我国著作权客体制度检讨

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2013-09-18 阅读数:

杨利华

（中国政法大学民商经济法学院北京，100088）

原载《法学杂志》2013年第8期：第20-29页

摘要：著作权客体即受著作权保护的作品，是著作权存在及其边界的判断标准，构成著作权法的逻辑起点。著作权客体制度涉及作品的内涵（构成条件）、外延（保护范围）、种类及著作权对象的排除等问题，其范围的界定与标准的确立，构成著作权法的基础。我国《著作权法》第三次修改，需要借鉴国际著作权保护的成熟理论与经验，结合我国《著作权法》实施的现状，完善著作权客体制度。

关键词：著作权法；著作权客体；作品；立法完善

著作权客体制度体现了国家的文化产业政策，既是法律协调作品这一文化产品的创作、传播和利用相关的公共利益与私人利益的结果，也是著作权法实现通过保护著作权而激励作品创作与传播，促进文化、科学和经济的发展与繁荣立法目标的工具，构成著作权法的基础。适逢我国《著作权法》第三次修改之际，本文拟借鉴国际著作权法的成熟理论与经验，结合我国著作权法的现状和《著作权法》修正草案，对我国著作权客体制度的现状、问题与立法完善思路进行探讨，以求对正在进行的著作权法修订工作有所裨益。

一、作品内涵的界定

根据著作权法的一般原理，对作品内涵的解读，通常从二个方面进行，即“思想表达二分法”、“独创性”，前者意在强调作品的保护范围或者内容，后者意在强调作品保护的条件。

（一）思想表达二分法

“思想表达二分法”原则产生于英国18世纪文学财产争论时期。当时，支持文学财产者认为，如果只将著作权[1]限于印刷出来的文字，那么各种对既有作品的改头换面的形式与作品汇编等不侵权；反过来，如果将作品包含的思想、情感、知识与原理等内容信息包含在著作权保护范围内，则会侵害公众的思想自由与表达自由。为此，他们在论证著作权正当性时，主张在作品外在固化的文字与作品的内容之间采用第三条路，即保护作者思想情感的体裁、风格等表达方式。[2] 这一原则被概括为“思想表达二分法”，即：著作权法保护的是作品中作者思想感情的表达（或称表现），而不延及作品中包含的思想情感、知识概念、操作方式、程序等。

我国《著作权法》至今没有明确规定 [3]思想表达二分法，不过，运用这一原则来判断作品的构成条件与保护范围，已经成为业界的共识。鉴于这一原则在界定作品内涵上的重要性，由国家版权局负责起草的《著作权法》修改草案征求意见稿（下称“修改草案”）第7条对此均做出了规定。如其第3稿第7条规定：“著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。”

不过，“思想表达二分法”的“思想”不囿于作品的内容，“表达”也不限于作品具体的外在形式，它是用以判断著作权法保护的作品范围的依据，这也正是“思想表达二分法”所具有的立法与司法价值。

（二）独创性

独创性是指著作权保护的作品是作者独立创作完成的，而不是抄袭、剽窃而来的。独创性是作品取得著作权保护的首要条件和法律保护作品表现形式的客观依据，也是著作权意义上作品的一个重要特征。从根本上说，作品之所以要求具备独创性，是由著作权法鼓励创作和传播的立法目的所决定的。^{^[4]} 不过，独创性在各国的要求并不完全相同，各国著作权法对作品独创性的规定，体现了各自的著作权保护的传统和特点。对独创性要求的高低，则体现了各自不同的著作权保护政策。

我国《著作权法》并没有规定独创性概念，“独创性”作为作品的条件规定在《著作权法实施条例》中。在理论上，我国有按照大陆法系的观点、英美法系的观点以及拼盘式观点来解释独创性的不同主张。[5] 实践中，独创性需要法院根据具体情况予以解释。

（三）著作权法对作品内涵规定的完善

适逢《著作权法》第三次修订之际，吸收著作权法理论和实践成果，明确著作权保护的是作品中个性化的“表达”而非其中的“思想”，以及著作权作品的独创性要求，成为我国著作权法完善的应有之义。利用“思想表达二分法”和独创性原则将不受著作权法保护的思想、主题与功能要素排除在外，并明确著作权作品的独创性要求，有利于准确界定著作权的保护规则与范围，也使得著作权对象得以与工业产权法的保护对象相区分。

2012年3月和7月两版《著作权法》修正草案，即体现了对这一问题的回馈。草案在第3条增设一款，明确“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果”，[6] 将学理上公认的作品独创性条件从此前规定在《著作权法实施条例》中前移到著作权法中。同时，在草案第7条规定不予著作权保护的对象（如官方文件、时事新闻等）之前，增加“著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”^{^[7]}，将著作权法只保护“表达”而不延及“思想”的“思想与表达二分法”原则正式体现在立法中。如此规定，改变了此前将作品内涵界定这一重要问题留给效力位阶比较低的条例或者具有独特意义的司法解释进行规定的不足。而且，在著作权法中明确规定“独创性”与“表达”两个要素后，对于解决实用艺术品保护等问题都重要的作用，[8] 将是我国著作权立法的重要进步。

此外，著作权法保护的建筑作品、图形作品、立体作品，无论在生产制作目的还是自身功能上，都具有不同于文艺作品的特点，这些功能性作品的著作权保护内涵经常成为人们纠结的问题。加之我国《著作权法》第三次修改已倾向根据国际惯例和现实需要将“实用艺术作品”纳入其保护范围，使功能性作品的范围更加丰富。为了明确著作权法保护的功能性作品的内容——并非其实用功能而是其现实功能之外的作品功能（即能够满足人们阅读、欣赏等精神需求），本文建议，《著作权法》在“送审稿”第9条第1款“著作权保护延及表达，不延及思想……操作方法等”之后，增加一款作为第二款：

著作权保护不延及作品的工商业实用功能。

这样，著作权法在正面规定受保护的作品种类时，增加作品构成上的独创性要求，在反面规定不予保护的主题时，补充规定“著作权保护不延及思想”、“不延及作品的功能”。这不仅使作品制度本身更加科学严谨，也将著作权法与专利法等知识产权法的内在一致性和彼此区别表达出来——著作权法保护具有独创性而不具有实用功能的满足人们精神消费需求的文艺科技作品，专利法保护具有现实使用价值的技术方案和创新设计，商标法保护具有市场识别功能的商标，从而使知识产权法体系更加完整、科学。

二、作品范围的界定

作品范围即外延的界定，决定着著作权法的功能实现与结构体系。《伯尔尼公约》第2条第1款规定的作品是指文学、艺术、科学领域内的一切成果，不论其表现形式或者方式如何。公约对各类作品进行了示例性的列举，逻辑上并没有穷尽作品的所有类型，对作品范围进行了开放性的界定。德国、法国、埃及、日本等国著作权法也都首先概括作品的内涵，然后示例作品类型。这种作品范围界定的开放模式，能够有效地实现范围概括的周延性与操作的灵活性，在出现新的作品时，可以适用作品概念并结合现实情况予以判断。

我国现行《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”，并在列举8类作品后，用“法律、行政法规规定的其他作品”予以兜底。这种对作品范围的列举规定，在逻辑上是封闭的、穷尽的，虽然将扩大作品类型的权力授予有权制定其他法律或者行政法规的机关，但在没有相应规定时，不得予以保护。即便通过其他立法予以补充，但补充的逻辑基础也是封闭的，补充的结果自然也是限定的，即只有明确增加的作品种类才能受到著作权保护，除此无他。换言之，我国现行《著作权法》的作品类型是法定的，缺乏包容性。为了缓和立法规定的不足，《著作权法实施条例》规定了作品定义，这一做法迂回实现了概括加列举的立法意图。

我国现行《著作权法实施条例》界定作品定义时，要求作品“能以某种有形形式复制”。这包含两层涵义：一是要求作品具有固定性——“有形形式”是固定的典型表述——而且是永久性的固定，无形则不可捉摸，也不容易为公众所认知，短暂的固定也难满足“有形”要求；二是要求作品能够进行有形的复制，只有能够复制的作品才能进行传播，并产生市场利益。不过，随着信息传播技术的发展，作品利用方式不断增加，不利用有形载体同样能够实现作品的传播利用目标，比如利用网络、广播等技术进行传播。在这种情况下，再固守“某种有形形式”界定作品，已经无法明确作品的内在特征，也限缩了作品的复制或传播形式。从国外及国际公约的解决方案看，《伯尔尼公约》、德、法、日、埃及等均没有限制复制形式。有学者在2001年《著作权法》修改时就提出，应当按照《伯尔尼公约》的表述修改实施条例第2条，强调作品是“以任何方式或形式表现”的“一切”智力创作成果。[11] 否定了立法中利用“有形复制”限制作品属性的做法。

国家版权局2012年公布的《著作权法》修正草案对于作品范围的界定中，将现行《著作权法实施条例》规定的有形复制要求，修改为“能以某种形式固定”的固定性特征，既实现了著作权法抽象概括作品范围的立法目的的，也释放了对作品复制形式的限制。因为作品只要“能以某种形式固定”就能够以某种技术手段传播，从而实现著作权制度界定作品时的便于传播的目标。而且删除了作品“永久性”固定要求，使得作品只要能够固定，无论是永久还是“昙花一现”的呈现，都构成作品要求的固定，适应了当代数字技术的现实需要。因为，随着当代信息技术的发展，作品即便是短暂固定，也能够通过技术手段实现永久记录与储存，所以对固定性要求的日渐宽松已经成为当代著作权制度的特点。

三、作品种类的示例

在国际范围内，作品种类的示例有两种常见方式：一是按照作品的构成要素或者表现形式进行列举；二是按照作品的相互关系进行列举，包括原创作品与再创作品。[12] 前一种有利于明确作品保护的内容，后一种便于厘定作者与后续作者之间的利益界限。不过，各国著作权法很少有按照某一标准来说明作品，往往是明确列举著作权法保护的一些作品类型，而且不同类型的分类标准并不一致。日、意、德、法等多国著作权法在作品一节中，均既规定按照构成要素划分的作品类型，又规定按照相互关系划分的作品类型。例如，德国将美术作品与包括绘图、设计图、地图、草图、表格和立体表现在内的科学、技术类的图形作品并列，两者的区别标准实质是学科领域；日本也采用了类似的按学科领域将美术作品、建筑作品与地图或者具有学术性质的设计图、图表、模型以及其他图形作品并列的做法。[13] 这种示例方式既兼顾了按照表现形式分类的严谨性，也有利于明确艺术领域与科学领域内作品保护范围的差别。

我国《著作权法》第3条对作品种类的列举基本采用了构成要素分类法，而将演绎作品规定在权属部分，这种方式有助于明晰作品分类的适用意义。如果将两种分类方式规定在作品一章中，虽然能够全面囊括作品类型，但打乱了原有的立法意图，也与业界认知习惯不符，并非上策。下文通过对我国曲艺作品、杂技艺术作品、立体作品、建筑作品、实用艺术作品制度的分析 [14]即可发现，我国《著作权法》对作品种类的规定中，以下问题值得关注：第一，有些作品表现形式相同，并列列举不妥，需要予以调整；第二，有些示例的作品类型内涵狭窄，应当适当拓宽；第三，不同作品的保护边界需要厘清。

（一）曲艺作品

我国现行《著作权法》规定了曲艺作品，《著作权法》修正草案主要是增加了曲艺的类型，如相声小品、快板快书、鼓曲唱曲、评书评话、弹词等，保留将“以说唱为主要形式表演的作品”规定为受著作权法保护的专门一类曲艺作品的做法。其实，曲艺作品的构成是剧本与说唱，即按照特定的剧本通过说唱形式予以表现。说唱是一种表演活动，在性质上与演员按照剧本进行表演相同。在构成上，曲艺作品的剧本是文字作品，与视听作品的剧本以及戏剧作品是相同的，或者可以称为短剧；曲艺作品的表演则是一种演出活动，属于表演者权的范围，相声小品、快板快书等表演者也被称为演员。因此，说唱本身并不传递创作信息，只有说唱的剧本、底本或者直接产生的即兴演说才构成反映作者思想、感情的具有鲜明个性的作品。通常，不同的表演者所表演的内容存在一定差别，但是这些差别并不妨碍作品的认定与保护。如果表演者的说唱内容与底本存在着实质性差别，则可能构成新作品（口述作品），表演者即是新作品的作者。

从功能上说，曲艺作品的剧本与戏剧作品具有相似性，是按照戏剧作品的保护模式将戏剧与其表演分开，还是按照视听作品的保护模式将剧本与表演合并为独立作品，这取决于一国的法律政策或者立法传统，也与产业发展有关。本文认为，曲艺固然是我国富有特色的艺术形式，内容丰富、形式多样，但在知识产权国际化的形势下在著作权法中将其规定为一种独特的作品类型并不合适。根据曲艺的创作等具体情况，将其并入著作权法中的文字作品、口述作品或其他作品类型，可以在有效保护我国曲艺艺术的基础上，更好地实现我国著作权法与国际接轨。

（二）杂技艺术作品

我国《著作权法》在2001年修改时基于“中国杂技在世界上享有较高声誉，杂技造型具有创造性”而增加了杂技作品。[15] 根据《著作权法实施条例》第4条的规定，杂技艺术作品是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。不过，这一界定与作品判断的基本规则——独创性与表达形式——不符。作品受保护的是其非功能性的艺术性，受保护的前提条件是独创性，受保护的范围是表达而不是思想。杂技艺术在著作权法上的地位，也需要通过其独创性表达形式来体现。杂技的表达形式是体现艺术性的形体动作，它们是杂技艺术作品独创性与审美性的判断基础；杂技的独创性则是这些形体动作所反映的作者的个性、思想、情感与意志等。不过，杂技训练的技巧、能力、方式等虽然是实现独创性表达形式的基础，但是这属于杂技艺术创作的方法，并非著作权法所考虑的。只要杂技（通过技巧、方法等的训练）所表现的形体动作等是独创性的，表达了作者所传达的思想、情感与意志，即构成杂技艺术作品，杂技实质上是一种表达独创性艺术的形体动作。

根据著作权法激励作品创作与传播的立法目标，赋予杂技艺术以著作权作品地位的目的，在于鼓励作者进行艺术创作，产生更多的杂技艺术作品，丰富杂技艺术，而非鼓励、促进杂技技巧的提高与超越。如果对杂技表演者的表演技巧进行保护，无疑是保护了表达形式的表现方法，对杂技艺术创作并没有正面促进。

与杂技艺术作品类似的是舞蹈作品。“通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感”的舞蹈作品，与“通过形体和动作表现”的杂技艺术作品相比，两者都是通过“动作、姿势”等表现出来的，主要区别在于其表达的侧重点不同：杂技通过动作在表达美感的同时侧重其技艺，而舞蹈通过动作表现的通常是“思想情感”。杂技技巧不是著作权保护的内容，而杂技通过形体动作体现出来的审美特征与舞蹈并无区别。从国际范围看，主要国家著作权法均不将杂技艺术视为著作权法保护的对象。[16] 因此，根据杂技本身的特点，借鉴国际通行做法，我国《著作权法》不必单独设置杂技艺术作品。

（三）立体作品（模型作品）

立体作品是《伯尔尼公约》规定的作品种类。其第2条第1款列举了立体作品或三维作品（Three-dimensional works），并用“例如”（such as）形式规定了其范围：与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。从语义逻辑上说，三维作品包括了以立体形式呈现的建筑作品与雕塑作品，而该公约却将其作为两类作品分别单独列举。它体现出两层含义：第一，立体作品的限定语是“与地理、地形、建筑或科学有关”，体现了公约规定的立体作品的实用性或者科学性。与建筑作品、雕塑作品等立体形式呈现的艺术作品[17]相比，这里的立体作品具有双重功能：作品的精神消费功能和现实科技中的应用价值，而非单纯的作品功能。第二，立体作品与插图、设计图、草图等并列，表明公约规定的立体作品是指，通过立体三维而非平面形态表现的、具有现实应用价值的作品。换句话说，《伯尔尼公约》规定的立体作品，是以三维形态表达的具有实用价值的作品。

与立体作品最有关联的是立体设计（model，也称模型）。《伯尔尼公约》在第2条第7款旨在规定成员国选择保护实用艺术作品以及工业品外观设计的模式时，规定了立体设计。结合公约第1款将实用艺术作品规定为作品的做法分析，公约倾向于立体设计的著作权保护模式，只是为了增强公约授权立法的操作性，将其另列。

我国《著作权法》将《伯尔尼公约》的立体设计制度转化为国内法时，使用了模型作品的概念，将其与其他作品并列，并吸收原《著作权法实施条例》的规定，将其界定为：“为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品”。这一规定将模型作品限定为对原物缩微模仿而成的立体作品，从而排除了本身即为三维形式的立体设计，比如具有审美价值的工具、模具设计模型；同时，将模型作品规定为依照实物制作的物体，因而排除了现实中存在的先于实物产生的那些按照实验、图样等制作的样品模型。本文认为，因为模型主要是对其他作品的复制，缺乏著作权作品所需的独创性要件，而且《著作权法》通过吸收《伯尔尼公约》的立体作品制度，即可包括模型等立体的实用设计，不必单独规定模型作品。

《著作权法》修正案第二稿将模型作品改为立体作品，并界定为“指为生产产品或者展示地理地形而制作的三维作品”，较好地解决了此前模型作品方面中的问题。第三稿增加了“说明事物原理或者结构”的目的。“送审稿”则将“制作”改成“创作”，显得更为合理。为实现规范的包容性，笔者建议进一步修改为：

立体作品，是指为生产产品、展示地理地形、说明事物原理或者结构等实用需要而创作的三维作品。

（四）建筑作品

我国1990年《著作权法》没有规定建筑作品，1991年《著作权法实施条例》规定美术作品中包括建筑作品，并将建筑作品界定为“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，以此规定了我国著作权法语境下建筑作品的构成要素和特征。2001年《著作权法》及其实施条例将建筑作品规定为立体建筑物或构筑物，将建筑设计图作为图形作品予以保护，将建筑模型规定为模型作品。建筑因建筑实体、设计图纸、模型包含多种彼此不同且又相互关联的“形式”，使其能够作为多种作品受到保护，这使建筑作品呈现不确定性。

就建筑而言，建筑设计图是立体建筑物的图形设计，两者在结构、形状、线条等方面具有一致性，不同之处在于载体——建筑物的结构与形态是通过建筑材料等实物表达的，而建筑设计图则是通过线条、尺寸数据等平面构图元素表达的。这种不同应当是载体的不同，而非著作权对象本身的不同。著作权法只判断表达形式，而不涉及表达方式和记录载体，以实物或者线条形式均无碍建筑主旨的表达。将建筑作品与建筑设计图区别开来，实际上是混淆了建筑作品客体与载体的界限。

国外立法经验也支持这一认识。德国《著作权法》第2条将建筑艺术置于美术作品中，并且强调满足精神需求的作品性。人们认为，美术作品的设计图纸也可以视为作品，因为“从具有了某种表达形式的那一时刻起，就达到了法律规定的保护标准”。当然，纯粹科学技术性质的表述，比如各种绘图、设计图、地图、大纲、表格以及使用造型进行的表述也属于著作权法的保护范围，但不是美术作品的保护范围。因此，一般的建筑设计图只能归入到科学技术方面的表述，而不是美术作品意义上的绘图。[18] 美国《著作权法》的规定也体现了这一认识：建筑作品是指以任何有形媒介表达方式体现的建筑设计，包括建筑物、建筑规划或图纸；无论是通过建筑物表现出来，还是通过建筑设计图表达出来，都构成对建筑的重复再现，均构成复制。

在我国，按照建筑设计图建造立体建筑物的行为是否构成复制，知名建筑物的仿制品是否构成侵权，人们对诸如此类的涉及建筑作品的问题一直存在不同认识。1990年《著作权法》第52条规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于复制——体现出当时将建筑设计图与建筑作品分开保护。2001年《著作权法》修改时删除了这一条款，因此产生了三种可能的解释：一是此类行为属于复制，立法中删除表明立法改变了态度；二是此类行为不属于复制，立法删除意味着没有必要再强调；三是此类行为是否构成复制取决于司法的具体判断。对立法的不同理解导致理论和实践中的歧义。

《著作权法》修正草案“第二稿”将建筑作品修改为：“以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品，包括作为其施工基础的平面图、设计图、草图和模型”。第三稿和“送审稿”均维持了这一规定。这一措辞体现了建筑作品的本质涵义，但并未改变原建筑作品指向立体形式的“建筑物或构筑物形式”的倾向。为科学界定建筑作品的内涵，消解上述规定前后半段的矛盾，本文建议将建筑作品定义为：

通过一定的空间结构、布局、形状与线条表现出来的具有独创性的建筑设计。

（五）实用艺术作品

我国学术界一般认为，实用艺术作品是指为实际使用而创作或创作后在实践中应用的艺术作品；[19] 世界知识产权组织编写的《著作权法和邻接权法律词汇》把实用艺术作品解释为“具有实际用途的艺术作品，无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品，例如小装饰品、玩具、珠宝饰物、金银器具、家具、墙纸、装饰物、服装等”。实用艺术作品具有艺术与实用两方面功能，在实践中涉及两个判断维度，即实用功能与艺术功能、工业制作与手工制作。我国《著作权法》并没有明确规定实用艺术作品，只能解释在美术作品中。1991年《著作权法实施条例》第2条规定，美术作品是指平面或者立体造型艺术作品。于是，实用艺术作品如果具有审美意义，无论是立体的还是平面的，可以包括在美术作品的范围内。

在国际上，美国《著作权法》第101条规定，就其形式而非机械或实用功能而言，实用工艺作品（的设计）应视为“绘画”、“图形”和“雕塑作品”，但只有且仅以该工艺品设计中所含之绘画、图形或雕塑元素可使其区别于且能独立于物品的实用功能而存在者为限。其赋予实用艺术品作品地位时强调其艺术功能独立性的做法，成为实用工艺品著作权保护的基本认识。德国将实用艺术作品纳入艺术作品之列，其获得著作权保护的前提条件是满足艺术作品的保护要件，而无论表达形式是手工的还是工业批量生产的，只要体现作者独特的观点与特殊的创造力即可。如果是体现了大众口味或者时尚趋势与风格，就只能根据外观设计法或者竞争法而受到保护。[20]

我国《实施国际著作权条约的规定》规定美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用关于实用艺术品保护的规定，其意图是消除工业品外观设计专利权与著作权的双重保护。但是，这种制度设计不符合著作权法只关注艺术性的规则。2012年《著作权法》修正案“第一稿”第3条第2款规定了实用艺术作品，并界定为“具有实际用途的艺术作品”，“第二稿”使用“具有审美意义”代替“艺术”，进一步明确了该类作品的特征。“第三稿”第3条第2款、“送审稿”第5条第2款则修改为“玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。

按照著作权原理，体现作者个性的独创性表达即构成受保护的作品，至于作品的生产、制作工艺、适用领域等不在作品的考虑范围内。本文认为，我国应当按照艺术标准修正实用艺术品保护规范，规定：

实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等艺术功能能够区别且独立于实用功能的艺术品。

四、不予著作权保护的对象

不予著作权保护的对象即著作权法的排除领域。在我国《著作权法》上规定为不适用于著作权法保护的类型，在1990年《著作权法》上包括：（1）法律法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（2）时事新闻；（3）历法、数表、通用表格和公式等。2001年《著作权法》及现行《著作权法》在数表上增加了“通用”一词。《著作权法》修正草案“第一稿”与“第二稿”增加了不受著作权法保护的类型或者限定，但仍有值得商榷之处。

（1）公共管理机构正式文件的著作权法排除。根据著作权法的规定，这些官方文件包括法律法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。对此，以下三个方面值得注意。首先，我国政协、执政党与事业单位的公务文件以及领导人的职务性讲话等，主要反映了国家的政策，也应将其纳入不受著作权保护的官方文件的范围。其次，我国著作权法只规定了这类官方文件的翻译不适用著作权法，但这些文件的汇编是否可以享有著作权则是一个有待明确的问题。事实上，有些公共管理机构通过发行官方文件的汇编作品而变相牟利的情形时有发生，如行政部门利用行政权力将该职能部门所涉及或者发布的规章、通知、意见等政策性文件分册或分年汇集，以高价向社会公众销售。这无疑有违公共管理机构的公共职能。在这一方面，日本和我国台湾地区“著作权法”均规定，中央或地方机关就著作作成之翻译物或汇编物不得为著作权之标的。最后，我国相关文件规定，[21] 强制性标准属于具有法规性质的技术性规范，不受著作权法保护；推荐性标准不具有法规性质，属于著作权法的保护范围。有人认为，这两种标准的差别在于执行和实施方式的不同，都属于不受著作权法保护的领域。[22] 这一说法揭示了标准的实质，因为执行和实施不影响标准的性质，只影响标准实施的效果，而著作权法所关注的是标准的性质。

（2）时事新闻的著作权法排除。现行《著作权法》规定时事新闻不受著作权保护，这并不表示时事新闻不具有作品的独创性等要素，事实上它包含事实材料等思想范畴，也包含表达方式等表达范畴。只是由于著作权法的特殊需要，如保护知情权，而将其排除在著作权保护之外。《著作权法》修正草案“第一稿”则进一步规定“通过报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体报道的单纯事实消息”不适用著作权法。将新闻与消息区分开来的做法，消除了新闻不适用著作权法的歧义。广义的新闻包括发表在报纸、期刊、广播电台、电视台以及信息网络上的除评论与专文以外的常用文本，比如消息、报告文学、通讯与社论等，狭义的新闻专指消息。事实上，不适用著作权法的新闻只包括消息，这种区分符合我国著作权法实践，也可以从独创性上得到学理支持。

（3）依法律举行的考试的试题适用著作权法排除。公众希望国家或者公共管理机构的考试试题能广为周知，而且这些内容已经得到了公共财政的补贴，不应当再适用著作权法。我国台湾地区“著作权法”作出了相应规定，即依法令举行的各类考试试题及其备用试题属于不受著作权法的保护。法令包括法律和命令。这包括两层涵义：第一，不受著作权法保护的是试题，而不是试题汇编，如果试题汇编具有选择和编排上的独创性，则可以作为汇编作品受到保护；[23] 第二，并不是所有的试题都不适用著作权法，非公共管理机构的试题以及学校自行编写的模拟试题等是试题创编者综合考察要点设计出来的智力成果，属于作品范畴，比如托福考试、GRE考试或者外国智力测验等。我国的前些年新东方试题著作权纠纷案就反映了这一点。我国对于依据法律举行的各类考试试题，实践中并没有尊重著作权的做法，而且也没有发生有关纠纷。因此，规定此类试题的著作权排除并没有实践障碍，立法中予以明确规定可以更方便公众的利用。

（4）公益性的科学作品的排除。长期以来，对于具有公益性质的科学作品，如专利文献包括说明书、公报、索引、分类表及其他有关专利文件，以及药品批文、天气预报等，我国《著作权法》未予以明确，但实践中已引起相关纠纷。从激励理论看，无论科学作品的著作权人是否受到著作权法的激励，这些作品都会出现并随着相关产品而传播，不适用著作权不仅不至于产生著作权人利益的损害，而且有益于科学知识的传播与后续发明等公益。药品批文对公众监督药商的生产行为具有重要作用，应当鼓励批文的公开与利用。天气预报服务于人们的生产生活，也应当鼓励公开传播。基于此，本文认为，我国著作权法的排除领域可以单列一条，以明确其与基于作品内在性质而排除的对象不同。将著作权保护排除的内容丰富为：

以下对象不适于著作权法保护：

（1）法律、法规，国家或者公共管理机构的决议、决定、命令等正式文件与其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文与官方汇编物；

（2）国家或者公共管理机构依法组织的各类考试试题及备用试题；

（3）具有公益性质的专利说明书、公报、索引、分类表、药品批文与天气预报等；

（4）通过报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体报道的单纯事实消息；

（5）历法、通用数表、通用表格和公式等。

余论

从实质上说，著作权法是一国用以通过保护作品作者与传播者的合法权益而激励作品创作与传播，从而促进文化进步与社会发展的产业促进法。如果说我国此前著作权法的制定和修订具有一定程度上的应对国外知识产权保护压力的成分，时至今日的我国《著作权法》的修订，该是我国立法者结合自身文化经济状况而制定一部中国式著作权法的时候了。仔细审查我国过去包括著作权客体制度在内的各项著作权制度的得与失，构建符合我国现实需要的著作权法，相关专业人士责无旁贷。著作权客体制度作为著作权制度的基础，对于著作权制度价值的实现具有基础性作用，本文讨论的几个问题，也只是著作权客体制度中的较为重要的部分。惟愿这些讨论对于当前的著作权法立法进展有所裨益。

A Perspective of the System of Copyright Object in China

Yang Lihua

(Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

Abstract: Copyright object is a work copyrighted, the criterion of the existence and boundaries of copyright, which constitutes the logical starting point of the copyright law. The system of copyright object involves the content of the work (constituting conditions), epitaxy (scope of protection), type and copyright objects to exclude issues such as the definition of the scope and the establishment of standards, constituting the basis of copyright law. Coincides with China's "Copyright Law" third revision of the occasion, this article draws international copyright protection mature theory and experience, combined with the status quo of China's Copyright Law and the published draft amendments to the Copyright Law on China's copyright object system status, problems and perfection of legislation thinking more systematic study.

Key words: Copyright law; copyright object; works; legislative perfection

作者简介：杨利华（1966-），女，湖南长沙人，中国政法大学副教授、硕士生导师，中国人民大学法学博士。主要研究方向为知识产权法。

基金项目：国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”，项目编号：11AZD047。

[1] 从历史和学理的角度考察，英国自18世纪确立的基于作品的权利（即copyright）称为“版权”更加准确，因为它与法、德等国强调作者基于作品权利的“著作（者）权”（即author’s right）体系不同，强调基于作品复制等产生的财产权。

[2] 参见：［澳］布拉德·谢尔曼、［英］莱昂内尔·本特利著：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760-1911）》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第38-40页。