符号利益冲突的衡平规则——“老干妈”案新读

【案情概要】</P>
　　1994年，贵阳老干妈公司推出以“老干妈”为名的风味豆豉，颇受当地消费者欢迎。1996年8月，该公司开始在其生产的豆豉外包装上，使用自己设计的瓶贴，并于1998年8月获得外观设计专利权。湖南华越公司于1997年10月开发生产“老干妈”风味豆豉，其产品瓶贴与贵阳老干妈公司的瓶贴相比，除产品批号、执行标准、生产厂家、厂址电话、邮政编码不同以及将陶华碧肖像换成了刘湘球肖像外，其余色彩、图案、产品名称及“老干妈”三个字的字体均相同。</P>
　　1998年1月，湖南华越公司将其重新设计的瓶贴向专利局提出外观设计专利申请，于同年10月获得专利权。该瓶贴与贵阳老干妈公司的瓶贴相比，只是将椭圆形图案改为菱形图案。1998年12月1日，湖南华越公司向国家商标局申请注册“刘湘球老干妈及图”商标，使用类别为第30类商品。同年12月30日，贵阳老干妈公司向国家商标局申请注册“陶华碧老干妈及图”商标，使用类别同为第30类商品。双方分别对对方商标提出异议。2000年8月，国家商标局分别裁定驳回异议。随后双方均向国家商标评审委员会申请复审。</P>
　　1999年11月，贵阳老干妈公司以湖南华越公司生产的“老干妈”风味豆豉盗用了其产品的特有名称，并仿冒其瓶贴，在消费者中造成混淆、误认，侵犯其合法权益为由，向法院提起诉讼，请求：停止在被控侵权产品上使用与其瓶贴相近似的包装、装潢；停止使用“老干妈”商品名称；销毁被控侵权产品及其标识、瓶贴；赔礼道歉、消除影响；赔偿经济损失40万元并承担诉讼费用。</P>
　　【裁判要旨】</P>
　　一审法院认为，贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉具有较高的市场占有率，深受广大消费者喜爱，应对其合法权益给予保护。其所使用的瓶贴设计具有一定的独创性，亦应予以保护。湖南华越公司在最初使用该商品名称时，贵阳“老干妈”风味豆豉已在一定范围内享有较高知名度，该使用方式具有明显的“搭车”故意，极易使消费者产生混淆，构成了不正当竞争，应承担相应的法律责任。湖南华越公司除继续使用已获得专利权的包装瓶贴外，不得再使用与贵阳老干妈公司相近似的瓶贴。</P>
　　双方均不服一审判决提起上诉。二审法院认为，“老干妈”作为一种商品名称是贵阳老干妈公司创先使用的，也是因其使用而知名。“老干妈”三个字虽无独特的创新，但由于贵阳老干妈公司的使用，使“老干妈”三个字已经与贵阳老干妈公司及其生产的风味豆豉密切相关，不可分割。在社会上说起“老干妈”，人们自然会想到它代表贵阳老干妈公司生产的风味豆豉。“老干妈”风味豆豉包装瓶贴具有与其他类似商品包装、装潢相区别的个性特征，应认定为其所特有。</P>
　　湖南华越公司“老干妈”风味豆豉的包装瓶贴与贵阳老干妈公司的瓶贴相近似，已给消费者造成误认，构成侵权。现湖南华越公司以其瓶贴已获得专利权为由，认为其不构成侵权。由于本案案由为不正当竞争纠纷，权利人请求保护的是其知名商品特有的名称、包装、装潢的权利，它与专利权属于两种类型的知识产权。不同类型的知识产权发生冲突，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人合法的民事权益原则，依法保护在先使用人享有的民事权益。因此，湖南华越公司的抗辩理由不能成立。故撤销一审判决，判定湖南华越公司停止使用“老干妈”商品名称及与贵阳老干妈公司相近似的瓶贴，并赔偿其经济损失40万元。[1]</P>
　　【评析】</P>
　　本案一、二审迥然不同的判决结果曾引发法律人的热议，而随后出现的永和豆浆案[2]、上岛咖啡案[3]、小肥羊案[4]、解百纳案[5]等，更是激起广泛的社会关注。这类案件不仅耗费了当事人过多的精力及成本，也不断考验着法官们的智慧。它们反映的一些共同问题，如权利冲突的衡平规则、产权界定的选择模式、行政裁决与司法审判的顺位关系等，在理论界尚存争议，官司难办也在情理之中。但这不是法官推脱责任的借口，相反却促请包括法官在内的法律人更多地关注理论思考，关注制度设计，进而通过富有创见的裁决，弥补法律的不足。本文便是希望从这类案件素材中提取一些普适的原则和方法，为今后的司法实践提供助益。</P>
　　一、知名商品特有名称的法律属性</P>
　　“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也”。[6]本案的焦点在于“老干妈”的产权归属，这就首先需要界定“老干妈”的法律性质。不难发现，一、二审法院都将其认定为知名商品特有名称，从而援引《反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项予以裁断。这并没什么问题，但知名商品特有名称究竟是因其自身的独创性还是因其与特定商品之间的固定联系所生的显着性而获得保护，是确立法律关系的前提，而一、二审判决对此的说明显然不够清晰。按照国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条之规定，所谓知名商品，是指“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”；所谓特有，是指“商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显着的区别性特征”；故所谓知名商品特有名称，是指“知名商品独有的与通用名称有显着区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外”。可见，无论是商品特有的名称、包装还是装潢，它们的作用都是一致的，即区分商品的出处，而这正是商标的基本功能。简言之，商品特有的名称、包装及装潢本质上都是商标，是经营者商业信誉的符号化载体，其本身的独创个性并不是基于反不正当竞争法或商标法给予保护的依据。</P>
　　知名商品特有名称是现行《商标法》第31条所规定的典型的“已经使用并有一定影响”的未注册商标。由于未经成文法之确权程序，与已经类型化、公示化的注册商标相比，知名商品特有名称的保护强度有所限制。对于他人就同一名称申请注册商标的行为，该名称的在先使用人只得在法定期限内提出异议，并负举证责任。同样，对于市场上的仿冒行为，在先使用人也必须在充分证明对方存有主观恶意，且自身受有重大损失的前提下，依据反不正当竞争规则获得救济。也正因其排他力较弱，知名商品特有名称才更容易被“搭便车”，如果经营者疏于管理，该特有名称极易丧失显着性,进而“淡化”为通用名称，人人皆可用之。妇炎洁案 [7]就是惨遭淡化的典型：作为特定商品的商标，“妇炎洁”原本十分贴切，经营者不惜重金请明星代言做广告，使其家喻户晓。但致命的是，经营者不但未及时申请注册商标，反倒错误地将其使用为“××牌”“妇炎洁”，公众自然认为“××牌”是商标，而“妇炎洁”应是这类商品的通用名称。不出所料，市场上很快出现了多个“妇炎洁”，而“真李逵”这时才开始打假，几场官司艰难打下来，“妇炎洁”虽终被认定为知名商品特有名称，赢了官司，却丢了市场，至今也没通过商标局的核准注册，“妇炎洁”事实上已经淡化为通用名称。[8]</P>
　　在司法实践中，知名商品特有名称较弱的排他力为法官的自由裁量创造了更多空间，其权利状态也就更不稳定。“话说中国”案[9]裁判意见的转承起伏就体现此点：基于销量、社会影响等事实，法官认可了原告《话说中国》图书乃知名商品的主张，但同时又认为，“话说中国”从汉语本身的意义上讲是一通用词组，不具有“独创性”，不符合知名商品特有名称的构成要件，且相同的书名在原告图书出版社前曾被他人使用过，如果对该书名给予特有名称保护会损害社会公众的利益，因此不应作为知名商品特有名称获得保护。不过，法官又认为，《话说中国》图书的包装、装潢是该知名商品的特有之处，被告的图书抄袭、仿冒了原告特有的包装、装潢，足以使一般消费者产生混淆，构成对原告的不正当竞争，应承担相应的民事责任。应该说，该裁决的最终结论是正确的，但存在表达上的失误。第一，“独创性”并不是知名商品特有名称的构成要件。“特有”指的是商标的显着性，只有通过商标意义上的使用（指代特定商品）才能获得。单纯的符号如果不作为商标使用，不被消费者所知悉，即使有再强的“独创性”也不受商标法或反不正当竞争法的保护。第二，“损害社会公众的利益”的表述不完整，容易引发歧义。“话说中国”作为特定商品名称，并不构成一般意义上的符号垄断，不会妨碍公众的日常交流。但因其缺乏显着性，难以区分同类商品，容易导致混淆，增加消费者的搜寻成本，从而“损害社会公众的利益”。</P>
　　回到老干妈案，虽然“老干妈”三字属原告在先使用在豆豉产品上，但其并没有单独申请注册商标，相反却将发明人陶华碧女士的肖像与姓名去申请注册商标，这种做法与“妇炎洁”如出一辙，湖南华越也正是抓住此点借名而上。而当全国各地出现不同厂家生产的“老干妈”产品时，贵阳老干妈方才开始打假，好在工商部门的大力配合，才没有沦落到淡化为通用名称的下场，但却培养了湖南华越这一强劲对手。诚然，湖南华越在发展之初确实搭了贵阳老干妈的便车，但当时的“老干妈”顶多是一个在贵阳市享有一定知名度的区域性品牌。一审阶段，原告并没有提供确切证据（如品牌营销的宣传支出、销售收入、市场评价、消费者认知度等）证明它当时就属于全国性知名品牌，事实上也无法提供。[10]根据商标法原理，地域性是判断侵权与否的一个基本前提。所谓知名是指相关公众对该品牌的认知度，特别是在侵权发生地湖南的消费者当时对贵阳老干妈的认知度。“老干妈”不是注册商标，不能因其在贵阳有一定影响力，就简单推定它在湖南也应受保护。如果当时就造成了混淆，侵占了贵阳老干妈在湖南的市场份额，原告为何不及时主张，而要坐等三年，待其成为全国知名品牌才予以发难？一个不争事实是，湖南华越为推广“老干妈”品牌，投入了大量人力物力，因其经营有道，获得了消费者认同，在市场中站稳了脚跟，并被有关机关评为湖南省名牌产品。由此可见，“老干妈”成为跨区域乃至全国品牌是一个渐进的过程。在此过程中，原被告双方都为“老干妈”作出了贡献，双方均搭了对方的便车。二审法院单将“老干妈”授予一家独占，抹杀另一家的积极贡献，漠视了客观事实的存在。人们不禁要问：二审法院为何只采信一方的证据材料，却忽略另一方？</P>
　　二、权利冲突规则的真意</P>
　　一种可能的解释是，二审法院在细读这些材料之前，早已有了一个预先的判断：因被告“搭便车”在先，构成不正当竞争，侵犯了原告合法权益，应承担赔偿责任。判决书中的表述展现了这一思路：“不同类型的知识产权发生冲突，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先使用人享有继续使用的合法的民事权益”。也就是说，法院认为：第一，只要“搭便车”，就必须承担对其不利的一切后果；第二，在先权利优先保护。何谓“在先权利”？一般认为，当两项权利之对象存在牵连或重合，一项权利以另一项权利为前提时，在先存在的权利即为“在先权利”。[11]在先权利可以是法定权利，更可以是受民法基本原则确认的一般法益。有“在先”权利，必有“在后”权利，两者相互掣肘，就需要某种规则来化解矛盾。1997年的“武松打虎”案[12]引发了学者对此规则的探讨，[13]随后修改商标法时确认了此规则，即现行《商标法》第31条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。而本案发生在商标法2001年修改之前，法官的裁判思路可能是受先前个案及学说的影响。有观点认为，当知识产权出现交叉重叠时，只能根据保护在先权利的原则进行处理。[14]而另一种观点则认为，从权益的产生原因、对抗效力及反不正当竞争法与专利法的适用位次等方面考量，在先的一般法益不足以对抗在后的法定权利，后者有优先效力。[15]笔者认为，这两种观点都值得商榷。如果“在后权利”优先，也就无所谓对抗和冲突；同理，如果一味保护“在先权利”，就无所谓在后“权利”，而是在后“无权利”。“在先”权利仅就其产生时间而言，并非“优先”保护之意。细读《商标法》第31条会发现，法律并非要求“不得改变”，而只是“不得损害”在先权利而已。同样，本案法官援引的《反不正当竞争法》第5条第一款，也仅是要求“经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”。因此，创设所谓“在先权利”，只是要求任何权利（特别是法定权利）的行使，都“不得损害”在先存在的一般法益。这是统领民法法域的“帝王条款” ——诚实信用原则之要求，是将反不正当竞争之法理引入设权规则之中，以弥补设权规则先天预见性不足的缺陷。[16]同时，受竞争法保护的一般法益也不能借此扩张为法定权利，使法益享有者获得绝对权之利，却不受绝对权要件的限制。因此，在先权利规则实乃一弹性条款，何者优先保护，法官应视具体个案之情形，衡平处理。本案二审判决之错误就在于，虽然法官认识到作为经营者商业信誉载体的“老干妈”是法律应保护的权益，但缺乏民法体系化思维的后果造成其机械理解法律，忽视了“在后权利”人的正当诉求。值得一提的是，“在后权利”并非因其具有法定权利外衣（已注册为商标或已获专利权）而当然受保护，同样必须证明其利益来源的正当性（如经营者的投入成本、市场地位及消费者的认知度等）。正是这种客观事实的存在才使得“搭便车”的后发者为法律所包容，下面一个鲜活个案可能会给我们启示：</P>
　　“培罗蒙BEROMON”西服是家上海的老字号。早在上个世纪七、八十年代，“培罗蒙，半个多世纪的骄傲”这一广告词就誉满申城。但后来市场上出现了“罗蒙ROMON”西服，与“培罗蒙BEROMON”十分近似，显然有搭便车、傍名牌之嫌。上海的许多商厦内，“培罗蒙”专卖店和“罗蒙”专卖店比肩而立，但“培罗蒙”商标权人却对此熟视无睹，没有采取积极措施制止这种不正当竞争行为。就这样，“罗蒙”作为后发者，在“培罗蒙”的宽容下，因使用产生了显着性，并因此荣登中国驰名商标榜，导致很多消费者只知道“罗蒙”西服，却不知道“培罗蒙”才是最早的品牌。[17]假设“培罗蒙”商标权人现在向法院起诉，要求保护在先权利，恐怕很难获得支持，法官甚至会认为是“培罗蒙”搭了“罗蒙”的便车，因为后者如今的市场地位和知名度显然高于前者。</P>
　　西彦有云：法律不保护在自己的权利上睡大觉的人。中国的市场经营者由于缺乏法律风险意识，常常在商标问题上栽跟斗。“妇炎洁”、“老干妈”、“解百纳”等商标争议都可归于这种原因。当然，如果经营者是有意纵容他人“搭便车”，想先放水养鱼，最后一网打尽，这也违反了竞争法所追求“诚实商业习惯”之理念，基于“继续不行使权利之状态，不得再行使权利”的权利失效原则，[18]其主张应受到充分质疑。事实上，“搭便车”是一种常见的商业行为，用智猪博弈模型可以很好地解释其存在的合理性。大猪选择来回跑动启动按钮，而小猪则选择在食槽旁等待食物，最终形成一个“多劳不多得，少劳不少得”的纳什均衡。[19]符号具有非竞争性和外溢性，他人对于其正外部性进行“搭便车”可谓无处不在，社会几乎无法消除它。[20]对于“搭便车”，在一定程度和范围内，市场有自我调节能力，法律不宜过分介入，只有在发生重大利益冲突时，才有必要作强制裁决。因此，我们应跳出“搭便车”的窠臼，细心考察双方的市场地位、品牌营销贡献力、消费者认知度及遵循诚实商业习惯等情形，权衡利弊、定纷止争。</P>
　　三、产权界定的经济分析</P>
　　商标的核心功能就在于：在那些尚未形成垄断的市场结构中，经营者需要一个符号与竞争对手相区别，并以此为中心展开竞争。按照科斯定理：如果交易成本为零，产权界定不影响社会成本，市场的力量总是会把财产送到最大化社会福利的位置。[21]由此而来的推论即是：在交易成本高昂的情况下，法律的规则选择也应当模拟交易成本为零情况下的市场配置结果，将产权直接界定给最能有效利用该财产资源的一方。[22]最能有效利用该财产资源的主体往往是在市场竞争中取得优势地位的一方。市场优势地位可以通过市场份额、消费者认知度抽样调查等方法来判断。在2006年的小肥羊案中，北京高院认为内蒙小肥羊公司在市场竞争中取得了相对其他企业明显的业绩优势，便可借助商标法第11条第二款的“强者通吃”规则，[23]将优势转化为胜势，独享原本只能与他人分享的利益。[24]</P>
　　然而，法律的强制交易(coercive transaction)与市场的自愿交易相比有一个巨大的信息劣势：与自愿交易一旦完成即可推定社会福利增加不同，法律的强制交易并不能通过财产转移本身显示经济效率。[25]在老干妈案中，二审法院将“老干妈”“强制转移”给原告，剥夺了被告继续使用的权利，势必损害其承载于其上的、合法的信赖利益。本案不仅涉及争议企业的利益冲突，还包括消费者的搜寻成本，消费者因品牌改变而产生的不便转化为企业为改变这一不便而投入的成本。这种“适应成本”不仅包括改变以往路径的成本，还包括建立新路径、创立新品牌的成本，这些都是由于强制交易直接产生的外部效应。这些成本可能非常巨大，二审法院面临一个无法回避的效率追问：其产权界定的社会福利变化究竟是正向的还是负向的？</P>
　　相比二审法院强制交易带来的疑问，一审法院采取了让当事人自愿交易的立场：判决维持了被告的外观设计专利权，仅判令被告赔偿并停止使用未取得专利权前的瓶贴。此时，符号利益处于共有状态，当事人要么选择继续共有，要么通过自由协商达成交易，最终权利将落到最肯为其出价的人（即对该权利的效益预期更高的人，往往也是更能有效利用它的人）手里。合则两利、分则两败，当事人是自己利益的最佳判断者，双方都会做出合乎理性的、对自己效用最大化的选择，从而达到资源配置的最优。从理论上讲，“当双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时，无论法律的基本规则是什么，他们的行为都将是有效率的。这个被称为实证的科斯定理的命题是对法律的经济分析中最着名的论断之一”。[26]事实上，一审判决起到了这种效果：在判决后第三天，贵阳老干妈公司即派代表到湖南华越公司，希望握手言和，共同使用“老干妈”注册商标，以抵制其他老干妈对市场的侵扰。一审判决值得称道之处还在于：在专利复审委员会作出专利无效复审，商标评审委员会作出商标异议复审决定之前，避免了司法机关越俎代庖，干涉行政裁决的嫌疑，保证了救济程序的连贯性和稳定性。</P>