以明确，那么，究竟应该如何理解？本文认为，作为前提或基础的“文化”本身，在人类学上的第一性意义， 自是不能被忽视之外，当其进入法权领域，成为一个法律上的概念时，还应必须考虑其立法目的，同时也必须考虑法的实施等因素。
首先，文化的概念虽难定论，但是将其表述为一种包括人类知识、信仰及人们所获得的各种能力、习性在内的复合体等，基本为学界所公认。英国文化人类学家 爱德华泰勒在其《原始文化》中的解释，几乎为各类相关论文和著述所引用。他认为，文化是包括人类知识、信仰、道德、法律、艺术、风俗习惯以及人们所获得的 各种能力、习性在内的一种复合体。[12]这种复合体实质即是与生存、生活相联系的整个生活方式的总和，是某个人类群体独特的生活方式，它们是整套的“生 存式样”。[13]非物质文化，既属于文化中的一部分，也是整个生活方式或者生存式样的一部分。所以，相应地，非物质文化遗产保护的对象，正是作为特定群 体部分濒危的生存方式。各种实践、表演、表现形式、知识和技能，除了非物质的共性之外，链接它们的逻辑起点或者说共同特征也正是在于：它们都属于一种生活 方式的范畴。在这种含义宽泛的生活方式之下，具体到某一方面，它们到底是表演、实践、表现形式，还是别的什么，可能并不重要，因为事实上它们彼此之间，常 常相互很难截然分开，但它们都与知识、信仰、习性或者能力有关。
其次，非物质文化遗产在法律上的含义，既不可能完全脱离作为母体的文化在人类学上的本来含义，同时又必然受到法的价值目的的限制。这就意味着，需要立 法对作为某种生活方式的非物质文化遗产，在调整范围上进行有选择性地取舍规范，如果对这种被视为非物质文化遗产的生活方式，不加限制地一律予以保护，无疑 是要竭力维护一切旧有的生活方式，阻碍新的生活方式，这显然是违背历史发展必然规律的，同时也是荒诞不经和绝无可能的。所以，公约对“被各个群体、团体、 有时是个人视为文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能以及有关的工具、实物、工艺品和文化场所”，进行诸如“再创造”、“持续的认同感”、“文 化多样性”以及所谓“人权”、“相互尊重”和“可持续发展”等因素的条件限制，实际上是对非物质文化遗产作为一个法律概念设置的条件限制。尽管在实践中， 已如前述，这些限制性条款可能存在着矛盾，有难以把握的情形，但毕竟为将一般意义上的非物质文化遗产认定为应受法律保护的非物质文化遗产提供了法定依据， 故有其不可或缺的积极意义。我国《非物质文化遗产法》第2条所称非物质文化遗产，表面上虽无直接规定此类条件限制，但在第3条涉及到了认定问题，并在第4条则明确了文化认同等方面的内容。[14]
再次，从法的实施角度看非物质文化遗产的“保护”，根据《保护非物质文化遗产公约》 规定，主要是“指采取各项措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、宣传、弘扬、承传（主要通过正规和非正规教 育）和振兴。”[15]公约第三部分“在国家一级保护非物质文化遗产”和第四部分“在国际一级保护非物质文化遗产”有关条款中，其字里行间也无不体现了要 求国家和国际组织强烈干预，欲使非物质文化遗产得以弘扬和承继的立法诉求。非物质文化遗产与传统知识，尽管两者非常接近，甚至部分对象重叠交叉，但也有明 显不同之处，比如：传统知识在世界知识产权组织相关法律文本里被提出，这说明它的保护问题主要还是在知识产权保护的法律制度框架之内落实的。而非物质文化 遗产则要复杂得多，范围也更为广泛，比如其中的某些社会实践、礼仪、节庆活动等就与传统知识格格不入，显得非常独特，难以被视为知识产权对象而纳入知识产 权法律体系予以保护。众所周知，知识产权对象就是“知识”本身，其本质是“形式”，创造是“设计形式”的活动。[16]这种传统知识也无疑是一种知识或形 式。对这种知识或形式的保护，在作为私权的知识产权制度下进行时，其适用的主要是私法的调整方法，包括事前法律关系的确认和事后权利被侵害时的救济。至于 该权利如何生成，法律并不积极主动予以干预。超越此形式的意义，比如，对于创造这种形式的能力，知识产权制度既无可能也无必要对此进行保护。
但是，非物质文化遗产的保护所体现出来的追求文化多样性为目的的立法宗旨与2001年《教科文组织世界文化多样性宣言》，以及1972年《保护世界文化和自然遗产公约》 一脉相承，而与世界知识产权组织对传统知识的保护迥然有异。本质上为生存方式的非物质文化遗产，其所要保护的不仅是基于该生存方式而生的知识或形式（此一 部分与传统知识的保护重叠交叉保护），更是针对创造这种形式的能力，即所谓非物质文化遗产的生命力），以及运用这种能力的生存方式本身。
所以，不论是《保护非物质文化遗产公约》，还是我国的《非物质文化遗产法》， 尽管在各自的表述上略有细小的区别，但综合各方面的因素而概括地看，它们对非物质文化遗产的保护对象，可分为两个方面：首先，是群体、团体或个人的世代传 承的一种生存方式，包括传承和再创造某种非物质性生活方式的能力和意愿，以及运用这种能力和意愿所需的一切必要的外在物化因素；至于何种非物质性的生活方 式（也即被视为文化遗产的）的传承和再创造能力需要被保护，则是一个认定的问题。从保护的措施来看，针对这部分保护对象，主要通过公法进行，也即国家运用 公权力促使特定群体、社团或个人既有愿望也有能力使得该种生活方式得以延续，传承和再创新。其次，是基于这种传承和再创造能力所创造出来的作为有形的文化 符号的形式，这正是很多学者经常讨论的需要知识产权制度予以保护的部分。对此，《保护非物质文化遗产公约》似无涉及，而我国《非物质文化遗产法》仅在附则第44条作援用条款规定。[17]
四、现代性背景下的保护要求及其困境
无论人们对非物质文化遗产的概念或保护对象认识如何变化，其总是“有不断丰富和深化的过程，表现出经验性、实践性、可操作性及开放性和衍生性。任何界 定和划分都不会是凝固不变的，随着认识的深化，我们会发现更多现存文化事象的历史、艺术、科学和精神价值，也就会有新的种类进入非物质文化遗产的类别系 列。”[18]这种观点不拘泥于立法上并非十分科学的定义限制，以务实的态度避免了一些无谓的争议，固然有可取之处。但是，无论如何，随着工业化和现代化 的不断发展，非物质文化遗产赖以存在的自然和社会坏境将面临丧失的危险，从而可能走向式微不归，这一事实难以否认。所以，从某种意义上说，非物质文化遗产 因其濒危而可能逐渐走向消亡，可谓是历史发展的大势所趋。
面对这种趋势，法律保护的作用是使非物质文化遗产得以真正弘扬、传承和振兴，并非仅仅止于苟延残喘。我国《非物质文化遗产法》第4条 中规定：“保护非物质文化遗产，应当注重其真实性、整体性和传承性，有利于增强中华民族的文化认同，有利于维护国家统一和民族团结，有利于促进社会和谐和 可持续发展。”其中“有利于增强中华民族的文化认同……”等，已如前述，既是非物质文化遗产概念上的要素之一，也是保护的追求目标，而“应当注重其真实 性、整体性和传承性”，则应该是保护措施方面的原则要求。但是，在现代性的大背景下考察非物质文化遗产的保护，特别是在像我国这样尚处在现代化进程中的发 展中国家，这种保护要求常充满悖论，难以实现。
（一）真实性问题
从国际条约到我国立法，对非物质文化遗产的真实性究竟是什么，均未作明文规定。但从民俗学的角度看，每一种非物质文化遗产都具有独特的地方性，有一个 真实的本原，正是它处于濒危状态而需要保护。于是，原生态作为非物质文化遗产语境下的本真性诉求得以被提出来，[19]并被大众所熟知。这种民俗学上的本 真性，对应在法律语言中应该是所谓的真实性。我们知道，非物质文化遗产与传统生存样式或生活方式联系在一起，基本上都是传统乡民社会的产物。而如今绝大多 数传统乡民社会被现代都市社会所代替，非物质文化遗产的自然环境和社会环境均发生巨大变化，于是，皮之不存，毛将焉附？故“对传统民俗的保护，通常是希望 使那些仍然保留着较多传统民俗的文化群落尽量不受或少受当代文化影响，继续固守他们原有的生活环境和生活方式；对于濒危的民间艺术、工艺等具体文化活动的 保护，通常要靠资助传承人的方式使这些文化活动得以延续。”[20]这种刻意制造所谓原生态的保护模式，正如许多学者批评的那样，几乎等同于临终关怀，只 是使得这些文化形态勉强延续一段时间而已，并不符合非物质文化遗产被不断地再创造，为社区和群体提供持续的认同感的要求。[21]它将保护狭隘地局限在保 存层面，忽视了“宣传、弘扬、承传和振兴”方面的内容，从而也被视为一种标本化的僵硬的保护模式。在某种意义上这也可谓是，以特定社区或族群维持其农耕社 会旧有生活形态，制约其社会经济生活发展为代价，从而满足现代人发思古之幽情的猎奇心理，不仅在保护的实效性上强差人意，甚至在道德的正当性上也值得怀 疑。所以，这种真实性的注重如果以所谓静态的原生态形态出现，肯定难有作为。虽然，在全球化的现代性面前，地方性的非物质文化遗产保护，可被视为地方的文 化自觉，对本真性的追求，可构建一个民族（或族群，社区等）自我的本真形象，或即所谓的文化认同感，但是，正如有学者指出的，“地方在发掘原生态文化的时 候，不仅仅是在展示，同时也是在表述，是为了使他们所构想的认同能被更大的世界所承认。在这一文化创造的过程中，问题的关键是为他人生产自我，还是为自己 生产自我。遗憾的是，在当下的原生态文化发掘中，更多的是表现为前者。”[22]同时，除了文化认同的功能之外，非物质文化遗产也被视为一种文化资源和资 产，商业因素的参与，都不可避免地使得它脱离其生存的文化生态，而成为被展示、被欣赏、被塑造的对象，于是，非物质文化遗产化过程“进入了一个被生产、被 构建的陌生化过程，这一过程使非物质文化越来越远离日常生活形态的本真样貌。”[23]保护非物质文化遗产的要求，从其立法的价值目标或者立法宗旨来看， 本应是人们对现代化进程中人的异化或物化的反思，但是，落实到法律的具体保护措施上，却又因保护实践中的矫枉过正而烙下深刻的人为造作痕迹，以致于这些非 物质文化遗产反而失真被异化。于是，现代化的滚滚潮流下，不仅人类遭受异化，甚至连用以抵制人的异化的非物质文化遗产自身也遭受异化，这确是一个颇为令人 尴尬的讽刺。所以，从某种意义上看，非物质文化遗产的真实性，几乎就是个幻象。但是，它却恰恰又是我国《非物质文化遗产法》为追求民族文化认同而设定的一个保护措施的要求，这显然是一个矛盾。
（二）传承性问题
为破解上述矛盾，人们基于人类学中文化变迀理论和文化生态理论，认为非物质文化遗产应强调动态（活态）保护，即以传承、变化和发展的眼光保护非物质文 化遗产。“文化变动不息的特点使得所有的非物质文化遗产都是在历史长河中‘层累地造成’的，很难将其追溯到某个特定的历史时期，因而也很难确定究竟要保护 哪一阶段的形式。”[24]非物质文化遗产不具有传统意义上的固定形式，虽被称之为“遗产”，但是却仍然活在当下，并未死亡，它在动态中生存，在活态中发 展。非物质文化遗产的活态性，从本质上表现为它是有灵魂的。“这个灵魂，就是创生并传承它的那个民族（社区）在自身长期奋斗和创造中凝聚成的特有的民族精 神和民族心理，集中表现为共同信仰和遵循的核心价值。这个灵魂，使它有吐故纳新之功，有开合应变之力，因而有生命力。”[25]尽管非物质文化在不断变 迀，但万变不离其宗，其提供民族认同感和归属感的核心价值，即是传承性保护中的灵魂所在，只要符合这些要求，法律就应予保护，也就都可以被认定为是真实 的、传承的。
然而，目前我国非物质文化遗产的保护实践中，常常因为缺乏信仰和价值方面的要素，使得文化的归属感和认同感失去精神和心理基础，这也就是前面所谓的非物质文化遗产真实性的丧失问题。《保护非物质文化遗产公约》第13条（d）项（ii）提出的“尊重习俗”和第2条 第2款中“有关自然界和宇宙的知识和实践”，指的无不是民间信仰问题。农业社会遗留下的某些传统风俗，常带有民间信仰的色彩，它们都是某个历史时期的文化 符号，也是最能代表农业文明的最具震撼力的文化，而这些却常常被误认为是封建迷信而未能被认定在保护项目之内。事实上，世界上约2/3左右的项目都与巫术 和民间信仰有关。[26]我国近年申报的项目绝大多数均不过是歌舞表演和一些传统技艺之类，这些表演技能如果缺乏信仰或精神要素支撑，则也会因商业化而完 全异化，变得面目全非，这无疑与文化认同的基本理念背道而驰。因为，有为数不少的民俗仪式和传统技能，其“最狭义的文化特质可能是存在于男女之间的完全不 具有商业性质的情感交流活动，比如女孩为情郎绣的荷包、鞋面之类，这种技能的传承需要一个较大的社会坏境。”[27]某种意义上，现代社会移风易俗，即是 对传统社会生活方式的极大背离，传统价值和信仰自然被空心化。如此一来，关于传承性的保护，也就容易流于口头上的宣传，事实上难以实现。
（三）整体性问题
正如前述，传承性保护需要整体的社会和自然环境，故这两者是紧密联系的。“如果脱离了整体文化生态环境单独谈论某种文化事象，就不能获得对其内涵的真 切理解。如果我们进而将其剥离出去，置于不同的文化场域或使其游离于现实生活之外，也就隔断了它与社会生活环境的血肉联系，失去了最为核心的生命力。” [28]我国《非物质文化遗产法》 颁布之前，在推进非物质文化遗产保护的实践中，针对一些传统文化积淀丰厚、非物质文化遗产项目较为集中、特色鲜明、形式和内涵保持完整、自然生态环境保护 良好的特定区域，人们已提出了整体性保护的方式，即设立文化生态保护实验区，在非遗保护中建立起一种整体保护的思路和理念。我国于2007年正式批准闽南 文化生态保护试验区，将泉州、漳州、厦门三地联动起来，涵盖闽南方言文学、民间音乐、戏曲、民间舞蹈、民间美术、民间手工技艺、民俗、传统体育竞技、民间 信仰、消费习俗10个项目。据称，目前我国已建立8个国家级文化生态保护实验区。[29]诸如此类，虽名为整体保护，但是从实际情形来看，其所谓整体似乎 并非针对保护对象的生态环境而言，而是在于保护对象本身的密集叠加。不可否认，各种不同种类的非物质文化遗产之间，有时也可互为生态环境要素，但是他们毕 竟与自然或社会结构方面的文化生态大环境显著不同。整体性保护，如果是此类文化生态保护实验区模式，即所谓多地区联动，多项目集中，则与前述所谓原生态保 护模式并无本质区别，只是数量上密集化而已，对非物质文化遗产的真实性和传承性似乎并无增益。如果整体性保护的是文化生态环境，然则又如何保护？只要置于 现代性的大背景下，这种文化生态的所谓整体性的保护，绝非仅仅局限在法律规定的“传统文化表现形式相关的实物和场所”，而是指整体的社会和自然环境。故如 此之高的要求，几同纸上谈兵，前景并不乐观。
综上所述，非物质文化遗产保护在要求上，其脉络逐渐呈现：真实性是非物质文化遗产保护中前置性的要求。如果丧失真实性，即是丧失民族文化自觉的本源， 立法所追求的文化认同也将成为无源之水。但是，真实性又因文化的变迀而相对化，特别是现代性的商业因素也极易促使其异化，故而需要动态保护，以传承发展的 眼光看待，即不必拘泥所谓静态的原生态，只要其核心的精神内涵和信仰不变即可。目前的主要问题恰恰是缺乏精神和信仰内核，致使很多非物质文化遗产项目常常 沦为纯取悦商业利益的恶俗表演，根本无从谈起所谓文化认同，以增加对文化多样性和人类创造力等。为此，又需要整体地保护非物质文化遗产的生态环境，以固守 其共同信仰和核心价值，但是，整体性保护于操作性上，却是最具难度的。很显然，这种保护即是要求人们维持甚至复原旧有的生活环境和生活方式，以保有和传承 作为遗产的非物质文化，这虽不能说绝对与社会现代化进程相冲突，但大体而言，其毕竟以阻止现代性的扩张作为目标。工业革命以来，在现代性扩张的背景下，生 物多样性和文化多样性不断遭受冲击。尽管浪漫主义早就对本质上作为“理性”的“现代性”进行了批判性的反思，但是，正如有学者指出：“从历史上看，浪漫主 义对现代性的批判并未能实际地阻止现代性的不断扩张。”[30]那么，作为“理性”的法律，其是否可能有针对性地阻止现代性的扩张呢？从此“理性”到彼 “理性”，是展现了人类“理性”自身不屈的自信，还是反映了人类“理性”胶柱鼓瑟的无奈窘境呢？实耐人寻味。
众所周知，法律并非万能，它作为调整社会关系和社会秩序的一种规范，从某种意义上说，甚至是人们不得已的一种措施而已，而绝非等同于真理本身。但是， 法律面对涵义如此复杂的非物质文化遗产，其保护任务如此之重大，仍必须有所担当，以期建立人们所希望的某种理想秩序状态。“作为人类的行为规范，法律的制 定或者接受既然本来就是‘有所为’而来，则法律的制定、接受，甚至在探讨时，人们对之莫不‘有所期待’，希望借助法律，达到‘所为’的目的：促成公平之和 平的实现。因此在法律概念的构成上，‘必须’考虑到拟借助法律概念来达到目的，或实现的价值。亦即必须考虑所构成之法律概念是否具备实现所期待之目的或价 值的功能。”[31]从目前看，不论《保护非物质文化遗产公约》，还是我国《非物质文化遗产法》， 对非物质文化遗产本身的概念和保护措施等均有诸多值得继续深化的空间。尤其是面临商业化对民间信仰和精神方面的侵蚀，法律并未作出令人信服的强有力的回 应。就像上帝不能引导缺乏虔诚信仰的信徒通达善和幸福一样，囿于欲望的理性也难以真正引导我们通达善和幸福，这种善和幸福乃是幻想锁链的遥远彼岸。真正欲 使非物质文化遗产为社区和群体提供持续的认同感，从而增加对文化多样性和人类创造力的尊重，如果法律无力培育精神价值和信仰以固其根本而念念相续，那么， 其保护恐怕亦复如是，只能停留在幻象锁链的遥远彼岸。 【注释】 作者简介：蒋万来，宁波大学法学院副教授，中国社会科学院法学所博士后
[1] 何中华：《从生物多样性到文化多样性》，载《东岳论丛》1999年第4期，第74页。
[2] 刘小枫著：《诗化哲学》，山东文艺出版社1986年版，第3页。
[3] 刘小枫著：《诗化哲学》，山东文艺出版社1986年版，第4-5页。
[4]何中华：《从生物多样性到文化多样性》，载《东岳论丛》1999年第4期，第75页。
[5]同注释④。
[6] 戴明玺：《章太炎与二十世纪初中国思想裂变》，载《南京社会科学》2003年第4期，第37页。
[7] 梁治平：《谁来保护非物质文化遗产？》，载郑培凯主编：《口传心授与文化传承》，广西师范大学出版社2006年版，第45-46页。
[8] Para.2, WIPO/IPTK/MCT/02/INF.3.
[9] 转引自管育鹰著：《知识产权视野中的民间文艺保护》，法律出版社2006年版，第32页。
[10] 梁治平：《谁来保护非物质文化遗产？》，载郑培凯主编：《口传心授与文化传承》，广西师范大学出版社2006年7月版，第54-55页。
[11]参见我国《非物质文化遗产法》第2条：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形 式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技； （三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所， 凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。
[12]转引自高福进著：《地球与人类文化编年：文明通史》，上海人民出版社2003年版，第4页。
[13]克鲁柯亨：《文化概念》，载庄锡昌等编：《多维视野中的文化理论》，浙江人民出版社1987年版，第117页。
[14]参见我国《非物质文化遗产法》第3条：国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对体现中华民族优秀传统文化，具有 历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。第4条：保护非物质文化遗产，应当注重其真实性、整体性和传承性，有利于增强 中华民族的文化认同，有利于维护国家统一和民族团结，有利于促进社会和和可持续发展。
[15]详见《保护非物质文化遗产公约》第2条第3项。
[16]详见刘春田主编：《知识产权法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第8-11页。
[17]参见我国《非物质文化遗产法》第44条：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
[18]王文章、陈飞龙：《非物质文化遗产保护与国家文化发展战略》，载《华中师范大学学报》（人文社科版）2008年第2期，第87页。
[19]刘晓春：《谁的原生态？为何本真性？》，载《学术研究》2008年第2期，第154页。
[20]高小康：《非物质文化遗产保护是否只能临终关怀》，载《探索与争鸣》2007年第7期，第62页。
[21]同注释20。
[22]刘晓春：《谁的原生态？为何本真性？》，载《学术研究》2008年第2期，第157-158页。
[23]刘晓春：《谁的原生态？为何本真性？》，载《学术研究》2008年第2期，第155页。
[24]刘志军：《非物质文化遗产保护的人类学透视》，载《浙江大学学报》（人文社科版）2009年第4期，第28页。
[25]贺学君：《关于非物质文化遗产保护的理论思考》，载《江西社会科学》2005年第2期，第104页。
[26]转引自戴廉：《非物质文化遗产保护的困惑》，载《瞭望》第2005年第30期，第59页。
[27]高小康：《非物质文化遗产保护是否只能临终关怀》，载《探索与争鸣》2007年第7期，第64页。
[28]刘志军：《非物质文化遗产保护的人类学透视》，载《浙江大学学报》（人文社科版）2009年第4期，第31～32页。
[29]金昱彤：《非物质文化遗产保护的整体观》，载《探索》2013年第1期，第124页。
[30]何中华：《从生物多样性到文化多样性》，载《东岳论丛》1999年第4期，第75页。
[31]黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第45-46页。
一、现代性的扩张与文化多样性的立法追求
联合国《保护非物质文化遗产公约》在序言中表明，其制定是考虑到1972年《保护世界文化和自然遗产公约》 的规定，并为落实2001年《教科文组织世界文化多样性宣言》，需要有非物质文化遗产方面的新规定有效地予以充实和补充而制定的，于是，文化多样性成了不 可回避的一个关键词。《世界文化多样性宣言》指出：“文化多样性对人类来讲，就像生物多样性对于维持生物平衡那样必不可少，文化多样性是人类的共同遗产， 应当从当代人和子孙的利益考虑予以承认和肯定。”在此，文化多样性也与生物多样性发生了某种联系。
一般来说，生物多样性包括了动植物和微生物的物种以及它们的基因和生态系统方面的多样性。其意义不仅在于物种本身，更在于人类的生存。它们在物种、基 因和生态系统内部所形成的多元互补关系，有助于物种的保存和优化。但是，工业革命以来，社会的广泛市场化，催生了人们对大自然进行无限掠夺和攫取的贪婪动 机；而科学技术在物质生产和社会生活领域的支配，则提供了人们满足自身控制自然这一贪欲的有效手段。这两方面的结合导致的实际后果之一，就是生物多样性的 逐渐缩减。[1]这种后果不言而喻：它直接减弱甚至动摇了人类生存的基础。因为物种的减少将使人类的食物资源、医疗资源和工业原材料等面临威胁，而这些资 源又基本上来源于生物资源。生态系统的恶化则使得人类未来的生存环境，更是面临一种恐怖的景象。表面上，服从于人类科学技术支配的自然界，实际上却不断蕴 积着对人类的报复，与人类的贪婪欲望形成了强烈的对立。其实，18世纪浪漫主义思潮的先驱，早已开始对工业文明怀有深切的忧虑和恐惧：卢梭怀疑科学和文明 不会给人类带来幸福，而只会带来灾难；席勒看到的则是，工业文明把人束缚在整体中孤零零的断片上，机器的轮盘使人失去生存的和谐与想象的青春激情。[2] 这也是所谓浪漫主义思潮对“现代性”的批判。
“现代性”的实质是“理性”，而近代工业文明的哲学基础正是这种“理性”。在浪漫主义者看来，当这种“理性”渗透到人类生活之中，改变着人与世界、人 与人、人与自身的时候，旧的荒诞还没解决，新的荒诞已经出现了。[3]人们对物的追求意志越是强烈，向外部世界攫取越多，也就越迷惘，内在的灵性也就越 少。庄子“沉于物、溺于德”的见解得到了历史的证实。科学技术也就成了一种异在的客观力量，反过来室息着人的生存价值和意义。“现代性”所蕴含着的理性及 其体现的抽象普遍性，通过全球范围内的现代化运动，在人与自然的关系和人与人的关系两个维度进行全面扩张，对生物多样性和文化多样性形成了日益严重的冲 击。[4]人们对这种冲击的回应，如果说在哲学上是以浪漫主义的思想武器为先声，那么也可以说，在具体的措施上仍然是以另一种理性为依归，这就是作为调整 人们规范的法律。1992年联合国在里约热内卢召开的环境与发展大会，通过并颁布了《生物多样性公约》，它已经把生物多样性的保护提高到人类可持续发展的 战略层面来认识。而1972年的《保护世界文化和自然遗产公约》、2001年的《教科文组织世界文化多样性宣言》和2003年的《保护非物质文化遗产公约》，则表明了国际社会对文化多样性的高度重视。
现代性背景下的人对自然戡天役物在人与人的关系上表现为强势文化对弱势文化的侵略和并吞，尤其是西方文化霸权的确立，它的理论基础是物种进化论在社会 进化中的翻版。伴随着政治和经济上的帝国主义，文化帝国主义作为一种更为阴险的控制形式，在其产生之后，不仅征服了受害者的肉体，更是征服了他们的心灵。 通过理性主义的扩张，西方文化利用一整套的文化话语，在经济、政治、语言、教育、艺术、文学、宗教、法律、生活方式和价值观念等各个方面，全方位地消解着 非西方民族的文化个性和历史传统。[5]西方列强基于其民族优越感和文化中心主义，我慢自雄，不可一世。我国思想家章太炎认为，这是拘泥于竞争之说而强行 改变物之自性，是不闻庄子的“齐物”大道。他主张不同的文化“短长相复”，通过交流和比较达到相互理解，进而互补互益。他在《齐物论释》中援佛解庄，表明 了对不同文化应持兼容和齐物的态度。他强调文化平等的普遍性，必须打破文野、智愚、尊卑的界限，指斥“志存兼并”。其“应物之论，以齐文野为究极”的核心 论旨，颇显示出他反对文化霸权、主张文化多元的思想。[6]这种思想可谓具有普遍意义，表明了人们对文化兼并的抵抗态度，它既是文化多样性主张的最初动 因，同样也题人与人关系上现代性的深刻反思。
从哲学思潮的先导到法律规范的实施，人们在对现代性批判反思的问题上，是符合逻辑上的连贯性和一致性的。如果说，生物多样性的消失，其恶果主要在于它 给整个人类的物质生活带来直接的共同威胁，那么，文化多样性的消失则是给不同人类族群的精神生活带来各不相同的损害。一方面，它不仅导致不同文化形态的互 补性丧失，同时也导致基于这种互补而生的文化创新的可能性减弱，而最终使得文化形态走向贫乏和单一。在此，不论强势文化或弱势文化，都不可能有最后的赢 家。另一方面，走向消失的文化，使得原来拥有该文化传统的人们对历史的认同感趋于淡漠，从而也使得其精神家园丧失。所以，生物多样性的立法是为了维系生物 平衡，它要解决的是人与自然之间的关系。文化多样性的立法则在于维护不同文化之间的平衡，其直接目的是为了解决人与人之间的关系。但是，不论有关生物多样 性还是文化多样性，其立法的最终目的，都是解决作为人类整体的人与自身关系问题。尤其非物质文化遗产保护方面的立法，传承精神价值和信仰是其极为核心的关 键因素，它被强烈地挹注了对人类自身精神家园的终极关怀，这也正是它作为立法所追求的法律价值所在。
二、现行立法对保护对象定义的模糊表述
1972年的《保护世界文化和自然遗产公约》， 除自然遗产之外，对文化遗产方面的规定，是从历史、艺术、科学、审美、人种学或人类学角度考虑，将具有普遍价值的文物、建筑群和遗址等列为保护对象。此处 的“普遍价值”是指什么？尽管显得抽象，但是，该公约仅仅罗列了这些物质性的文化遗产，在逻辑上肯定既不周延，经验上也与实际生活有所不符。所以，非物质 文化遗产概念的提出，正如《保护非物质文化遗产公约》序言所言，是对《保护世界文化和自然遗产公约》“有效地予以充实和补充”。
从某种意义上说，2003年的《保护非物质文化遗产公约》是以1972年的《保护世界文化和自然遗产公约》为蓝本制定的。不过，两者毕竟不同，其中最重要的一点，便在于前者所谓的非物质性的文化遗产，不但是当下的、活生生的，而且与特定人群的生存方式相联系。[7]这种活在当下的文化，之所以也像后者一样被称之为遗产，是因为它同样也是源自历史而世代相传。《保护非物质文化遗产公约》第2条 第1款对“非物质文化遗产”的定义是：“被各个群体、团体、有时是个人视为文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能以及有关的工具、实物、工艺品 和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，被不同的社区和群体在适应周围环境和自然的过程中、在与其历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供 持续的认同感，从而增加对文化多样性和人类创造力的尊重。在该公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续 发展的非物质文化遗产。”该条文第2款则紧接着以列举的方式规定，“按上面第一段的定义，‘非物质文化遗产’包括以下方面：1.口头传统和表现形式，包括 作为非物质文化遗产媒介的语言；2.表演艺术；3.社会实践、礼仪、节庆活动；4.有关自然界和宇宙的知识和实践；5.传统手工艺。”
从该定义对保护对象范围的列举性规定来看，本身即表明其抽象性不足，各个被列举对象之间缺乏逻辑上的连接点；而从该定义条文的限制性条件来看，它也隐藏着一系列内在的矛盾。具体而言：
首先，该条文第2款以列举的方式规定的五类非物质文化遗产，实际上也就是第1款所说的实践、表演、表现形式、知识和技能。在此处，除了非物质的共性之 外，链接它们之间的共同特征或者说逻辑起点究竟是什么？这似乎并不明确。这些纷繁复杂的各种实践、表演、表现形式、知识和技能，与世界知识产权组织秘书处 关于“传统知识”的表述极为相似，但“传统知识”本身也是一个较为复杂，且未获得统一解释的概念。世界知识产权组织认为，它最大的特点在于其不是系统的， 而是根据个体或集体的创作人对其文化环境的回应和交互作用而形成的知识。[8]这仍然是一个非常模糊的解释，在此，什么是“对文化环境的回应和交互作 用”？什么是对这种回应和交互作用“形成的知识”？等等，都未能得到清晰的阐述，可谓是一个模糊概念建立在另一个同样模糊概念之上。在世界知识产权组织的 文件框架中，许多问题并未有效地得到解决，概念和术语上前后不一致甚至相互冲突，使得人们对传统知识的保护难以真正落到实处。[9]这种模糊情形在非物质 文化遗产保护中同样存在，这无疑给概念本身的理解带来了极大的困难。
其次，在该公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。有些学者对此表示出极大 的疑虑。他们认为，不具备这些条件的非物质文化遗产是应该自生自灭，还是被歧视甚至被消灭？那些文化的创造者又当如何？如果只承认人权、可持续性和相互尊 重，不仅要求过分，而且也导致逻辑与实践的不一致。比如，公约保护濒危的传统文化，而濒危的恰是那些不可持续的文化。又比如，世界上许多叙事诗和史诗都歌 颂本民族的伟大、战争的胜利和敌人的失败，并没有表示对其历史上敌人的尊重，它们是否应被公约的定义排除在外呢？所以，定义中的道德要求会成为加于各种传 统及其实践者的毁灭性的负担。[10]
所以，《保护非物质文化遗产公约》关于非物质文化遗产的概念，或者说其保护对象，是模糊的，甚至可以说是充满着歧义和矛盾的。作为《保护非物质文化遗产公约》的缔约国，我国无疑也应符合公约要求，将其原则和规范转化为内国法。我国《非物质文化遗产法》第1条 规定，“为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作，制定本法。”不过，它将公约本身的缺陷也基 本按原样复制过来了。在保护对象的问题上，第2条规定非物质文化遗产的定义，除有意淡化或回避人权等因素，从内容看与公约表述在实质上并无不同。[11]
三、对非物质文化遗产保护对象的理解
由于某种原因，《保护非物质文化遗产公约》和我国《非物质文化遗产法》 对非物质文化遗产的概念或者说对其保护对象，均未予以明确，那么，究竟应该如何理解？本文认为，作为前提或基础的“文化”本身，在人类学上的第一性意义， 自是不能被忽视之外，当其进入法权领域，成为一个法律上的概念时，还应必须考虑其立法目的，同时也必须考虑法的实施等因素。
首先，文化的概念虽难定论，但是将其表述为一种包括人类知识、信仰及人们所获得的各种能力、习性在内的复合体等，基本为学界所公认。英国文化人类学家 爱德华泰勒在其《原始文化》中的解释，几乎为各类相关论文和著述所引用。他认为，文化是包括人类知识、信仰、道德、法律、艺术、风俗习惯以及人们所获得的 各种能力、习性在内的一种复合体。[12]这种复合体实质即是与生存、生活相联系的整个生活方式的总和，是某个人类群体独特的生活方式，它们是整套的“生 存式样”。[13]非物质文化，既属于文化中的一部分，也是整个生活方式或者生存式样的一部分。所以，相应地，非物质文化遗产保护的对象，正是作为特定群 体部分濒危的生存方式。各种实践、表演、表现形式、知识和技能，除了非物质的共性之外，链接它们的逻辑起点或者说共同特征也正是在于：它们都属于一种生活 方式的范畴。在这种含义宽泛的生活方式之下，具体到某一方面，它们到底是表演、实践、表现形式，还是别的什么，可能并不重要，因为事实上它们彼此之间，常 常相互很难截然分开，但它们都与知识、信仰、习性或者能力有关。
其次，非物质文化遗产在法律上的含义，既不可能完全脱离作为母体的文化在人类学上的本来含义，同时又必然受到法的价值目的的限制。这就意味着，需要立 法对作为某种生活方式的非物质文化遗产，在调整范围上进行有选择性地取舍规范，如果对这种被视为非物质文化遗产的生活方式，不加限制地一律予以保护，无疑 是要竭力维护一切旧有的生活方式，阻碍新的生活方式，这显然是违背历史发展必然规律的，同时也是荒诞不经和绝无可能的。所以，公约对“被各个群体、团体、 有时是个人视为文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能以及有关的工具、实物、工艺品和文化场所”，进行诸如“再创造”、“持续的认同感”、“文 化多样性”以及所谓“人权”、“相互尊重”和“可持续发展”等因素的条件限制，实际上是对非物质文化遗产作为一个法律概念设置的条件限制。尽管在实践中， 已如前述，这些限制性条款可能存在着矛盾，有难以把握的情形，但毕竟为将一般意义上的非物质文化遗产认定为应受法律保护的非物质文化遗产提供了法定依据， 故有其不可或缺的积极意义。我国《非物质文化遗产法》第2条所称非物质文化遗产，表面上虽无直接规定此类条件限制，但在第3条涉及到了认定问题，并在第4条则明确了文化认同等方面的内容。[14]
再次，从法的实施角度看非物质文化遗产的“保护”，根据《保护非物质文化遗产公约》 规定，主要是“指采取各项措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、宣传、弘扬、承传（主要通过正规和非正规教 育）和振兴。”[15]公约第三部分“在国家一级保护非物质文化遗产”和第四部分“在国际一级保护非物质文化遗产”有关条款中，其字里行间也无不体现了要 求国家和国际组织强烈干预，欲使非物质文化遗产得以弘扬和承继的立法诉求。非物质文化遗产与传统知识，尽管两者非常接近，甚至部分对象重叠交叉，但也有明 显不同之处，比如：传统知识在世界知识产权组织相关法律文本里被提出，这说明它的保护问题主要还是在知识产权保护的法律制度框架之内落实的。而非物质文化 遗产则要复杂得多，范围也更为广泛，比如其中的某些社会实践、礼仪、节庆活动等就与传统知识格格不入，显得非常独特，难以被视为知识产权对象而纳入知识产 权法律体系予以保护。众所周知，知识产权对象就是“知识”本身，其本质是“形式”，创造是“设计形式”的活动。[16]这种传统知识也无疑是一种知识或形 式。对这种知识或形式的保护，在作为私权的知识产权制度下进行时，其适用的主要是私法的调整方法，包括事前法律关系的确认和事后权利被侵害时的救济。至于 该权利如何生成，法律并不积极主动予以干预。超越此形式的意义，比如，对于创造这种形式的能力，知识产权制度既无可能也无必要对此进行保护。
但是，非物质文化遗产的保护所体现出来的追求文化多样性为目的的立法宗旨与2001年《教科文组织世界文化多样性宣言》，以及1972年《保护世界文化和自然遗产公约》 一脉相承，而与世界知识产权组织对传统知识的保护迥然有异。本质上为生存方式的非物质文化遗产，其所要保护的不仅是基于该生存方式而生的知识或形式（此一 部分与传统知识的保护重叠交叉保护），更是针对创造这种形式的能力，即所谓非物质文化遗产的生命力），以及运用这种能力的生存方式本身。
所以，不论是《保护非物质文化遗产公约》，还是我国的《非物质文化遗产法》， 尽管在各自的表述上略有细小的区别，但综合各方面的因素而概括地看，它们对非物质文化遗产的保护对象，可分为两个方面：首先，是群体、团体或个人的世代传 承的一种生存方式，包括传承和再创造某种非物质性生活方式的能力和意愿，以及运用这种能力和意愿所需的一切必要的外在物化因素；至于何种非物质性的生活方 式（也即被视为文化遗产的）的传承和再创造能力需要被保护，则是一个认定的问题。从保护的措施来看，针对这部分保护对象，主要通过公法进行，也即国家运用 公权力促使特定群体、社团或个人既有愿望也有能力使得该种生活方式得以延续，传承和再创新。其次，是基于这种传承和再创造能力所创造出来的作为有形的文化 符号的形式，这正是很多学者经常讨论的需要知识产权制度予以保护的部分。对此，《保护非物质文化遗产公约》似无涉及，而我国《非物质文化遗产法》仅在附则第44条作援用条款规定。[17]
四、现代性背景下的保护要求及其困境
无论人们对非物质文化遗产的概念或保护对象认识如何变化，其总是“有不断丰富和深化的过程，表现出经验性、实践性、可操作性及开放性和衍生性。任何界 定和划分都不会是凝固不变的，随着认识的深化，我们会发现更多现存文化事象的历史、艺术、科学和精神价值，也就会有新的种类进入非物质文化遗产的类别系 列。”[18]这种观点不拘泥于立法上并非十分科学的定义限制，以务实的态度避免了一些无谓的争议，固然有可取之处。但是，无论如何，随着工业化和现代化 的不断发展，非物质文化遗产赖以存在的自然和社会坏境将面临丧失的危险，从而可能走向式微不归，这一事实难以否认。所以，从某种意义上说，非物质文化遗产 因其濒危而可能逐渐走向消亡，可谓是历史发展的大势所趋。
面对这种趋势，法律保护的作用是使非物质文化遗产得以真正弘扬、传承和振兴，并非仅仅止于苟延残喘。我国《非物质文化遗产法》第4条 中规定：“保护非物质文化遗产，应当注重其真实性、整体性和传承性，有利于增强中华民族的文化认同，有利于维护国家统一和民族团结，有利于促进社会和谐和 可持续发展。”其中“有利于增强中华民族的文化认同……”等，已如前述，既是非物质文化遗产概念上的要素之一，也是保护的追求目标，而“应当注重其真实 性、整体性和传承性”，则应该是保护措施方面的原则要求。但是，在现代性的大背景下考察非物质文化遗产的保护，特别是在像我国这样尚处在现代化进程中的发 展中国家，这种保护要求常充满悖论，难以实现。
（一）真实性问题
从国际条约到我国立法，对非物质文化遗产的真实性究竟是什么，均未作明文规定。但从民俗学的角度看，每一种非物质文化遗产都具有独特的地方性，有一个 真实的本原，正是它处于濒危状态而需要保护。于是，原生态作为非物质文化遗产语境下的本真性诉求得以被提出来，[19]并被大众所熟知。这种民俗学上的本 真性，对应在法律语言中应该是所谓的真实性。我们知道，非物质文化遗产与传统生存样式或生活方式联系在一起，基本上都是传统乡民社会的产物。而如今绝大多 数传统乡民社会被现代都市社会所代替，非物质文化遗产的自然环境和社会环境均发生巨大变化，于是，皮之不存，毛将焉附？故“对传统民俗的保护，通常是希望 使那些仍然保留着较多传统民俗的文化群落尽量不受或少受当代文化影响，继续固守他们原有的生活环境和生活方式；对于濒危的民间艺术、工艺等具体文化活动的 保护，通常要靠资助传承人的方式使这些文化活动得以延续。”[20]这种刻意制造所谓原生态的保护模式，正如许多学者批评的那样，几乎等同于临终关怀，只 是使得这些文化形态勉强延续一段时间而已，并不符合非物质文化遗产被不断地再创造，为社区和群体提供持续的认同感的要求。[21]它将保护狭隘地局限在保 存层面，忽视了“宣传、弘扬、承传和振兴”方面的内容，从而也被视为一种标本化的僵硬的保护模式。在某种意义上这也可谓是，以特定社区或族群维持其农耕社 会旧有生活形态，制约其社会经济生活发展为代价，从而满足现代人发思古之幽情的猎奇心理，不仅在保护的实效性上强差人意，甚至在道德的正当性上也值得怀 疑。所以，这种真实性的注重如果以所谓静态的原生态形态出现，肯定难有作为。虽然，在全球化的现代性面前，地方性的非物质文化遗产保护，可被视为地方的文 化自觉，对本真性的追求，可构建一个民族（或族群，社区等）自我的本真形象，或即所谓的文化认同感，但是，正如有学者指出的，“地方在发掘原生态文化的时 候，不仅仅是在展示，同时也是在表述，是为了使他们所构想的认同能被更大的世界所承认。在这一文化创造的过程中，问题的关键是为他人生产自我，还是为自己 生产自我。遗憾的是，在当下的原生态文化发掘中，更多的是表现为前者。”[22]同时，除了文化认同的功能之外，非物质文化遗产也被视为一种文化资源和资 产，商业因素的参与，都不可避免地使得它脱离其生存的文化生态，而成为被展示、被欣赏、被塑造的对象，于是，非物质文化遗产化过程“进入了一个被生产、被 构建的陌生化过程，这一过程使非物质文化越来越远离日常生活形态的本真样貌。”[23]保护非物质文化遗产的要求，从其立法的价值目标或者立法宗旨来看， 本应是人们对现代化进程中人的异化或物化的反思，但是，落实到法律的具体保护措施上，却又因保护实践中的矫枉过正而烙下深刻的人为造作痕迹，以致于这些非 物质文化遗产反而失真被异化。于是，现代化的滚滚潮流下，不仅人类遭受异化，甚至连用以抵制人的异化的非物质文化遗产自身也遭受异化，这确是一个颇为令人 尴尬的讽刺。所以，从某种意义上看，非物质文化遗产的真实性，几乎就是个幻象。但是，它却恰恰又是我国《非物质文化遗产法》为追求民族文化认同而设定的一个保护措施的要求，这显然是一个矛盾。
（二）传承性问题
为破解上述矛盾，人们基于人类学中文化变迀理论和文化生态理论，认为非物质文化遗产应强调动态（活态）保护，即以传承、变化和发展的眼光保护非物质文 化遗产。“文化变动不息的特点使得所有的非物质文化遗产都是在历史长河中‘层累地造成’的，很难将其追溯到某个特定的历史时期，因而也很难确定究竟要保护 哪一阶段的形式。”[24]非物质文化遗产不具有传统意义上的固定形式，虽被称之为“遗产”，但是却仍然活在当下，并未死亡，它在动态中生存，在活态中发 展。非物质文化遗产的活态性，从本质上表现为它是有灵魂的。“这个灵魂，就是创生并传承它的那个民族（社区）在自身长期奋斗和创造中凝聚成的特有的民族精 神和民族心理，集中表现为共同信仰和遵循的核心价值。这个灵魂，使它有吐故纳新之功，有开合应变之力，因而有生命力。”[25]尽管非物质文化在不断变 迀，但万变不离其宗，其提供民族认同感和归属感的核心价值，即是传承性保护中的灵魂所在，只要符合这些要求，法律就应予保护，也就都可以被认定为是真实 的、传承的。
然而，目前我国非物质文化遗产的保护实践中，常常因为缺乏信仰和价值方面的要素，使得文化的归属感和认同感失去精神和心理基础，这也就是前面所谓的非物质文化遗产真实性的丧失问题。《保护非物质文化遗产公约》第13条（d）项（ii）提出的“尊重习俗”和第2条 第2款中“有关自然界和宇宙的知识和实践”，指的无不是民间信仰问题。农业社会遗留下的某些传统风俗，常带有民间信仰的色彩，它们都是某个历史时期的文化 符号，也是最能代表农业文明的最具震撼力的文化，而这些却常常被误认为是封建迷信而未能被认定在保护项目之内。事实上，世界上约2/3左右的项目都与巫术 和民间信仰有关。[26]我国近年申报的项目绝大多数均不过是歌舞表演和一些传统技艺之类，这些表演技能如果缺乏信仰或精神要素支撑，则也会因商业化而完 全异化，变得面目全非，这无疑与文化认同的基本理念背道而驰。因为，有为数不少的民俗仪式和传统技能，其“最狭义的文化特质可能是存在于男女之间的完全不 具有商业性质的情感交流活动，比如女孩为情郎绣的荷包、鞋面之类，这种技能的传承需要一个较大的社会坏境。”[27]某种意义上，现代社会移风易俗，即是 对传统社会生活方式的极大背离，传统价值和信仰自然被空心化。如此一来，关于传承性的保护，也就容易流于口头上的宣传，事实上难以实现。
（三）整体性问题
正如前述，传承性保护需要整体的社会和自然环境，故这两者是紧密联系的。“如果脱离了整体文化生态环境单独谈论某种文化事象，就不能获得对其内涵的真 切理解。如果我们进而将其剥离出去，置于不同的文化场域或使其游离于现实生活之外，也就隔断了它与社会生活环境的血肉联系，失去了最为核心的生命力。” [28]我国《非物质文化遗产法》 颁布之前，在推进非物质文化遗产保护的实践中，针对一些传统文化积淀丰厚、非物质文化遗产项目较为集中、特色鲜明、形式和内涵保持完整、自然生态环境保护 良好的特定区域，人们已提出了整体性保护的方式，即设立文化生态保护实验区，在非遗保护中建立起一种整体保护的思路和理念。我国于2007年正式批准闽南 文化生态保护试验区，将泉州、漳州、厦门三地联动起来，涵盖闽南方言文学、民间音乐、戏曲、民间舞蹈、民间美术、民间手工技艺、民俗、传统体育竞技、民间 信仰、消费习俗10个项目。据称，目前我国已建立8个国家级文化生态保护实验区。[29]诸如此类，虽名为整体保护，但是从实际情形来看，其所谓整体似乎 并非针对保护对象的生态环境而言，而是在于保护对象本身的密集叠加。不可否认，各种不同种类的非物质文化遗产之间，有时也可互为生态环境要素，但是他们毕 竟与自然或社会结构方面的文化生态大环境显著不同。整体性保护，如果是此类文化生态保护实验区模式，即所谓多地区联动，多项目集中，则与前述所谓原生态保 护模式并无本质区别，只是数量上密集化而已，对非物质文化遗产的真实性和传承性似乎并无增益。如果整体性保护的是文化生态环境，然则又如何保护？只要置于 现代性的大背景下，这种文化生态的所谓整体性的保护，绝非仅仅局限在法律规定的“传统文化表现形式相关的实物和场所”，而是指整体的社会和自然环境。故如 此之高的要求，几同纸上谈兵，前景并不乐观。
综上所述，非物质文化遗产保护在要求上，其脉络逐渐呈现：真实性是非物质文化遗产保护中前置性的要求。如果丧失真实性，即是丧失民族文化自觉的本源， 立法所追求的文化认同也将成为无源之水。但是，真实性又因文化的变迀而相对化，特别是现代性的商业因素也极易促使其异化，故而需要动态保护，以传承发展的 眼光看待，即不必拘泥所谓静态的原生态，只要其核心的精神内涵和信仰不变即可。目前的主要问题恰恰是缺乏精神和信仰内核，致使很多非物质文化遗产项目常常 沦为纯取悦商业利益的恶俗表演，根本无从谈起所谓文化认同，以增加对文化多样性和人类创造力等。为此，又需要整体地保护非物质文化遗产的生态环境，以固守 其共同信仰和核心价值，但是，整体性保护于操作性上，却是最具难度的。很显然，这种保护即是要求人们维持甚至复原旧有的生活环境和生活方式，以保有和传承 作为遗产的非物质文化，这虽不能说绝对与社会现代化进程相冲突，但大体而言，其毕竟以阻止现代性的扩张作为目标。工业革命以来，在现代性扩张的背景下，生 物多样性和文化多样性不断遭受冲击。尽管浪漫主义早就对本质上作为“理性”的“现代性”进行了批判性的反思，但是，正如有学者指出：“从历史上看，浪漫主 义对现代性的批判并未能实际地阻止现代性的不断扩张。”[30]那么，作为“理性”的法律，其是否可能有针对性地阻止现代性的扩张呢？从此“理性”到彼 “理性”，是展现了人类“理性”自身不屈的自信，还是反映了人类“理性”胶柱鼓瑟的无奈窘境呢？实耐人寻味。
众所周知，法律并非万能，它作为调整社会关系和社会秩序的一种规范，从某种意义上说，甚至是人们不得已的一种措施而已，而绝非等同于真理本身。但是， 法律面对涵义如此复杂的非物质文化遗产，其保护任务如此之重大，仍必须有所担当，以期建立人们所希望的某种理想秩序状态。“作为人类的行为规范，法律的制 定或者接受既然本来就是‘有所为’而来，则法律的制定、接受，甚至在探讨时，人们对之莫不‘有所期待’，希望借助法律，达到‘所为’的目的：促成公平之和 平的实现。因此在法律概念的构成上，‘必须’考虑到拟借助法律概念来达到目的，或实现的价值。亦即必须考虑所构成之法律概念是否具备实现所期待之目的或价 值的功能。”[31]从目前看，不论《保护非物质文化遗产公约》，还是我国《非物质文化遗产法》， 对非物质文化遗产本身的概念和保护措施等均有诸多值得继续深化的空间。尤其是面临商业化对民间信仰和精神方面的侵蚀，法律并未作出令人信服的强有力的回 应。就像上帝不能引导缺乏虔诚信仰的信徒通达善和幸福一样，囿于欲望的理性也难以真正引导我们通达善和幸福，这种善和幸福乃是幻想锁链的遥远彼岸。真正欲 使非物质文化遗产为社区和群体提供持续的认同感，从而增加对文化多样性和人类创造力的尊重，如果法律无力培育精神价值和信仰以固其根本而念念相续，那么， 其保护恐怕亦复如是，只能停留在幻象锁链的遥远彼岸。 【注释】 作者简介：蒋万来，宁波大学法学院副教授，中国社会科学院法学所博士后
[1] 何中华：《从生物多样性到文化多样性》，载《东岳论丛》1999年第4期，第74页。
[2] 刘小枫著：《诗化哲学》，山东文艺出版社1986年版，第3页。
[3] 刘小枫著：《诗化哲学》，山东文艺出版社1986年版，第4-5页。
[4]何中华：《从生物多样性到文化多样性》，载《东岳论丛》1999年第4期，第75页。
[5]同注释④。
[6] 戴明玺：《章太炎与二十世纪初中国思想裂变》，载《南京社会科学》2003年第4期，第37页。
[7] 梁治平：《谁来保护非物质文化遗产？》，载郑培凯主编：《口传心授与文化传承》，广西师范大学出版社2006年版，第45-46页。
[8] Para.2, WIPO/IPTK/MCT/02/INF.3.
[9] 转引自管育鹰著：《知识产权视野中的民间文艺保护》，法律出版社2006年版，第32页。
[10] 梁治平：《谁来保护非物质文化遗产？》，载郑培凯主编：《口传心授与文化传承》，广西师范大学出版社2006年7月版，第54-55页。
[11]参见我国《非物质文化遗产法》第2条：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形 式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技； （三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所， 凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。
[12]转引自高福进著：《地球与人类文化编年：文明通史》，上海人民出版社2003年版，第4页。
[13]克鲁柯亨：《文化概念》，载庄锡昌等编：《多维视野中的文化理论》，浙江人民出版社1987年版，第117页。
[14]参见我国《非物质文化遗产法》第3条：国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对体现中华民族优秀传统文化，具有 历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。第4条：保护非物质文化遗产，应当注重其真实性、整体性和传承性，有利于增强 中华民族的文化认同，有利于维护国家统一和民族团结，有利于促进社会和和可持续发展。
[15]详见《保护非物质文化遗产公约》第2条第3项。
[16]详见刘春田主编：《知识产权法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第8-11页。
[17]参见我国《非物质文化遗产法》第44条：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
[18]王文章、陈飞龙：《非物质文化遗产保护与国家文化发展战略》，载《华中师范大学学报》（人文社科版）2008年第2期，第87页。
[19]刘晓春：《谁的原生态？为何本真性？》，载《学术研究》2008年第2期，第154页。
[20]高小康：《非物质文化遗产保护是否只能临终关怀》，载《探索与争鸣》2007年第7期，第62页。
[21]同注释20。
[22]刘晓春：《谁的原生态？为何本真性？》，载《学术研究》2008年第2期，第157-158页。
[23]刘晓春：《谁的原生态？为何本真性？》，载《学术研究》2008年第2期，第155页。
[24]刘志军：《非物质文化遗产保护的人类学透视》，载《浙江大学学报》（人文社科版）2009年第4期，第28页。
[25]贺学君：《关于非物质文化遗产保护的理论思考》，载《江西社会科学》2005年第2期，第104页。
[26]转引自戴廉：《非物质文化遗产保护的困惑》，载《瞭望》第2005年第30期，第59页。
[27]高小康：《非物质文化遗产保护是否只能临终关怀》，载《探索与争鸣》2007年第7期，第64页。
[28]刘志军：《非物质文化遗产保护的人类学透视》，载《浙江大学学报》（人文社科版）2009年第4期，第31～32页。
[29]金昱彤：《非物质文化遗产保护的整体观》，载《探索》2013年第1期，第124页。
[30]何中华：《从生物多样性到文化多样性》，载《东岳论丛》1999年第4期，第75页。
[31]黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第45-46页。
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