论著作权的易受侵害性- 以民法中的“占有”理论为视角
来源：《知识产权》2015年第2期 作者：郑媛媛 时间：2015-05-14 阅读数:
置身于赞歌与挽歌并存的互联网时代，法学学者有些迷失了。尤其是在知识产权领域，“知识产权终结”[1]的呼声并非曲高和寡。无法离开网络生活的我们感同 身受——存有版权瑕疵的复制品充斥在生活中的方方面面，即使是守法公民，也无法保证自己的行为是无可指摘的。面对一些制度的空白与灰色之处，人们自如地穿 梭其中。背后的正当性似乎来自于一种所谓的网络世界的准则——共享精神。在此背景下，涉及作品传播与利用的著作权制度尤其成为指摘的对象。一方面，其正当 性再度受到质疑；另一方面，权利本身的易受侵害性已成为全球性的棘手难题。那么：为何著作权具有易受侵害性？此易受侵害性是否是网络环境造成的（继发性 的），抑或是著作权自身的性质所致（原发性的）？为了解答这些疑问，除了考察著作权本身的性质（权利的性质由客体的性质所决定）以外，还需援引民法中的另 一概念“占有”来一并进行研究。
一、对著作权性质的疑问
（一）两大法系对财产权的不同界定
财产权与人类的生存息息相关，因此成为私法当中最为重要的概念。它是为人熟知却也是众说纷纭、容易产生混淆的概念。仅英语的表达就有多种，比方说 right of property，property rights, property均在不同场合指称“财产权”， property，是被学界认为比较接近大陆法系“财产权”概念的单词。“原因在于，property本身是‘财产’的意思，因此，这个词为最宽泛地理解 所有关于财产的权利提供了空间。”[2]根据Black’s Law Dictionary的解释，property一词有两种含义：一是指一个集合概念，即在有价值的资源（比如土地，动产，无形的东西）中存在的权利。通常 财产被用来形容为“一束权利”。这些权利包括占有权、使用权、排他权及转让权（Collectively，the rights in a valued resource such as land, chattel, or an intangible. It is common to describe property as a “bündle of rights”.These rights include the right to possess and use, the right to exclude, and the right to transfer.）。二是指占有、使用和享用的权利所指向的任何外在的物（Any external thing over which the rights of possession, use, and enjoyment are exercised.）。[3]可以看出，英美法系并不区分财产权与财产权的客体，即出现了财产与财产权相混同的状态。对于大陆法系国家，首先是法国，对 于财产（le bien）—词的意义有不同的理解：从第一层意思，也是最通常的意思来看，所谓“财产”，是指供人使用并且通过使用或者交换，可以满足人的需要的物。在某 种程度上，这是财产的最基本的意义。“财产”一词的第二层意义，即法律上更为抽象、更加特定的意义，是指现有的与可能存在的，为自然人或法人带来利益，主 要与人及其财产权相关联的权利，或者是相对于他人的权利（债权或对人权），或者是相对于物的权利（物权）。[4]关于财产权，雅克?盖斯旦等在法国《民法 总论》中从财产权与非财产权划分的角度将之定义为，“财产权利是可用金钱估价的利；难以换算为金钱的权利则是非财产的。对权利的一般估价方法是将该权利转 让给另一主体时所能获得的对价。原则上，可让与性是财产权利的一个特性。人们说财产权利是‘处于法律交易之中’。不可转让的权利，它不具有商品价值，自然 也就很被排除在财产之外。”[5]其次是德国，德国《民法典》在它的总论部分中既没有关于财产概念的规定，也没有关于财产的一般性的规定。但在其《民法 典》中却不乏与财产有关的条文。按照卡尔?拉伦茨的理解，德国《民法典》在提到财产时，总是与一个特定的人相联系，这个人就是这个财产的所有者。原则上， 一个人的财产是由这个人所的具有金钱价值的各种权利的总体构成的。具体来讲，1.财产是一个综合体，即各种权利的总和，并与特定的人相联系，而这个人就是 财产的持有人。2.只有权利属于财产，所有具有金钱价值的权利才属于财产；这些权利在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱。3.私法意义上的财 产概念只是一个人的权利，而不包括一个人的债务。[6]
上述“财产权”概念在英美法系与大陆法系具有不同的含义，大概源于两大法系不同的法制史传统，以及二者对财产的不同界定，甚至体现在二者不同的权利体 系划分上。学界一般认为，“英美法学家心中的财产权侧重于从财产的利用的角度加以理解，认为财产权是一系列与财产有关的权利的总和，主要指财产所有权和财 产使用以德国和法国为代表的大陆法系国家深受罗马法的影响，认为财产权包括物权和债权两大类。”[7]其次，两大法系财产权的主要区别还在于是否存在“绝 对所有权”。大陆法系以对有体物的绝对所有为基础，使各种利用权处于依附地位。而英美法系却是以抽象物（即所有权以外的具体的财产权利）为基准，对各种具 体财产权利予以平等保护。[8]具体来说，财产权在英美法上的概念，大陆法系与之相对应的是物权，并把规范财产关系的法律均称为物权法。大陆法系的法律以 所有权为基础来分析财产和财产权，财产权概念的核心是所有权。但在英美法系中几乎找不到完整的所有权概念。此外，还有一个重要的不同体现在所有权的绝对性 方面，“大陆法系强调物权的绝对性，所谓绝对性指的是对财产的占有、使用、收益和处分完整地合为一体，也表现为一物只有一个完整的所有权。英美法系的财产 权里只有少数权利是绝对的，多数权利都是相对的，财产的非所有者也可能有一定的财产权，财产的所有者还有现实和未来利益之分。”[9]故从总体上看，大陆 法系国家财产权的内涵与外延都不如英美法系国家宽泛。
（二）权利外观不同
著作权的性质问题一直是困扰追求知识产权法体系化建立学者的难题。因为，在权利二元划分的固有框架下，又如何可能存在既财产既人格，或非财产非人格的 权利？对于著作权制度，纵观世界范围内的法律规定，鲜见仅仅规定著作财产权[10]内容的法律，而是同时或多或少规定了作者人格权[11]的内容。至少也 会如《伯尔尼公约》 那样，赋予作者两项精神权利，即署名权和保护作品完整权。对于加入公约的成员国来说，其内国法也至少应满足此两项要求。从上述法律制度的外观来直观地认识 著作权的性质，似乎也无法简单将其归为纯粹的财产权。这些立法例至少说明，规定作者的精神权利是一种普遍的做法，英美法系亦不例外。然而，应该说权利的性 质决定权利的特征（外观，或外在表现），只是内在的权利性质不易为人所认知，我们只能借助于权利特征来认识它（本文所考察的著作权的易受侵害性，可以说就 是著作权甚至是知识产权的特征）。即可以从具体的权利特征的对比进行分析，来考察著作权与财产权（比如作为典型的完全物权的所有权）的外在表现——权利特 征是否一致，从而认识著作权的性质。关于著作权与所有权，很多学者[12]也都注意到了二者之间的区别，综观这些论述，大致可以归纳为以下几个方面：第 一，权利的客体不同。著作权的客体是无体物。所有权的客体是有体物。对于有体物来说，所有权人能够对该物实施控制而排除他人的使用。对于无体物来说，因其 无法被一个人独占和使用，在不同时间和不同地点能为不特定多数人为同样效果的占有和使用。因此，由于两种权利在客体上的差异，著作权的独占与排他性不及所 有权那样绝对。第二，权利的内容不同。著作权包括著作财产权和作者人格权。所有权则包括所有人对有体物的占有、使用、收益和处分。第三，权利能否分割不 同。著作权中的财产权可分别对同一无体物进行形式不同的利用，例如，复制、发行、改编、翻译等，其中的每一项权利都可以独立存在，并可以成为转让的对象。 而所有权赋予权利人的是全面支配有体物的一切可能性。从所有权集占有、使用、收益和处分为一身着眼，所有权又具有“归一性”，即一切权能的“归一性”。 [13]简言之，著作财产权可以分割，而“所有权则不能分割”[14]。第四，权利有无期限性。享有著作权的作品均是在前人已进入公有领域的作品基础之上 创作完成的，因而，从累积人类精神财富、促进人类文明发展的长久之计考虑，作品最终都将归人类所共有。因此，著作权具有期限限制的特征，其实是与精神财富 最终化为公有有密切联系。而所有权则无期限限制，具有“恒久性”[15]。第五，权利客体的范围。随着科学技术的发展，著作权保护的客体范围在不断扩大， 从文学、艺术作品，到计算机软件，乃至数据库，其发展变化之快是其他权利所无法比拟的。而所有权的客体，有体物则稳定得多。究其原因，著作权的这一特点是 与作品的表达方式无法穷尽有关，而表达方式则会随着科学技术的发展越来越不受既有概念外延范围的制约，因此，著作权客体范围的不可穷尽性甚至是无法预知 性，导致作品的外延范围日趋扩大。
（三）一种误解
知识产权是财产权，甚至受英美法系影响，有学者谓之纯粹的财产权。作为其中的一项重要权利，著作权亦被认为是财产权。此种归属认识或许是对英美法系过于乐观，甚至有可能是出于论证需要而形成的一种误解。在19世纪80年代，美国迫于加入《伯尔尼公约》的直接需要，在未提及精神权利[16]或《伯尔尼公约》 第6条之二的类似权利[17]的情况下，通过了1988年《伯尔尼公约实施法案》。之后，随着一些主张精神权利保护的版权纠纷案件的出现，作为回应，美国 国会于1990年通过了VARA （《视觉艺术家权利法》），将精神权利纳入联邦版权法体系。[18]即在《版权法》第106条之二中规定了“某些作者的署名权及保护作品完整权”[19] 两项精神权利。以上也是一直以来在其版权法中秉承实用主义或说功利主义价值取向的美国迟迟不肯加入伯尔尼公约的原因。英国在其1998年CDPA （《版权、外观设计与专利法》）第4章中规定了对于作者精神权利的保护[20]。囿于篇幅，本文仅以英美法系版权法的代表国家美国和英国为例，暂且不论英 美法系在作者精神权利保护方面的力度是否堪比德法等大陆法系国家，至少从法律制度的对比观察，精神权利这项制度并未如乐观人士所见消失于无踪。甚至还有人 认为，美国只对作者精神权利提供普通法保护。[21]很显然，这种认识是不符合美国现行版权法规定的。相反，自然人作为具有创造能力的主体，原始权利归属 于自然人也一直是各国知识产权制度的立基根本。故而不能认为，英美法系不尊重甚至不保护创造者的精神权利，并以此为据推断出著作权的纯粹财产性。
综上，在英美法系财产与财产权混同的背景下，任何具有金钱对价的财产都能够成立财产权。然而，对于大陆法系财产权的概念来说，其核心则是所有权。如果 一项所谓的财产权不具备所有权的外观的话，那么我们就不得不对它的性质予以重新思考。又由于“在中世纪的法律人眼中，没有占有（或者毋宁说没有占有性救 济）的财产权（property）是如此脆弱和不确定，以致于占有很大程度上不仅篡夺了‘财产权’的内容，还篡夺了‘财产权’这一名称”。[22]这也是 本文进一步引入“占有”理论对著作权的易受侵害性进行研究的原因。
二、著作权中的占有阙如
（一）占有是事实
对于占有属于事实还是权利这个问题，学术界颇存争议。这也是迄今为止各国对占有的概念规定不尽一致的原因。在罗马法中，占有是事实而不是权利。无论物 之所有权归谁，也不论是善意还是恶意，只要对物实际控制就构成占有。因此，占有在古罗马时期与所有权没有明显区别。后来，随着占有与物权产生冲突时，法院 往往在确权之前会发布维持占有现状的命令，因而占有与所有开始分离。[23]之后德国《民法典》在其第845条第1款、第856条第1款引入了“占有”一 词，用以表达那些法律状况与事实状况不相符的情形（比如偷窃），从而把“占有”规定为“事实上的对物的控制”。通常来讲，所有人就是占有人，但不意味着所 有人一定是占有人。因此，对于把占有的权利作为法律制度对谁享有占有的表述，与作为一种事实状态描述的占有本身，应该严格加以区别。[24]意大利也是将 占有规定为事实，在意大利《民法典》 第1140条中规定，“占有是一种以与行使所有权或他物权相一致的行为表现出的对物的控制。”[25]从上述有限的法条列举中可以看出，大陆法系国家多数 认为占有属于事实。而在英美法系国家，如同前述，在不区分财产与财产权的基础上，对于占有也未明确区分究竟属于事实还是权利。但是如果从历史的角度分析就 会发现，“占有先于所有权产生，而所有权的目的是为了确保权利人的占有，那么占有就不可能在所有权产生之前即被认为是对所有权的行使。因此，在所有权尚未 产生之前，占有的含义就仅仅是对物的事实支配。但从所有权观念产生之日起，占有就成了对所有权的行使，虽然有时占有人与所有人并非同一人（与行使所有权相 对应的事实支配）。”若要进一步揭示占有属于事实问题，还需从占有与所有权的关系入手进行分析，即“法律规则适用于所有权人是因为法秩序要保障其对物的使 用和占有。因此，占有是所有权的目的，也是它的归宿。如果不与其目的相结合，一种排他性的权利就不具有自身的意义。对物的事实利用虽然可以与所有权分离， 但却不能与占有分离，因为占有是对物的使用的整体概括。”[26]由此可以看出，占有体现的是人与物的一种事实上的管领[27]状态，对物的管领可与所有 权分离但不能与占有分离。所以才会有前述学者主张占有是目的而法律设置所有权只是保障所有人实现对物管领的一种手段，法律的最终目的是要确保所有人对所有 物的支配力，而占有恰是“对物事实上的支配力”。[28]
（二）占有的客体是有体物
根据前述权利外观的不同来看，著作权的客体为无体物这一本质决定了它无法为权利人或者其以外的任何人所占有。这一点也从另一个侧面证明了著作权与物权 从性质来看有所不同。占有的客体为有体物自从被德国民法固定下来以后，占有作为一项事实也恰恰与著作权客体的占有阙如相一致。因为“无体物不具有能够表明 占有的外部事实支配，文艺作品并不被其使用者占有，而只能被接受、理解和分享。”[29]著作权客体的这种非排他性使其具有一定的公共物品属性，从而体现 为任何人在任何地点都可以同时利用（欣赏）某部作品或某首乐曲等。但这些利用行为涉及更多的只是表面事实，而非事实支配力。比较而言，对有体物的事实干预 则会产生一种排他的事实支配力，这种支配力与任何与它敌对的事实支配都不能同时并存，如果存在与其相并存的支配，那么就会马上发生冲突。基于以上表面事实 的干预与事实支配力是否产生冲突，意大利法与德国法一样，都不承认对无体物的占有，法国和英国的法学界也持有这种观点。[30]针对网络环境下的著作权易 受侵害问题，从著作权客体的无体性以及著作权中的占有阙如出发会发现，早在第一（报纸、刊物）媒介时代，著作权就存在此种易受侵害性，只是到了第二媒介时 代[31]，网络环境进一步放大了此种困境。也就是说，著作权的易受侵害性不是社会环境的变迀导致的，而是由其自身的性质（确切地说，是客体的性质）所决 定的。法学学者的使命不是高呼废除这一权利而是应该找到可行的保护措施，以维护权利人的利益，实现法律制度应有的价值。
三、余论
著作权的易受侵害性源自任何人都无法对其客体进行占有这一事实。易受侵害性这一特征由著作权的性质所决定，而后者又是由权利客体的性质所决定。可以 说，著作权客体的无体性是产生易受侵害性的直接原因；通过对民法占有理论的考察，则进一步揭示出著作权客体的占有阙如是产生权利易受侵害性的间接原因。与 此同时还可以看出，占有理论在大陆法系物权制度内部，无论对于它自身还是整个民法体系来说，概念之间均能够做到自洽。这也预示着知识产权法体系化的建立， 无法完全借助现有的物权理论来构建。但是作为大陆法系的知识产权法学者，或许只有通过对民法理论的研究，才能不断认识、发展并完善知识产权理论体系。 【注释】 作者简介：郑媛媛，昆明理工大学法学院讲师，知识产权法博士，硕士生导师
本文为昆明理工大学人文社会科学研究基金资助项目《科技发展对著作权法的冲击——网络环境中的著作权保护研究》的阶段性成果。
[1] 冯象：《知识产权的终结》，载《西南知识产权评论》第四辑，知识产权出版社2014年版，第3页。
[2] 俞江著：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第197页。
[3] Bryan A. Gamer，Black’s Law Dictionary （10th edition ），Thomson Reuters,1410，（2014）.
[4][法]弗朗索瓦?泰雷、菲利普?森勒尔著：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第51-52页。
[5][法]雅克?盖斯旦、吉勒?古博、缪黑埃?法布赫-马南著：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第162页。
[6] [德]卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》，谢怀轼等译，法律出版社2003年版，第410～411页。
[7] 江平、王家福主编：《民商法学大辞书》，南京大学出版社1998年版，第58页。
[8] 梅夏英著：《财产权构造的基本分析》，人民法院出版社2002年版，第48页。
[9] 李进之等著：《美国财产法》，法律出版社2002年版，第4页。
[10] 英美法系称为作者的经济权利（economic rights ）。
[11]我国法律称为著作人身权，英美法系称为作者的精神权利（moral rights ）。
[12][日]半田正夫、纹谷畅南编：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第18-20页；刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第309页。
[13]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第358页。
[14][日]半田正夫、纹谷畅编：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第19页。
[15]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第359页。
[16]Moral right精神权利一词从法语droit moral翻译而来，在德国称为作者人格权。
[17]《伯尔尼公约》第6条之二规定了两项作者的精神权利：署名权和保护作品完整权。
[18][美]谢尔登? W ?哈尔彭、克雷格?艾伦?纳德、肯尼思? L ?波特著：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第116页。
[19]《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第729页。
[20]主要包括表明作者或导演身份权（right to be identified as author or director）、反对对作品贬损处理权（right to object to derogatory treatment of work ）、作品的虚假署名（false attributionofwork）、某些照片与影片的隐私权（right to privacy of certain photographs and films）。见 Andrew Christie & Stephen Gare, Blackstone's Statutes on Intellectual Property （6th edition ）, Oxford University Press,50-55（2003）。
[21]此种结论对于加入《伯尔尼公约》之前的美国来说或许有一定道理，但是对于1990年VARA来说则属于一种误解。
[22][英]弗雷德里克?波洛克著：《普通法上的占有》，于子亮译，中国政法大学出版社2013年版，第7页。
[23]周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第407-408页。
[24][德]迪特尔?施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第329页。
[25][意]鲁道夫?撒科、拉法埃莱?卡泰丽娜著：《占有论》，贾婉婷译，中国政法大学出版社2014年版，第47页。
[26][意]鲁道夫?撒科、拉法埃莱?卡泰丽娜著：《占有论》，贾婉婷译，中国政法大学出版社2014年版，第7页。
[27]这里使用“管领”一词，既与周枏先生所撰《罗马法》中关于占有的理论中所用词汇保持一致，同时也是《布莱克法律词典》对占有界定中的 用词，即“the exercise of dominion over property.”此外，结合意大利学者对占有的认识，即“占有是对物的使用的整体概括。”“管领”一词亦较能体现出所谓的“对物的使用的整体概括”。
[28][德]哈利?韦斯特曼、哈尔姆?彼得韦斯特曼著：《德国民法基本概念》，张定军、葛平亮、唐晓琳译，中国人民大学出版社2013年版，第172页。
[29][意]鲁道夫?撒科、拉法埃莱?卡泰丽娜著：《占有论》，贾婉婷译，中国政法大学出版社2014年版，第92页。
[30]同注释29，第94-95页。
[31]此短语来自于《第二媒介时代》，作者马克?波斯特对因特网等电子媒介的命名。
一、对著作权性质的疑问
（一）两大法系对财产权的不同界定
财产权与人类的生存息息相关，因此成为私法当中最为重要的概念。它是为人熟知却也是众说纷纭、容易产生混淆的概念。仅英语的表达就有多种，比方说 right of property，property rights, property均在不同场合指称“财产权”， property，是被学界认为比较接近大陆法系“财产权”概念的单词。“原因在于，property本身是‘财产’的意思，因此，这个词为最宽泛地理解 所有关于财产的权利提供了空间。”[2]根据Black’s Law Dictionary的解释，property一词有两种含义：一是指一个集合概念，即在有价值的资源（比如土地，动产，无形的东西）中存在的权利。通常 财产被用来形容为“一束权利”。这些权利包括占有权、使用权、排他权及转让权（Collectively，the rights in a valued resource such as land, chattel, or an intangible. It is common to describe property as a “bündle of rights”.These rights include the right to possess and use, the right to exclude, and the right to transfer.）。二是指占有、使用和享用的权利所指向的任何外在的物（Any external thing over which the rights of possession, use, and enjoyment are exercised.）。[3]可以看出，英美法系并不区分财产权与财产权的客体，即出现了财产与财产权相混同的状态。对于大陆法系国家，首先是法国，对 于财产（le bien）—词的意义有不同的理解：从第一层意思，也是最通常的意思来看，所谓“财产”，是指供人使用并且通过使用或者交换，可以满足人的需要的物。在某 种程度上，这是财产的最基本的意义。“财产”一词的第二层意义，即法律上更为抽象、更加特定的意义，是指现有的与可能存在的，为自然人或法人带来利益，主 要与人及其财产权相关联的权利，或者是相对于他人的权利（债权或对人权），或者是相对于物的权利（物权）。[4]关于财产权，雅克?盖斯旦等在法国《民法 总论》中从财产权与非财产权划分的角度将之定义为，“财产权利是可用金钱估价的利；难以换算为金钱的权利则是非财产的。对权利的一般估价方法是将该权利转 让给另一主体时所能获得的对价。原则上，可让与性是财产权利的一个特性。人们说财产权利是‘处于法律交易之中’。不可转让的权利，它不具有商品价值，自然 也就很被排除在财产之外。”[5]其次是德国，德国《民法典》在它的总论部分中既没有关于财产概念的规定，也没有关于财产的一般性的规定。但在其《民法 典》中却不乏与财产有关的条文。按照卡尔?拉伦茨的理解，德国《民法典》在提到财产时，总是与一个特定的人相联系，这个人就是这个财产的所有者。原则上， 一个人的财产是由这个人所的具有金钱价值的各种权利的总体构成的。具体来讲，1.财产是一个综合体，即各种权利的总和，并与特定的人相联系，而这个人就是 财产的持有人。2.只有权利属于财产，所有具有金钱价值的权利才属于财产；这些权利在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱。3.私法意义上的财 产概念只是一个人的权利，而不包括一个人的债务。[6]
上述“财产权”概念在英美法系与大陆法系具有不同的含义，大概源于两大法系不同的法制史传统，以及二者对财产的不同界定，甚至体现在二者不同的权利体 系划分上。学界一般认为，“英美法学家心中的财产权侧重于从财产的利用的角度加以理解，认为财产权是一系列与财产有关的权利的总和，主要指财产所有权和财 产使用以德国和法国为代表的大陆法系国家深受罗马法的影响，认为财产权包括物权和债权两大类。”[7]其次，两大法系财产权的主要区别还在于是否存在“绝 对所有权”。大陆法系以对有体物的绝对所有为基础，使各种利用权处于依附地位。而英美法系却是以抽象物（即所有权以外的具体的财产权利）为基准，对各种具 体财产权利予以平等保护。[8]具体来说，财产权在英美法上的概念，大陆法系与之相对应的是物权，并把规范财产关系的法律均称为物权法。大陆法系的法律以 所有权为基础来分析财产和财产权，财产权概念的核心是所有权。但在英美法系中几乎找不到完整的所有权概念。此外，还有一个重要的不同体现在所有权的绝对性 方面，“大陆法系强调物权的绝对性，所谓绝对性指的是对财产的占有、使用、收益和处分完整地合为一体，也表现为一物只有一个完整的所有权。英美法系的财产 权里只有少数权利是绝对的，多数权利都是相对的，财产的非所有者也可能有一定的财产权，财产的所有者还有现实和未来利益之分。”[9]故从总体上看，大陆 法系国家财产权的内涵与外延都不如英美法系国家宽泛。
（二）权利外观不同
著作权的性质问题一直是困扰追求知识产权法体系化建立学者的难题。因为，在权利二元划分的固有框架下，又如何可能存在既财产既人格，或非财产非人格的 权利？对于著作权制度，纵观世界范围内的法律规定，鲜见仅仅规定著作财产权[10]内容的法律，而是同时或多或少规定了作者人格权[11]的内容。至少也 会如《伯尔尼公约》 那样，赋予作者两项精神权利，即署名权和保护作品完整权。对于加入公约的成员国来说，其内国法也至少应满足此两项要求。从上述法律制度的外观来直观地认识 著作权的性质，似乎也无法简单将其归为纯粹的财产权。这些立法例至少说明，规定作者的精神权利是一种普遍的做法，英美法系亦不例外。然而，应该说权利的性 质决定权利的特征（外观，或外在表现），只是内在的权利性质不易为人所认知，我们只能借助于权利特征来认识它（本文所考察的著作权的易受侵害性，可以说就 是著作权甚至是知识产权的特征）。即可以从具体的权利特征的对比进行分析，来考察著作权与财产权（比如作为典型的完全物权的所有权）的外在表现——权利特 征是否一致，从而认识著作权的性质。关于著作权与所有权，很多学者[12]也都注意到了二者之间的区别，综观这些论述，大致可以归纳为以下几个方面：第 一，权利的客体不同。著作权的客体是无体物。所有权的客体是有体物。对于有体物来说，所有权人能够对该物实施控制而排除他人的使用。对于无体物来说，因其 无法被一个人独占和使用，在不同时间和不同地点能为不特定多数人为同样效果的占有和使用。因此，由于两种权利在客体上的差异，著作权的独占与排他性不及所 有权那样绝对。第二，权利的内容不同。著作权包括著作财产权和作者人格权。所有权则包括所有人对有体物的占有、使用、收益和处分。第三，权利能否分割不 同。著作权中的财产权可分别对同一无体物进行形式不同的利用，例如，复制、发行、改编、翻译等，其中的每一项权利都可以独立存在，并可以成为转让的对象。 而所有权赋予权利人的是全面支配有体物的一切可能性。从所有权集占有、使用、收益和处分为一身着眼，所有权又具有“归一性”，即一切权能的“归一性”。 [13]简言之，著作财产权可以分割，而“所有权则不能分割”[14]。第四，权利有无期限性。享有著作权的作品均是在前人已进入公有领域的作品基础之上 创作完成的，因而，从累积人类精神财富、促进人类文明发展的长久之计考虑，作品最终都将归人类所共有。因此，著作权具有期限限制的特征，其实是与精神财富 最终化为公有有密切联系。而所有权则无期限限制，具有“恒久性”[15]。第五，权利客体的范围。随着科学技术的发展，著作权保护的客体范围在不断扩大， 从文学、艺术作品，到计算机软件，乃至数据库，其发展变化之快是其他权利所无法比拟的。而所有权的客体，有体物则稳定得多。究其原因，著作权的这一特点是 与作品的表达方式无法穷尽有关，而表达方式则会随着科学技术的发展越来越不受既有概念外延范围的制约，因此，著作权客体范围的不可穷尽性甚至是无法预知 性，导致作品的外延范围日趋扩大。
（三）一种误解
知识产权是财产权，甚至受英美法系影响，有学者谓之纯粹的财产权。作为其中的一项重要权利，著作权亦被认为是财产权。此种归属认识或许是对英美法系过于乐观，甚至有可能是出于论证需要而形成的一种误解。在19世纪80年代，美国迫于加入《伯尔尼公约》的直接需要，在未提及精神权利[16]或《伯尔尼公约》 第6条之二的类似权利[17]的情况下，通过了1988年《伯尔尼公约实施法案》。之后，随着一些主张精神权利保护的版权纠纷案件的出现，作为回应，美国 国会于1990年通过了VARA （《视觉艺术家权利法》），将精神权利纳入联邦版权法体系。[18]即在《版权法》第106条之二中规定了“某些作者的署名权及保护作品完整权”[19] 两项精神权利。以上也是一直以来在其版权法中秉承实用主义或说功利主义价值取向的美国迟迟不肯加入伯尔尼公约的原因。英国在其1998年CDPA （《版权、外观设计与专利法》）第4章中规定了对于作者精神权利的保护[20]。囿于篇幅，本文仅以英美法系版权法的代表国家美国和英国为例，暂且不论英 美法系在作者精神权利保护方面的力度是否堪比德法等大陆法系国家，至少从法律制度的对比观察，精神权利这项制度并未如乐观人士所见消失于无踪。甚至还有人 认为，美国只对作者精神权利提供普通法保护。[21]很显然，这种认识是不符合美国现行版权法规定的。相反，自然人作为具有创造能力的主体，原始权利归属 于自然人也一直是各国知识产权制度的立基根本。故而不能认为，英美法系不尊重甚至不保护创造者的精神权利，并以此为据推断出著作权的纯粹财产性。
综上，在英美法系财产与财产权混同的背景下，任何具有金钱对价的财产都能够成立财产权。然而，对于大陆法系财产权的概念来说，其核心则是所有权。如果 一项所谓的财产权不具备所有权的外观的话，那么我们就不得不对它的性质予以重新思考。又由于“在中世纪的法律人眼中，没有占有（或者毋宁说没有占有性救 济）的财产权（property）是如此脆弱和不确定，以致于占有很大程度上不仅篡夺了‘财产权’的内容，还篡夺了‘财产权’这一名称”。[22]这也是 本文进一步引入“占有”理论对著作权的易受侵害性进行研究的原因。
二、著作权中的占有阙如
（一）占有是事实
对于占有属于事实还是权利这个问题，学术界颇存争议。这也是迄今为止各国对占有的概念规定不尽一致的原因。在罗马法中，占有是事实而不是权利。无论物 之所有权归谁，也不论是善意还是恶意，只要对物实际控制就构成占有。因此，占有在古罗马时期与所有权没有明显区别。后来，随着占有与物权产生冲突时，法院 往往在确权之前会发布维持占有现状的命令，因而占有与所有开始分离。[23]之后德国《民法典》在其第845条第1款、第856条第1款引入了“占有”一 词，用以表达那些法律状况与事实状况不相符的情形（比如偷窃），从而把“占有”规定为“事实上的对物的控制”。通常来讲，所有人就是占有人，但不意味着所 有人一定是占有人。因此，对于把占有的权利作为法律制度对谁享有占有的表述，与作为一种事实状态描述的占有本身，应该严格加以区别。[24]意大利也是将 占有规定为事实，在意大利《民法典》 第1140条中规定，“占有是一种以与行使所有权或他物权相一致的行为表现出的对物的控制。”[25]从上述有限的法条列举中可以看出，大陆法系国家多数 认为占有属于事实。而在英美法系国家，如同前述，在不区分财产与财产权的基础上，对于占有也未明确区分究竟属于事实还是权利。但是如果从历史的角度分析就 会发现，“占有先于所有权产生，而所有权的目的是为了确保权利人的占有，那么占有就不可能在所有权产生之前即被认为是对所有权的行使。因此，在所有权尚未 产生之前，占有的含义就仅仅是对物的事实支配。但从所有权观念产生之日起，占有就成了对所有权的行使，虽然有时占有人与所有人并非同一人（与行使所有权相 对应的事实支配）。”若要进一步揭示占有属于事实问题，还需从占有与所有权的关系入手进行分析，即“法律规则适用于所有权人是因为法秩序要保障其对物的使 用和占有。因此，占有是所有权的目的，也是它的归宿。如果不与其目的相结合，一种排他性的权利就不具有自身的意义。对物的事实利用虽然可以与所有权分离， 但却不能与占有分离，因为占有是对物的使用的整体概括。”[26]由此可以看出，占有体现的是人与物的一种事实上的管领[27]状态，对物的管领可与所有 权分离但不能与占有分离。所以才会有前述学者主张占有是目的而法律设置所有权只是保障所有人实现对物管领的一种手段，法律的最终目的是要确保所有人对所有 物的支配力，而占有恰是“对物事实上的支配力”。[28]
（二）占有的客体是有体物
根据前述权利外观的不同来看，著作权的客体为无体物这一本质决定了它无法为权利人或者其以外的任何人所占有。这一点也从另一个侧面证明了著作权与物权 从性质来看有所不同。占有的客体为有体物自从被德国民法固定下来以后，占有作为一项事实也恰恰与著作权客体的占有阙如相一致。因为“无体物不具有能够表明 占有的外部事实支配，文艺作品并不被其使用者占有，而只能被接受、理解和分享。”[29]著作权客体的这种非排他性使其具有一定的公共物品属性，从而体现 为任何人在任何地点都可以同时利用（欣赏）某部作品或某首乐曲等。但这些利用行为涉及更多的只是表面事实，而非事实支配力。比较而言，对有体物的事实干预 则会产生一种排他的事实支配力，这种支配力与任何与它敌对的事实支配都不能同时并存，如果存在与其相并存的支配，那么就会马上发生冲突。基于以上表面事实 的干预与事实支配力是否产生冲突，意大利法与德国法一样，都不承认对无体物的占有，法国和英国的法学界也持有这种观点。[30]针对网络环境下的著作权易 受侵害问题，从著作权客体的无体性以及著作权中的占有阙如出发会发现，早在第一（报纸、刊物）媒介时代，著作权就存在此种易受侵害性，只是到了第二媒介时 代[31]，网络环境进一步放大了此种困境。也就是说，著作权的易受侵害性不是社会环境的变迀导致的，而是由其自身的性质（确切地说，是客体的性质）所决 定的。法学学者的使命不是高呼废除这一权利而是应该找到可行的保护措施，以维护权利人的利益，实现法律制度应有的价值。
三、余论
著作权的易受侵害性源自任何人都无法对其客体进行占有这一事实。易受侵害性这一特征由著作权的性质所决定，而后者又是由权利客体的性质所决定。可以 说，著作权客体的无体性是产生易受侵害性的直接原因；通过对民法占有理论的考察，则进一步揭示出著作权客体的占有阙如是产生权利易受侵害性的间接原因。与 此同时还可以看出，占有理论在大陆法系物权制度内部，无论对于它自身还是整个民法体系来说，概念之间均能够做到自洽。这也预示着知识产权法体系化的建立， 无法完全借助现有的物权理论来构建。但是作为大陆法系的知识产权法学者，或许只有通过对民法理论的研究，才能不断认识、发展并完善知识产权理论体系。 【注释】 作者简介：郑媛媛，昆明理工大学法学院讲师，知识产权法博士，硕士生导师
本文为昆明理工大学人文社会科学研究基金资助项目《科技发展对著作权法的冲击——网络环境中的著作权保护研究》的阶段性成果。
[1] 冯象：《知识产权的终结》，载《西南知识产权评论》第四辑，知识产权出版社2014年版，第3页。
[2] 俞江著：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第197页。
[3] Bryan A. Gamer，Black’s Law Dictionary （10th edition ），Thomson Reuters,1410，（2014）.
[4][法]弗朗索瓦?泰雷、菲利普?森勒尔著：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第51-52页。
[5][法]雅克?盖斯旦、吉勒?古博、缪黑埃?法布赫-马南著：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第162页。
[6] [德]卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》，谢怀轼等译，法律出版社2003年版，第410～411页。
[7] 江平、王家福主编：《民商法学大辞书》，南京大学出版社1998年版，第58页。
[8] 梅夏英著：《财产权构造的基本分析》，人民法院出版社2002年版，第48页。
[9] 李进之等著：《美国财产法》，法律出版社2002年版，第4页。
[10] 英美法系称为作者的经济权利（economic rights ）。
[11]我国法律称为著作人身权，英美法系称为作者的精神权利（moral rights ）。
[12][日]半田正夫、纹谷畅南编：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第18-20页；刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第309页。
[13]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第358页。
[14][日]半田正夫、纹谷畅编：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第19页。
[15]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第359页。
[16]Moral right精神权利一词从法语droit moral翻译而来，在德国称为作者人格权。
[17]《伯尔尼公约》第6条之二规定了两项作者的精神权利：署名权和保护作品完整权。
[18][美]谢尔登? W ?哈尔彭、克雷格?艾伦?纳德、肯尼思? L ?波特著：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第116页。
[19]《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第729页。
[20]主要包括表明作者或导演身份权（right to be identified as author or director）、反对对作品贬损处理权（right to object to derogatory treatment of work ）、作品的虚假署名（false attributionofwork）、某些照片与影片的隐私权（right to privacy of certain photographs and films）。见 Andrew Christie & Stephen Gare, Blackstone's Statutes on Intellectual Property （6th edition ）, Oxford University Press,50-55（2003）。
[21]此种结论对于加入《伯尔尼公约》之前的美国来说或许有一定道理，但是对于1990年VARA来说则属于一种误解。
[22][英]弗雷德里克?波洛克著：《普通法上的占有》，于子亮译，中国政法大学出版社2013年版，第7页。
[23]周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第407-408页。
[24][德]迪特尔?施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第329页。
[25][意]鲁道夫?撒科、拉法埃莱?卡泰丽娜著：《占有论》，贾婉婷译，中国政法大学出版社2014年版，第47页。
[26][意]鲁道夫?撒科、拉法埃莱?卡泰丽娜著：《占有论》，贾婉婷译，中国政法大学出版社2014年版，第7页。
[27]这里使用“管领”一词，既与周枏先生所撰《罗马法》中关于占有的理论中所用词汇保持一致，同时也是《布莱克法律词典》对占有界定中的 用词，即“the exercise of dominion over property.”此外，结合意大利学者对占有的认识，即“占有是对物的使用的整体概括。”“管领”一词亦较能体现出所谓的“对物的使用的整体概括”。
[28][德]哈利?韦斯特曼、哈尔姆?彼得韦斯特曼著：《德国民法基本概念》，张定军、葛平亮、唐晓琳译，中国人民大学出版社2013年版，第172页。
[29][意]鲁道夫?撒科、拉法埃莱?卡泰丽娜著：《占有论》，贾婉婷译，中国政法大学出版社2014年版，第92页。
[30]同注释29，第94-95页。
[31]此短语来自于《第二媒介时代》，作者马克?波斯特对因特网等电子媒介的命名。
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