美国方法专利拆分侵权认定的最新趋势
来源：《知识产权》2014年第9期 作者： 刘友华，徐敏 时间：2015-02-05 阅读数:
专利的权利要求可分为产品权利要求和方法权利要求。前者包括人类技术生产的物（产品、设备）；后者包括有时间过程要素的活动（方法、用途）。[1]这种含 有多个有时间过程要素步骤的方法专利易被多个主体分开实施，在根据全面覆盖原则（All-Elements Rule）判定侵权时，又没有任何一个主体单独实施了权利要求中的所有步骤，此时如何认定这些行为是否构成直接侵权或间接侵权，就成为复杂且亟需厘清的问 题。Akamai v. Limelight案（简称Akamai案）即为典型。地方法院依据现有规则对该案作出判决，联邦巡回上诉法院改变现有规则，作出了近乎相反的决 定，2014年6月2日，联邦最高法院以9比0的绝对性意见撤销了巡回上诉法院的判决、发回重审。该案判决的反复凸显了美国对方法专利拆分侵权的态度变迁 与发展趋势，对我国相关实践有较强的启示意义。
一、历时八载的Akamai案判决之反复
Akamai案涉及一个利用内容分发网络（Content Delivery Networks, CDN）高效传输网页内容的方法专利，Akamai公司是专利的独占许可人，该专利包含放置一些内容供应商的内容组件在一组复制服务器上，标记内容服务商 的网页，以此命令浏览器检索服务器内容的步骤。Limelight公司运行着一个类似于Akamai公司方法专利中所述的网络服务器，通过在其服务器上放 置内容组件达到高效传输网页内容的效果，然而Limelight公司没有自己标记内容服务商的网页，而是指导他的消费者实施了剩下的标记行为。 Akamai公司认为，Limelight公司同时构成直接侵权和间接侵权，于2006年向地方法院提起诉讼。
2009年，地方法院依据先前BMC v.Paymentech案（简称BMC案）和Muniauctionv.Thomson案（简称Muniauction案）确立的“控制或指挥”标准 （“control or direction”standard），认为该案中不存在直接侵权，因此也就没有认定是否构成间接侵权的必要。2012年8月，联邦巡回上诉法院对该案 作全体法官联席重审（rehearing en banc），直接依据引诱侵权条款，作出了截然相反的决定。2014年6月2日，美国联邦最高法院否决了联席判决，认为类似Akamai案中的拆分侵权问 题并不足以改变现有专利侵权认定规则，撤销原判决。
（一）地方法院：实质性侵权的“控制或指挥”标准
依联邦最高法院判例，美国《专利法》第271条（a）款下的直接侵权是指某个单一的主体实施了专利权利要求中的所有技术特征。[2]Akamai案 中，Limelight公司并未实施涉案专利的“连接”步骤，不符合直接侵权的“全部技术特征”要件，因而不构成直接侵权。法院对间接侵权的认定遵循“间 接侵权须建立于直接侵权的基础上”的“从属说”。[3]在拆分实施行为不构成直接侵权的情形下，Limelight公司也不存在被认定为间接侵权的可能。
2006年，BMC案确立了实质性直接侵权的“控制或指挥”标准，之后Muniauction案对该标准作了进一步澄清和发展。两案均涉及多个主体对 方法专利的拆分实施。BMC案中，法院认为，“多个主体实施某项专利构成拆分侵权（divided infringement）是直接侵权需要某个主体实施权利要求中的全部技术特征的特例。专利拆分侵权的责任划分理论为：未‘控制或指挥’整个专利实施的 主体无须承担直接侵权责任。”[4]Muniauction案中，法院再次重申，“只有在某个主体‘控制或指挥’了整个专利步骤的情况下，该主体才需要对 该方法专利的每一个步骤承担侵权责任”。[5]
作为“直接侵权需要某个单一主体实施了专利的权利要求全部技术特征”原则的例外，在多个主体拆分实施了某项方法专利的情形下，如某个主体“控制或指 挥”了整个专利的实施，则会被视为实施了整个专利，构成实质性直接侵权。BMC案和Muniauction案之后，法院逐渐适用“控制或指挥”标准处理拆 分侵权案件。Akamai案判决中引用“控制或指挥”标准，认为消费者并不存在代理关系、替代责任关系或合同上义务实施连接步骤，Limelight公司 并不构成对其消费者实施行为“控制或指挥”。同时，由于不存在直接侵权，也没有必要认定间接侵权。
（二）联席判决：认定引诱侵权无需以第271条（a）款直接侵权为前提
由于法院倾向严格适用“控制或指挥”标准，很少有商事主体仅因与消费者共同实施了某专利（如Limelight公司所做），认定其对顾客的实施行为构 成“控制或指挥”而判定其构成直接侵权，这使得权利人直接侵权救济不能，转向请求认定间接侵权。然而，间接侵权必须以直接侵权为前提，在无法证明直接侵权 的情形下，权利人亦无法从间接侵权规则中获得救济。
2012年8月31日，联邦巡回上诉法院在联席判决中认为，“类似Akamai案多主体拆分侵权案件改变了现有的方法专利引诱侵权规则，并且确信国会 不会创造使当事人能通过分开实施方法专利的权利要求中的步骤而轻易规避侵权责任的规则”。[6]判决认为：自己实施某些步骤又引诱他人实施构成侵权行为的 主要步骤的主体与引诱一个主体单独实施所有步骤的主体对专利权人的影响是相同的。无论在成文法还是在立法政策层面，均没有理由区分对待这两类引诱人，也没 有理由认为后者应负侵权责任而前者不用负责。[7]
判决认为，只有在引诱行为导致实质性直接侵权时，引诱人才需承担责任。“没有直接侵权就不存在间接侵权”的原则是确定的，因为并不存在未遂的专利侵权。[8]判决并没有采用现有间接侵权规则认为的，间接侵权的认定前提必须是有行为人已经实施了《专利法》第271条（a）款规定的侵犯专利的直接侵权行为，但又没否认“间接侵权必须建立在直接侵权的基础上”的原则，这里作为间接侵权认定基础的“直接侵权”并非第271条 （a）款中的直接侵权，更多是指侵犯专利权的必要行为，不论其由单个还是多个主体实施。由此，确立的方法专利引诱侵权的新规则为：（1）被控侵权人知晓涉 案专利；（2）被控侵权人有引诱他人实施方法专利的步骤的行为（被控侵权人在实施引诱行为时已知被引诱人的行为将产生侵犯专利的后果）；（3）方法专利的 权利要求中的步骤实质上已被全部实施。
（三）联邦最高法院：向现有规则回归的趋势
联邦最高法院认为，类似Akamai案的方法专利拆分侵权并不足以改变现有的侵权认定规则，根据判例法“引诱侵权责任只能建立在直接侵权成立的基础 上”。[9]专利权作为国家授予的垄断权，其保护范围只能是权利要求中所有技术特征所限定的范围，任何一个技术特征都不可能被孤立地授权，只有在方法专利 的权利要求的所有步骤都被实施的情况下才构成侵权。
判决引用《专利法》案第271条 f款（1）项的“专利境外侵权行为认定”对引诱侵权条款进行了解释，该项规定美国境内的某个主体故意引诱他人在境外组装部件，该境外主体的组装行为必须是 在美国境内能被认定为专利侵权的行为。最高法院认为，该规定表明国会在为引诱行为施加责任时，该主体自身的行为并不构成直接侵权。在没有扩张引诱侵权概念 的情况下，法院不能对某个非侵权产品施加引诱侵权责任。同时，法院也认为传统民事侵权规则、刑法上的教唆帮助侵权规则并不能当然类推适用于专利侵权认定 中。在传统的引诱侵权民事规则中，即使第三方无需承担侵权责任，利用该第三方侵犯他人权利的主体也将被施加侵权责任。判决指出：“Akamai案中关键不 在于是否存在某个第三方对直接侵权承担责任，而在于案中根本不存在直接侵权行为。”[10]刑法中，即使每个犯罪嫌疑人的行为单独都不有可诉性，两个或两 个以上的主体对他人造成侵害的也要承担责任，但该规则中犯罪嫌疑人共同侵犯了被害人的法益，而Akamai案中并不存在专利被侵犯的事实，直接侵权不存 在，没有损害就没有赔偿。
最终，2014年6月2日，联邦最高法院撤销了联席判决，要求以复审意见为参考发回重审，有向传统规则回归的趋势。
二、Akamai案困境之理论反思
在Akamai案中，地方法院坚持间接侵权需以直接侵权的存在为前提的原则，遵循全面覆盖原则，运用“控制或指挥”标准，判定被告不侵权；而联邦巡回 上诉法院则从方法专利保护的角度出发，“创造性”解释间接侵权条款，确立新的引诱侵权规则，以判定被告侵权；联邦最高法院以技术环境变化不足以改变法律规 则，撤销原判发回重审。这一“不侵权—侵权—驳回”的循环凸显了方法专利多主体拆分侵权认定的困境，其中对专利权保护范围的解释、直接侵权与间接侵权的关 系等问题典型体现了美国法院在运用司法公共政策影响专利保护力度，直接涉及到司法权的界限，也关切到技术发展与法律规则变化间的辩证关系。
（一）专利权保护力度与司法公共政策
“知识产权制度是一个社会政策的工具”。是否保护知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。 [11]专利权作为国家授予个人或机构的垄断权，是实现更大公共利益的手段，其本身并非目的。同样，专利侵权纠纷中是否给专利权以保护，保护的程度与力度 如何，政策上的考量与利益的衡量尤为重要，均具有深厚的公共政策色彩。
在Akamai案中，巡回上诉法院基于功利主义，为强化对方法专利的实质性保护，在法律明确规定了侵权构成要件的情况下，颠倒侵权认定的逻辑，为解决 直接侵权认定的不能，“创造性”解释271条（a）款和（b）款，先入为主地为引诱侵权创设新的直接侵权基础，典型地体现司法公共政策。
联席判决直接抛弃《专利法》第271条 （a）款的直接侵权，为间接侵权确立了新的“直接侵权”认定基础。Akamai案中，Limelight公司知晓原告的专利，且实施了在服务器上放置内容 组件的步骤，然后指导顾客实施了剩下的步骤，在此过程中，Limelight公司知道自己的行为和用户的行为合起来构成对原告专利的完整实施，因而其行为 构成引诱侵权，引诱侵权的成立必须以直接侵权的存在为前提。基于认定间接侵权的需要，认为Limelight公司及其顾客的拆分实施行为构成直接侵权。 [12]
联席判决认为，第271条（a）款和（b）款是两个平行条款，（b）款的引诱侵权无需以（a）款直接侵权为前提。这给第271 （b）带来了很大的不确定性。间接侵权是在直接侵权求偿不能的情况下，为适当保护权利人而作出的政策性扩张与强保护，是对直接侵权的补充。从权利人与公众 的利益平衡考量，应该对间接侵权的认定作严格限制。间接侵权需以直接侵权为前提就是限制的体现。
相反，地方法院和联邦最高法院从全面覆盖原则出发，坚守直接侵权的前提性条件，实质上是秉持对方法专利适度保护的司法考量。联邦最高法院在判决中引用 Muniauction案对侵权认定的解释，认为只有专利权利要求的所有步骤的实施行为能归因于某个相同的被告，或者被告确实实施了所有步骤，抑或被告 “控制或指挥”他人实施了这些步骤的情况下，才构成对方法专利的完整实施。在Muniauction案确立的规则下，如对专利所有步骤的实施行为不能归责 于任何一个主体，即使被告从实施行为中获益，也不构成侵权。这实质上是运用司法政策衡量，运用单一主体原则，在直接侵权不成立的情况下，也就没有引诱侵权 的问题。因为如果将第271条（b）款的“侵权”概念从（a）款中孤立出来，引诱侵权规则将不受任何约束，给引诱侵权的认定带来难度和不确定性，作为间接 侵权认定的前提的“直接侵权”不确定，也使得竞争者无法判断自己的行为是否会被认定为侵权，进而妨碍公众的自由利用空间。因此，如何运用司法公共政策，在 方法专利拆分侵权纠纷的审理中合理的利益考量，确定适度的专利保护力度是值得谨慎考量的问题。
（二）专利权保护范围与司法权界限理论
要判断某一具体行为是否构成专利侵权，前提即是判断和确定专利权的保护范围，只有在其保护范围内，权利人才享有禁止权。专利权是国家授予的专有权，权 利人在法定期限内享有市场垄断力。专利权保护范围的大小与公众可自由利用的技术空间具有直接对应关系，对专利保护范围的合理限定一方面是为专利权人提供适 当保护，另一方面也是对公众自由利用技术提供足够的法律确定性。各国专利法一般规定，专利权保护范围以权利要求书为准。只有实施行为落入专利权保护范围才 构成侵权。在方法专利拆分侵权中，被控侵权人并未实施方法专利的所有步骤，其对专利的实施行为并未落入专利权保护范围，对未落入专利保护范围的实施行为也 予以规制显然是对专利权的一种不合理扩张。
Akamai案争议的实质并不在侵权规则本身，实际上对构成引诱侵权需要被控侵权人存在主观过错、引诱行为、间接侵权需以直接侵权为前提等并没太大争 议，争议焦点在于作为引诱侵权基础的直接侵权的认定不能，导致间接侵权规则根本没有适用的可能。联邦最高法院一直强调被控侵权人对专利“所有步骤”的“完 整实施”才构成侵权。[13]Akamai案争议的基础是直接侵权的存在，即未全面覆盖专利的实施行为认定为直接侵权。由于直接侵权属于严格责任，无需考 虑行为人的主观意图，只要行为人实施了专利，且实施的技术全面覆盖了涉案专利，直接侵权就能成立。Limelight公司在其服务器上放置一些内容组件， 尽管这属于对专利技术的实施行为，然而其行为并未全面覆盖专利的全部技术特征。从侵权构成的一般要件看，能否对一种行为施加以侵权责任，损害后果仅是需考 虑的要素之一，行为本身是否具有违法性也是需要考虑的重要因素，不能因为一种行为存在客观上的损害，单纯以弥补损害为目的，改变行为违法性的认定标准。
此外，Limelight公司与其消费者并不存在共同侵犯专利权的意思联络，Limelight公司对其消费者的实施行为也不存在“控制或指挥”，正 如联邦法院判决中提到，“用户并不存在合同关系、代理关系或者替代责任关系下的义务去访问网站，就如被告虽然给了家庭用户汽车钥匙，但家庭用户并没有使用 钥匙开走汽车的义务”，[14]将用户的实施行为归责于Limelight公司也有失公平。
总之，对未落入专利权保护范围的拆分侵权予以控制，客观上扩张了专利权的保护范围，超越司法权的职责范围，对规则作出有悖于国会立法原意的扩大解释，有违司法权界限原理。
（三）技术环境的变化与法律规则之变迁
为解决类似Akamai案的拆分侵权认定困境，如联邦巡回上诉法院所做的，针对云计算与网络技术革新带来的技术环境变化，为方法专利的保护“创造性” 解释引诱侵权规则，改变现有规则，实质上扩大了专利权的保护范围，给公众自由利用技术带来不确定性，是对公众利益的不合理限制。
方法专利的权利要求由多个有时间过程要素的步骤组成，这决定了方法专利易被多个主体拆分实施。这种特点并不是Akamai案所涉及的云计算专利技术所 特有的，也不是云计算等网络技术发展赋予方法专利的新特点。如美国联邦最高法院所言：“技术环境的改变并不足以改变现有规则”。[15]基于方法专利本身 的特点，通过改变侵权认定规则来增加侵权认定的可能，这种做法并不是最佳选择，侵权规则是对行为和责任的规范，并不涉及专利技术本身，也无法从根本上改变 拆分侵权的认定困境。再者，社会经济技术总是处于发展变化之中，侵权行为的模式也是层出不穷，如果仅仅是针对某种行为而改变侵权认定规则，将给法律带来极 大的不确定性。
尽管云计算技术和网络技术的发展给方法专利的拆分实施提供了新的便利，给专利法律规则的实施带来了困境，但并没有从根本上改变专利制度与侵权规则之根 基。因此，在方法专利拆分侵权认定实践中，动辄以技术环境变化或方法专利拆分侵权特殊性为由，“创造性”设置规则的做法值得斟酌。
三、我国处理专利拆分侵权的现实情况
（一）共同侵权与实质性直接侵权的区分不清
方法专利拆分侵权涉及多个主体共同实施一项专利，与美国确立了实质性直接侵权的“控制或指挥”标准相比，我国各级法院基本适用共同侵权规则，但实践中 并未严格遵循共同侵权的构成要件。多数情形下，只要被控侵权人为多个且实施行为落入专利保护范围，多主体即构成共同侵权，而不考虑其意思联络，仅关注行为 的多主体参与，只要多主体共同实施了某项专利即构成共同侵权，如一些法院认定承揽合同中的承揽人因接受委托实施专利，与定作人构成共同侵权；多个主体间基 于正常的买卖关系、购销合同也会被认定为共同侵权[16]。理论上，共同过错是共同侵权规则中行为人承担连带责任的基础，对类似承揽人这类主体，其与定作 人并不存在共同过错，已尽到基本注意义务且基于正常的商业合作关系而实施专利，判令其承担连带责任，有失公平。而强令没有共同过错的行为人为他人的行为负 责，违背了“为自己行为负责”的基本法理。
我国《专利法》第11条规定了未经许可实施专利的五种侵权行为，并不意味行为人需亲自实施专利的全部技术特征，那些利用他人实施专利并从中获益的主体，利用他人实施专利的行为本身就属专利法上实施专利的一种方式，构成直接侵权。由于对专利共同侵权与直接侵权的区别模糊不清，对《专利法》第11条直接侵权的理解过分狭窄，在多主体拆分侵权案件中，我国法院过度适用共同侵权规则，在多个主体不存在共同过错的情况下，将本质上是由某个主体利用他人实施了专利的情形也认定为共同侵权不符合法理。
（二）未严格适用全面覆盖原则，对间接侵权与直接侵权的关系不明，不当扩大了专利权的保护范围
从立法上看，我国认定专利侵权并不区分直接侵权与间接侵权，然而司法实践中却存在诸多要求认定间接侵权的诉讼。实践中，法院未严格适用全面覆盖原则，对直接侵权与间接侵权的关系不明，将原本不应作为专利保护对象的技术特征作为专利予以保护，不当扩大了专利的保护范围。
施耐德电气公司与正泰集团公等侵犯发明专利权纠纷案[17]即为典型。案中虽然正泰公司的产品并不包含与多级断路器相连的技术特征，但是在其产品说明 书中其对顾客告知多级断路器的型号并指导顾客安装和使用，一旦顾客将正泰公司漏电断路器产品和多级断路器连接使用，连接后的漏电断路器就会落入涉案专利的 保护范围，正泰公司生产漏电断路器的行为与顾客的连接行为合起来构成对涉案专利的实施行为。该案与Akamai案十分类似，北京市中级人民法院以“正泰集 团公司在主观上有诱导、教唆他人侵犯专利权的故意，客观上为他人直接侵权行为的发生提供了必要的条件”为由认定其构成间接侵权，对“间接侵权是否要以直接 侵权的存在为前提”这一问题表述模糊，未对“直接侵权”作任何考察的情形下，在间接侵权认定时提到构成“间接侵权”的行为为他人直接侵权行为的发生提供了 必要的条件。
一、历时八载的Akamai案判决之反复
Akamai案涉及一个利用内容分发网络（Content Delivery Networks, CDN）高效传输网页内容的方法专利，Akamai公司是专利的独占许可人，该专利包含放置一些内容供应商的内容组件在一组复制服务器上，标记内容服务商 的网页，以此命令浏览器检索服务器内容的步骤。Limelight公司运行着一个类似于Akamai公司方法专利中所述的网络服务器，通过在其服务器上放 置内容组件达到高效传输网页内容的效果，然而Limelight公司没有自己标记内容服务商的网页，而是指导他的消费者实施了剩下的标记行为。 Akamai公司认为，Limelight公司同时构成直接侵权和间接侵权，于2006年向地方法院提起诉讼。
2009年，地方法院依据先前BMC v.Paymentech案（简称BMC案）和Muniauctionv.Thomson案（简称Muniauction案）确立的“控制或指挥”标准 （“control or direction”standard），认为该案中不存在直接侵权，因此也就没有认定是否构成间接侵权的必要。2012年8月，联邦巡回上诉法院对该案 作全体法官联席重审（rehearing en banc），直接依据引诱侵权条款，作出了截然相反的决定。2014年6月2日，美国联邦最高法院否决了联席判决，认为类似Akamai案中的拆分侵权问 题并不足以改变现有专利侵权认定规则，撤销原判决。
（一）地方法院：实质性侵权的“控制或指挥”标准
依联邦最高法院判例，美国《专利法》第271条（a）款下的直接侵权是指某个单一的主体实施了专利权利要求中的所有技术特征。[2]Akamai案 中，Limelight公司并未实施涉案专利的“连接”步骤，不符合直接侵权的“全部技术特征”要件，因而不构成直接侵权。法院对间接侵权的认定遵循“间 接侵权须建立于直接侵权的基础上”的“从属说”。[3]在拆分实施行为不构成直接侵权的情形下，Limelight公司也不存在被认定为间接侵权的可能。
2006年，BMC案确立了实质性直接侵权的“控制或指挥”标准，之后Muniauction案对该标准作了进一步澄清和发展。两案均涉及多个主体对 方法专利的拆分实施。BMC案中，法院认为，“多个主体实施某项专利构成拆分侵权（divided infringement）是直接侵权需要某个主体实施权利要求中的全部技术特征的特例。专利拆分侵权的责任划分理论为：未‘控制或指挥’整个专利实施的 主体无须承担直接侵权责任。”[4]Muniauction案中，法院再次重申，“只有在某个主体‘控制或指挥’了整个专利步骤的情况下，该主体才需要对 该方法专利的每一个步骤承担侵权责任”。[5]
作为“直接侵权需要某个单一主体实施了专利的权利要求全部技术特征”原则的例外，在多个主体拆分实施了某项方法专利的情形下，如某个主体“控制或指 挥”了整个专利的实施，则会被视为实施了整个专利，构成实质性直接侵权。BMC案和Muniauction案之后，法院逐渐适用“控制或指挥”标准处理拆 分侵权案件。Akamai案判决中引用“控制或指挥”标准，认为消费者并不存在代理关系、替代责任关系或合同上义务实施连接步骤，Limelight公司 并不构成对其消费者实施行为“控制或指挥”。同时，由于不存在直接侵权，也没有必要认定间接侵权。
（二）联席判决：认定引诱侵权无需以第271条（a）款直接侵权为前提
由于法院倾向严格适用“控制或指挥”标准，很少有商事主体仅因与消费者共同实施了某专利（如Limelight公司所做），认定其对顾客的实施行为构 成“控制或指挥”而判定其构成直接侵权，这使得权利人直接侵权救济不能，转向请求认定间接侵权。然而，间接侵权必须以直接侵权为前提，在无法证明直接侵权 的情形下，权利人亦无法从间接侵权规则中获得救济。
2012年8月31日，联邦巡回上诉法院在联席判决中认为，“类似Akamai案多主体拆分侵权案件改变了现有的方法专利引诱侵权规则，并且确信国会 不会创造使当事人能通过分开实施方法专利的权利要求中的步骤而轻易规避侵权责任的规则”。[6]判决认为：自己实施某些步骤又引诱他人实施构成侵权行为的 主要步骤的主体与引诱一个主体单独实施所有步骤的主体对专利权人的影响是相同的。无论在成文法还是在立法政策层面，均没有理由区分对待这两类引诱人，也没 有理由认为后者应负侵权责任而前者不用负责。[7]
判决认为，只有在引诱行为导致实质性直接侵权时，引诱人才需承担责任。“没有直接侵权就不存在间接侵权”的原则是确定的，因为并不存在未遂的专利侵权。[8]判决并没有采用现有间接侵权规则认为的，间接侵权的认定前提必须是有行为人已经实施了《专利法》第271条（a）款规定的侵犯专利的直接侵权行为，但又没否认“间接侵权必须建立在直接侵权的基础上”的原则，这里作为间接侵权认定基础的“直接侵权”并非第271条 （a）款中的直接侵权，更多是指侵犯专利权的必要行为，不论其由单个还是多个主体实施。由此，确立的方法专利引诱侵权的新规则为：（1）被控侵权人知晓涉 案专利；（2）被控侵权人有引诱他人实施方法专利的步骤的行为（被控侵权人在实施引诱行为时已知被引诱人的行为将产生侵犯专利的后果）；（3）方法专利的 权利要求中的步骤实质上已被全部实施。
（三）联邦最高法院：向现有规则回归的趋势
联邦最高法院认为，类似Akamai案的方法专利拆分侵权并不足以改变现有的侵权认定规则，根据判例法“引诱侵权责任只能建立在直接侵权成立的基础 上”。[9]专利权作为国家授予的垄断权，其保护范围只能是权利要求中所有技术特征所限定的范围，任何一个技术特征都不可能被孤立地授权，只有在方法专利 的权利要求的所有步骤都被实施的情况下才构成侵权。
判决引用《专利法》案第271条 f款（1）项的“专利境外侵权行为认定”对引诱侵权条款进行了解释，该项规定美国境内的某个主体故意引诱他人在境外组装部件，该境外主体的组装行为必须是 在美国境内能被认定为专利侵权的行为。最高法院认为，该规定表明国会在为引诱行为施加责任时，该主体自身的行为并不构成直接侵权。在没有扩张引诱侵权概念 的情况下，法院不能对某个非侵权产品施加引诱侵权责任。同时，法院也认为传统民事侵权规则、刑法上的教唆帮助侵权规则并不能当然类推适用于专利侵权认定 中。在传统的引诱侵权民事规则中，即使第三方无需承担侵权责任，利用该第三方侵犯他人权利的主体也将被施加侵权责任。判决指出：“Akamai案中关键不 在于是否存在某个第三方对直接侵权承担责任，而在于案中根本不存在直接侵权行为。”[10]刑法中，即使每个犯罪嫌疑人的行为单独都不有可诉性，两个或两 个以上的主体对他人造成侵害的也要承担责任，但该规则中犯罪嫌疑人共同侵犯了被害人的法益，而Akamai案中并不存在专利被侵犯的事实，直接侵权不存 在，没有损害就没有赔偿。
最终，2014年6月2日，联邦最高法院撤销了联席判决，要求以复审意见为参考发回重审，有向传统规则回归的趋势。
二、Akamai案困境之理论反思
在Akamai案中，地方法院坚持间接侵权需以直接侵权的存在为前提的原则，遵循全面覆盖原则，运用“控制或指挥”标准，判定被告不侵权；而联邦巡回 上诉法院则从方法专利保护的角度出发，“创造性”解释间接侵权条款，确立新的引诱侵权规则，以判定被告侵权；联邦最高法院以技术环境变化不足以改变法律规 则，撤销原判发回重审。这一“不侵权—侵权—驳回”的循环凸显了方法专利多主体拆分侵权认定的困境，其中对专利权保护范围的解释、直接侵权与间接侵权的关 系等问题典型体现了美国法院在运用司法公共政策影响专利保护力度，直接涉及到司法权的界限，也关切到技术发展与法律规则变化间的辩证关系。
（一）专利权保护力度与司法公共政策
“知识产权制度是一个社会政策的工具”。是否保护知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。 [11]专利权作为国家授予个人或机构的垄断权，是实现更大公共利益的手段，其本身并非目的。同样，专利侵权纠纷中是否给专利权以保护，保护的程度与力度 如何，政策上的考量与利益的衡量尤为重要，均具有深厚的公共政策色彩。
在Akamai案中，巡回上诉法院基于功利主义，为强化对方法专利的实质性保护，在法律明确规定了侵权构成要件的情况下，颠倒侵权认定的逻辑，为解决 直接侵权认定的不能，“创造性”解释271条（a）款和（b）款，先入为主地为引诱侵权创设新的直接侵权基础，典型地体现司法公共政策。
联席判决直接抛弃《专利法》第271条 （a）款的直接侵权，为间接侵权确立了新的“直接侵权”认定基础。Akamai案中，Limelight公司知晓原告的专利，且实施了在服务器上放置内容 组件的步骤，然后指导顾客实施了剩下的步骤，在此过程中，Limelight公司知道自己的行为和用户的行为合起来构成对原告专利的完整实施，因而其行为 构成引诱侵权，引诱侵权的成立必须以直接侵权的存在为前提。基于认定间接侵权的需要，认为Limelight公司及其顾客的拆分实施行为构成直接侵权。 [12]
联席判决认为，第271条（a）款和（b）款是两个平行条款，（b）款的引诱侵权无需以（a）款直接侵权为前提。这给第271 （b）带来了很大的不确定性。间接侵权是在直接侵权求偿不能的情况下，为适当保护权利人而作出的政策性扩张与强保护，是对直接侵权的补充。从权利人与公众 的利益平衡考量，应该对间接侵权的认定作严格限制。间接侵权需以直接侵权为前提就是限制的体现。
相反，地方法院和联邦最高法院从全面覆盖原则出发，坚守直接侵权的前提性条件，实质上是秉持对方法专利适度保护的司法考量。联邦最高法院在判决中引用 Muniauction案对侵权认定的解释，认为只有专利权利要求的所有步骤的实施行为能归因于某个相同的被告，或者被告确实实施了所有步骤，抑或被告 “控制或指挥”他人实施了这些步骤的情况下，才构成对方法专利的完整实施。在Muniauction案确立的规则下，如对专利所有步骤的实施行为不能归责 于任何一个主体，即使被告从实施行为中获益，也不构成侵权。这实质上是运用司法政策衡量，运用单一主体原则，在直接侵权不成立的情况下，也就没有引诱侵权 的问题。因为如果将第271条（b）款的“侵权”概念从（a）款中孤立出来，引诱侵权规则将不受任何约束，给引诱侵权的认定带来难度和不确定性，作为间接 侵权认定的前提的“直接侵权”不确定，也使得竞争者无法判断自己的行为是否会被认定为侵权，进而妨碍公众的自由利用空间。因此，如何运用司法公共政策，在 方法专利拆分侵权纠纷的审理中合理的利益考量，确定适度的专利保护力度是值得谨慎考量的问题。
（二）专利权保护范围与司法权界限理论
要判断某一具体行为是否构成专利侵权，前提即是判断和确定专利权的保护范围，只有在其保护范围内，权利人才享有禁止权。专利权是国家授予的专有权，权 利人在法定期限内享有市场垄断力。专利权保护范围的大小与公众可自由利用的技术空间具有直接对应关系，对专利保护范围的合理限定一方面是为专利权人提供适 当保护，另一方面也是对公众自由利用技术提供足够的法律确定性。各国专利法一般规定，专利权保护范围以权利要求书为准。只有实施行为落入专利权保护范围才 构成侵权。在方法专利拆分侵权中，被控侵权人并未实施方法专利的所有步骤，其对专利的实施行为并未落入专利权保护范围，对未落入专利保护范围的实施行为也 予以规制显然是对专利权的一种不合理扩张。
Akamai案争议的实质并不在侵权规则本身，实际上对构成引诱侵权需要被控侵权人存在主观过错、引诱行为、间接侵权需以直接侵权为前提等并没太大争 议，争议焦点在于作为引诱侵权基础的直接侵权的认定不能，导致间接侵权规则根本没有适用的可能。联邦最高法院一直强调被控侵权人对专利“所有步骤”的“完 整实施”才构成侵权。[13]Akamai案争议的基础是直接侵权的存在，即未全面覆盖专利的实施行为认定为直接侵权。由于直接侵权属于严格责任，无需考 虑行为人的主观意图，只要行为人实施了专利，且实施的技术全面覆盖了涉案专利，直接侵权就能成立。Limelight公司在其服务器上放置一些内容组件， 尽管这属于对专利技术的实施行为，然而其行为并未全面覆盖专利的全部技术特征。从侵权构成的一般要件看，能否对一种行为施加以侵权责任，损害后果仅是需考 虑的要素之一，行为本身是否具有违法性也是需要考虑的重要因素，不能因为一种行为存在客观上的损害，单纯以弥补损害为目的，改变行为违法性的认定标准。
此外，Limelight公司与其消费者并不存在共同侵犯专利权的意思联络，Limelight公司对其消费者的实施行为也不存在“控制或指挥”，正 如联邦法院判决中提到，“用户并不存在合同关系、代理关系或者替代责任关系下的义务去访问网站，就如被告虽然给了家庭用户汽车钥匙，但家庭用户并没有使用 钥匙开走汽车的义务”，[14]将用户的实施行为归责于Limelight公司也有失公平。
总之，对未落入专利权保护范围的拆分侵权予以控制，客观上扩张了专利权的保护范围，超越司法权的职责范围，对规则作出有悖于国会立法原意的扩大解释，有违司法权界限原理。
（三）技术环境的变化与法律规则之变迁
为解决类似Akamai案的拆分侵权认定困境，如联邦巡回上诉法院所做的，针对云计算与网络技术革新带来的技术环境变化，为方法专利的保护“创造性” 解释引诱侵权规则，改变现有规则，实质上扩大了专利权的保护范围，给公众自由利用技术带来不确定性，是对公众利益的不合理限制。
方法专利的权利要求由多个有时间过程要素的步骤组成，这决定了方法专利易被多个主体拆分实施。这种特点并不是Akamai案所涉及的云计算专利技术所 特有的，也不是云计算等网络技术发展赋予方法专利的新特点。如美国联邦最高法院所言：“技术环境的改变并不足以改变现有规则”。[15]基于方法专利本身 的特点，通过改变侵权认定规则来增加侵权认定的可能，这种做法并不是最佳选择，侵权规则是对行为和责任的规范，并不涉及专利技术本身，也无法从根本上改变 拆分侵权的认定困境。再者，社会经济技术总是处于发展变化之中，侵权行为的模式也是层出不穷，如果仅仅是针对某种行为而改变侵权认定规则，将给法律带来极 大的不确定性。
尽管云计算技术和网络技术的发展给方法专利的拆分实施提供了新的便利，给专利法律规则的实施带来了困境，但并没有从根本上改变专利制度与侵权规则之根 基。因此，在方法专利拆分侵权认定实践中，动辄以技术环境变化或方法专利拆分侵权特殊性为由，“创造性”设置规则的做法值得斟酌。
三、我国处理专利拆分侵权的现实情况
（一）共同侵权与实质性直接侵权的区分不清
方法专利拆分侵权涉及多个主体共同实施一项专利，与美国确立了实质性直接侵权的“控制或指挥”标准相比，我国各级法院基本适用共同侵权规则，但实践中 并未严格遵循共同侵权的构成要件。多数情形下，只要被控侵权人为多个且实施行为落入专利保护范围，多主体即构成共同侵权，而不考虑其意思联络，仅关注行为 的多主体参与，只要多主体共同实施了某项专利即构成共同侵权，如一些法院认定承揽合同中的承揽人因接受委托实施专利，与定作人构成共同侵权；多个主体间基 于正常的买卖关系、购销合同也会被认定为共同侵权[16]。理论上，共同过错是共同侵权规则中行为人承担连带责任的基础，对类似承揽人这类主体，其与定作 人并不存在共同过错，已尽到基本注意义务且基于正常的商业合作关系而实施专利，判令其承担连带责任，有失公平。而强令没有共同过错的行为人为他人的行为负 责，违背了“为自己行为负责”的基本法理。
我国《专利法》第11条规定了未经许可实施专利的五种侵权行为，并不意味行为人需亲自实施专利的全部技术特征，那些利用他人实施专利并从中获益的主体，利用他人实施专利的行为本身就属专利法上实施专利的一种方式，构成直接侵权。由于对专利共同侵权与直接侵权的区别模糊不清，对《专利法》第11条直接侵权的理解过分狭窄，在多主体拆分侵权案件中，我国法院过度适用共同侵权规则，在多个主体不存在共同过错的情况下，将本质上是由某个主体利用他人实施了专利的情形也认定为共同侵权不符合法理。
（二）未严格适用全面覆盖原则，对间接侵权与直接侵权的关系不明，不当扩大了专利权的保护范围
从立法上看，我国认定专利侵权并不区分直接侵权与间接侵权，然而司法实践中却存在诸多要求认定间接侵权的诉讼。实践中，法院未严格适用全面覆盖原则，对直接侵权与间接侵权的关系不明，将原本不应作为专利保护对象的技术特征作为专利予以保护，不当扩大了专利的保护范围。
施耐德电气公司与正泰集团公等侵犯发明专利权纠纷案[17]即为典型。案中虽然正泰公司的产品并不包含与多级断路器相连的技术特征，但是在其产品说明 书中其对顾客告知多级断路器的型号并指导顾客安装和使用，一旦顾客将正泰公司漏电断路器产品和多级断路器连接使用，连接后的漏电断路器就会落入涉案专利的 保护范围，正泰公司生产漏电断路器的行为与顾客的连接行为合起来构成对涉案专利的实施行为。该案与Akamai案十分类似，北京市中级人民法院以“正泰集 团公司在主观上有诱导、教唆他人侵犯专利权的故意，客观上为他人直接侵权行为的发生提供了必要的条件”为由认定其构成间接侵权，对“间接侵权是否要以直接 侵权的存在为前提”这一问题表述模糊，未对“直接侵权”作任何考察的情形下，在间接侵权认定时提到构成“间接侵权”的行为为他人直接侵权行为的发生提供了 必要的条件。
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