离婚后知识产权期待利益归属的立法选择
来源：《知识产权》2012年第11期 作者：曹贤信，姚建军 时间：2013-12-14 阅读数:
夫妻关系本质上具有人伦情感因素，故往往存在其内发的伦理秩序，重在维护家庭的稳定与和谐。然而，在市场经济条件下，因导入个人主义及权利本位 的思想，强调财产即权利，使得夫妻关系面临着理性的物质算计，从而呈现日趋功利化的现象。不幸的是，在如房产之类的显性财产上，最高人民法院在新婚姻法颁 行后所进行的三次释法都在逐次扩大夫妻个人财产范围，实质上是不断朝着摧毁“家产制”这一维持家庭稳定的财产纽带方向迈进，不断朝着将家庭推向货币化、资 本化的“合伙投资企业”方向发展[1]。 这种做法是否合适，有待商榷。在如家务劳动价值之类的隐性财产上，新婚姻法及其司法解释虽不如对待显性财产那样“赤裸裸”地物质算计，但倒也能体现“同居 共财”之传统伦理理念，如夫妻法定共同财产制。应当说，如何将前二者之立场加以协调，确立既防止资本化倾向又保持传统伦理理念的夫妻财产制度，应是我国立 法的应然趋势。然而，现行法律对兼具显性和隐性的财产所采取的措施却几乎是空白，且立场模糊。在这方面，最为典型的财产之一是夫妻一方在离婚时尚未实现的 婚姻存续期间所得知识产权的期待利益（以下简称“离婚后知识产权期待利益”），该利益归属问题始终是学术界乃至立法关注的焦点，各种观点不尽相同，见仁见 智。本文拟在介绍各种观点的基础上，评析其优缺点，并力图摆脱现有理论的束缚，从另一个角度思考并指出解决离婚后知识产权期待利益问题的新途径。
一、对离婚后知识产权期待利益的归属之辨
知识产权归权利方所有，知识产权的收益从是否已经实现的角度可以分为已经取得的收益、已明确可取得的收益和尚未取得的收益，而该利益归属视当事人有无婚姻关系而有所不同。根据我国现行法律规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益，归夫妻共同所有。[2]这 是在我国婚姻家庭立法史上第一次明确规定知识产权的归属问题，但这一条文不够明晰，如这里的“收益”是否包含尚未实现的期待利益？对此，司法解释为： “《婚姻法》第17条第3项规定的‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”[3]，也就是不包含尚未取得的期待利益。至于夫妻离婚时尚未取得的知识产权期待收益的归属，现行法律未予理会，学界争议较大，主要存在两类观点。在这两大观点下，又有不同的立论或见解，使得夫妻离婚后知识产权期待利益归属问题“迷雾重重”。
（一）离婚后知识产权期待利益之“个人财产说”
“个人财产说”认为，虽然婚姻存续期间已经取得或已明确可取得的知识产权收益归夫妻共同所有，但离婚时尚未实现的知识产权期待利益应当归知识产权权利人所有。持此种观点的学者在论述其理由时，立论依据主要有两种：
其一，以期待权与既得权的理论为基点，主张法定财产制（即婚后所得共同制）与既得权（既得利益）相一致，如果将离婚后知识产权所得之利益也 纳入法定财产制的范畴则是不合适的。持此立论的学者指出，“‘夫妻共同所有’的只是有形的财产权利，不包括知识产权，所以知识产权仅归知识产权人所有”， “婚姻关系存续期间所创作的作品及其知识产权所得的经济利益是有形财产，其性质和归属问题，应根据期待权（期待利益）与既得权（既得利益）的理论及有关法 律规定来解决。在婚姻关系存续期间，夫妻一方就其知识产权尚未与他人订立使用合同，该项知识产权的经济利益只是一种期待利益，知识产权中的获得报酬权也是 期待权，该项财产权利不能归夫妻共有”。[4]因此，离婚后知识产权期待利益的性质和归属概莫能外。
其二，以知识产权的人身权属性为基点，强调知识产权期待利益的专有性。知识产权具有双重属性，作为人身权只能由权利人行使而不能转让，而财 产权的行使往往与人身权不能分离，即使将其分割给不享有知识产权的一方，因权利行使上的限制，该方当事人实际上也并不能取得财产利益。[5]持此立论的学者认为，“一方取得的知识产权，权利本身属于个人所有，依该权利已经取得的经济利益为夫妻共同财产，在夫妻关系存续期间尚未取得的经济利益即预期利益，不属于夫妻共同财产”[6]，也就是说“离婚时，对配偶一方未取得经济利益的知识产权不能分割，此时的知识产权只是与配偶的身份不可分离的人身权利，作为一种无形财产无法也不能分割”[7]，其期待利益当归属于权利人。
（二）离婚后知识产权期待利益之“共同财产说”
“共同财产说”认为，离婚后知识产权的期待利益与婚姻关系存续期间知识产权的既得利益具有同质性，都应当属于夫妻共同所有的财产。然持此观点的学者在论述其理由时又有所不同，主要有以下两种立论：
其一，以知识产权在婚姻关系存续期间是否取得为标准，判断其利益是否为夫妻共同所有的财产。有学者认为，“夫妻一方在婚姻期间基于脑力劳动 所得无形财产权所生的经济利益，无论是现实经济利益，还是期待经济利益，理应与基于其他劳动所得的有形财产一样，都属于夫妻双方共同所有的财产，才是符合 我国婚姻法有关规定精神的”。[8]也有学者指出，“知识产权的收益是否为夫妻共同财产，就取决于该知识产权是否在婚姻关系存续期间取得。对于在婚姻关系存续期间一方取得知识产权，但其婚姻关系终止后取得收益的，仍应为该方与原配偶的共同财产，因为该知识产权中的财产权是在其婚姻关系存续期间所得”。[9]
其二，以知识产品创造（或创作，以下统称“创造”）之时是否存在“夫妻协力”为标准，主张夫妻一方如果在婚姻关系存续期间且在“夫妻协力”下创作了知识产品，则该知识产品的财产利益为夫妻共同所有，以后知识产权的收益当然为夫妻共同财产，无论其实现与否。[10]“因为知识产权创造完成之日，其财产价值就已形成，创造过程中配偶的劳动也因在婚姻期间而凝结在内。至于婚姻存续期间知识产权未转化为收益的，对方取得的只是分割期待权，并非是财产现实权。这种分割期待权不因离婚而剥夺。”[11]对于知识产权而言，体现对方协力是知识产品被创造之时，而不是知识产权被授予之时，更不是知识产权收益之时。如果说在知识产权法领域和民法财产法领域，判断财产归属看重其权利取得时间，那么，在婚姻法领域，判断财产归属看重的应是创造财产付出劳动的时间。[12]
值得注意的是，离婚后知识产权期待利益之“共同财产说”无论采取何种立论，都必然面临同一个问题，即分割问题。有学者提出对该期待经济利益 宜采取两种分割方法：一是折价补偿，即可参照民法关于不可分物的分割方法，先聘请专业人员对该知识产权的预期利益进行估价，然后将其分给享有人身权的夫妻 一方所有，由该方给予对方相应的补偿；二是暂时不予分割，待其今后实际取得经济利益后，再行分割。[13]有的学者认为，对于知识产权经济利益不宜采用暂不分割，应当在离婚分割财产时采取评估和协商方法予以一次性解决。[14]
二、对离婚后知识产权期待利益归属争议的源流之考
由上可见，归属争议的焦点集中在对“知识产权的收益”一词的见解上，其根源在于“个人财产说”和“共同财产说”在各自价值判断上有所不同。 两大观点及相关见解似乎都言之有理，但本文认为这些观点虽在一定程度上具有合理性，但都存在可质疑之处，且两者没有提出令人信服的解决措施，也没有从根本 上解决夫妻财产利益的衡平问题。
（一）对“个人财产说”的剖析与质提
“个人财产说”以知识产权之人身权和财产权的划分理论和婚后所得共同制的立法精神来阐释离婚后知识产权期待利益归权利人个人所有的合理性， 其背后的价值理念是激励知识产权创造方的创造积极性，体现了知识产权法与婚姻法这两个法律部门关于知识产权制度的一致性和安定性。虽然“个人财产说”从知 识产权的既得权与期待权类型化、知识产权的人身权属性与专有性这两个角度较为合理地阐释了知识产权期待利益于夫妻离婚后归知识产权权利人所有的理由，但这 一学说在理论依据、论证逻辑和利益平衡上存在不足。
其一，以期待权理论论证离婚后知识产权期待利益归知识产权权利人所有，其理论依据是有问题的。一般认为，未来权利（future right）有两种类型，一种是未来取得的权利；一种是未来生效的权利，而期待权则仅指前者。对于那些已经存在，只是尚未生效的权利，因其为必然会发生的 权利，不是期待权，而是既得权。期待权是权利的一个“先期阶段”，是权利尚未发展成熟的一种表现形式，权利的取得通过期待权予以准备。[15]因而，期待权具有一定程度的不确定性。知识产权的既得权是确已取得的权利，其期待权是预期可以取得的著作权、商标权、专利权等权利。未来收益的归属仍然取决于行使知识产权的后果，无从谈起什么期待权。
其二，以人身权属性和专有性论证离婚后知识产权期待利益为夫妻一方个人所有，在逻辑上尚不周延。首先，知识产权的人身性和财产性在某些情况 下是可以分离的，不能由知识产权的人身权属性推导出离婚后知识产权期待利益的专有性。其次，知识产权的人身性并未影响夫妻一方在婚姻期间所得知识产权取得 的经济利益属于夫妻共同财产。[16]是 故，基于婚后所得共同制的立法精神，应当将婚内知识产权所生的利益归为夫妻共同财产，而不是由知识产权的人身权属性和专有性来决定。对于离婚后知识产权期 待利益的归属，也不是纯粹由知识产权的人身权属性和专有性来决定，而是取决于知识产权权利人或其受让方是否实现知识产权的财产权利。
其三，由知识产权权利人独享离婚后知识产权的期待利益，从知识产权法对知识产权的界定和婚姻法对婚后所得共同制的规定来看是没有错误的，但 在利益平衡上欠公允。如前所述，将婚姻关系存续期间实际取得或者已经明确可以取得的知识产权的财产性收益作为夫妻共同财产，体现了对非创造方的家务劳动价 值的承认，是婚后所得共同制之必然。因为婚后所得共同制的立法目的就在于确认夫妻一方家务劳动的价值，其合理性是夫妻一方于婚姻存续期间获得的财产收益中 含有另一方在抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等方面的贡献。然而由于“个人财产说”不将离婚后知识产权期待利益作为夫妻共同财产，则势必 会出现此种窘境：配偶一方在婚姻存续期间以家务劳动、夫妻共同财产协助另一方配偶取得知识产权，而在离婚时却由取得知识产权权利人独享期待利益，不对该方 配偶予以补偿则是不公平的。“个人财产说”可能已预见解决此问题的复杂性，但囿于现有理论的局限，提不出解决这一问题的途径，实属遗憾。对此，本文认为是 可以找到解决问题的突破口的（详见后文分析）。
（二）对“共同财产说”的剖析与质疑
由于“个人财产说”在保护非创造方利益上存在缺陷，才使得“共同财产说”得以提出并具有一定理论“市场”。“共同财产说”在平等保护夫妻财 产利益，特别是重视保护从事家务劳动的妇女一方的利益等方面，其价值取向尤为值得肯定，但其致命缺陷是混淆了知识产权、知识产品与知识产权的收益这三个概 念，并且曲解了婚后所得共同制的立法精神。
1.“共同财产说”所谓“共有”的法理基础有待商榷
其一，以婚姻关系存续期间取得知识产权就认定知识产权期待利益为共同财产，混淆了知识产权取得时间与财产收益取得时间的差别。即使以婚内所 得知识产权的财产权认定为夫妻共同财产，也违背了知识产权的一般原理，同样无法合理解释诸如著作权、专利权取得时间及其利益取得时间存在差别时如何处理的 问题。此外，将知识产权中的财产权认定为夫妻共有，则有将财产权强制附加人身权的嫌疑。值得肯定的是，强调知识产权的收益是否为夫妻共同所有取决于取得时 间，这一点符合夫妻共同财产制的立法精神。但是，不同种类的知识产权在权利产生时间上是不同的，此点显然未被该立论所注意。例如，夫妻一方若婚内创作的是 技术发明，因专利权须经申请、审批方可获得，则离婚后取得的专利权的期待收益不是共同财产；若创作的是文学作品，则著作权于婚内自动取得，其期待收益又是 共同财产。
其二，以知识产品创造之时的“夫妻协力”认定为夫妻共有知识产品的经济利益，违背了权利义务相一致原则，削弱了知识产权制度本身的激励功 能，混淆了以“夫妻协力”取得一般财产与知识产品之间的区别。实际上，所谓知识产品的经济收益与知识产权的经济收益之间是没有多大差别的。唯一的差别在于 “知识产权”与“知识产品”概念的使用上，前者指“权利”，后者指“权利的客体”。那么，该立论为何不直接提“知识产权的经济收益”呢？原因在于该立论注 意到了知识产权的取得时间因其种类不同而有所不同，有些知识产权在离婚时还不一定会取得，这样对协助创造的另一方配偶不公，其经济利益 （包括期待利益）不应当因离婚而改变，所以才提出了以知识产品创造之时是否存在“夫妻协力”作为判断标准。但是，这种立论有四处值得质疑：首先，既然不强 调知识产权的取得时间，在离婚时没有实际取得或不能预期取得知识产权的情况下，何来知识产权的客体—知识产品呢？其次，有的知识产权可能蕴含着巨大的预期 经济收益，若仅凭“夫妻协力”即要求共有预期利益，显然夫妻一方以“协力”作出的贡献与其收益不相匹配。再次，以“夫妻协力”而共有期待利益，不利于知识 产权制度本身对创造方的激励功能，同时会对创造方再婚后的婚姻生活造成严重干扰。最后，以“夫妻协力”是否作用于知识产品创造之时来决定夫妻是否共有知识 产品的利益，未免太机械化了，没有注意到以“夫妻协力”取得一般财产与知识产品的区别。何况此“夫妻协力”界定不明。如果其是指创造时提供的智力投入，则 不应当提“夫妻协力”，而是“夫妻共同创造”。如果“夫妻协力”是指以家务劳动、夫妻共同财产提供的帮助，如前所述，则依此“夫妻协力”取得的知识产品不 应当规定为夫妻共同财产，因此其期待利益在离婚后作为夫妻共同财产也失去了依据。如果“夫妻协力”仅指精神支持，因“精力成本”的不确定性和不可估价性， 又由于夫妻之间有相互扶助的义务，不宜将精神支持作为特例单独抽象出来再无限扩大化，故以“夫妻协力”主张共有期待利益不具可操作性，且缺乏充分的说服 力。
2．分割离婚后知识产权期待利益存在诸多弊端
如前所述，“共同财产说”无论采取何种立论，都必然面临同一个问题，即分割问题。即使“共同财产说”的理论基础是正确的，但无论是折价分割 还是待期待利益实现后再行分割，弊端都很多。首先，离婚时折价分割知识产权期待利益在实务中很难行得通。由于知识产权的审查制度等方面的原因（比如，对实 用新型和外观设计专利申请仅采取形式审查），知识产权的权利有不稳定因素，价值也很不确定，折价补偿后可能面临许多问题。比如：离婚时，一项专利经评估价 值10万元，享有专利权的一方给另一方折价补偿5万元，但不久，该专利被宣告无效。那么，前述财产分割该如何处理呢？[17]因 此，一次性折价分割会导致利益失衡。其次，离婚后“待其今后实际取得经济利益后再行分割”的做法也是行不通的。离婚后知识产权期待利益的实现可能是一个漫 长的过程，实现的次数有可能是一次，两次或多次。如存在这样无期限的利益分割机制，势必会导致原夫妻双方走向漫长的争夺之路，也会影响创造方再婚后婚姻关 系的稳定，当然也可能存在非创造方的时间成本和维权成本太高的问题。因此，这种分割方法不利于纠纷的及时解决及离婚时夫妻财产权利义务的确定性。
综上可知，以上两大观点在价值取向上都具优势，那么为什么不从根源上对二者加以整合，以平衡离婚时夫妻双方的财产利益呢？
三、解决离婚后知识产权期待归属利益问题的进路之思
在确定离婚后知识产权期待利益归属时，不管是选择单纯的“个人财产说”抑或是“共同财产说”，都不能有效平衡夫妻双方的利益，不能公平地解 决纠纷。本文认为，在立法没有对离婚后知识产权期待利益作出明确规定，且夫妻之间又没有对离婚后知识产权期待利益的归属达成一致时，“个人财产说”和“共 同财产说”的处理方式都看似有道理而实则不公平。
（一）离婚后知识产权期待利益衡平之模式选择
离婚后知识产权期待利益归属问题的解决，应从利益衡平的角度出发，兼顾婚姻法与知识产权相关法律的规定，既要保护知识产权人的合法利益，也 要维护另一方的合法权益，特别是妇女的合法权益，合情合理合法地予以处理。前面已述学界关于离婚时知识产权期待收益归属争议的焦点和根源，为平衡夫妻双方 的利益，应当从争议的焦点和根源分别着手，逐一厘清理论误区。这是厘定离婚后知识产权期待利益归属的理论前提。
首先，应当正确界定“知识产权的收益”的含义，这离不开对我国法定夫妻财产制，即婚后所得共同制的立法精神的把握。从理论上讲，婚后所得共 同制所强调的“所得”只在于时间，不在于原因或依据。就知识产权而言，其本身的归属问题属于知识产权法的调整范围，不属于婚姻法界定的财产范围，其收益应 当属于婚姻法应当界定的财产范围，但不包括所有收益。如前所述，知识产权的收益包括已经取得、已明确可取得的收益和尚未取得的收益。对于已经取得、已明确 可取得的收益，现行《婚姻法司法解释（二）》已予确认为夫妻共同财产。根据《婚姻法司法解释（三）》第5条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间除孳息或自 然增值外的个人收益，应被认定为夫妻共同财产。由于知识产权的收益不属于孳息或自然增值的范围，因而婚前取得的知识产权本身虽不为夫妻共同财产，但该知识 产权在婚姻关系存续期间实际取得或已经明确可以取得的收益仍为夫妻共同财产。反之，夫妻不得因原婚姻关系存续期间取得知识产权而在离婚以后主张其期待利 益。这就是婚后所得共同制的立法精神。因此，将离婚后知识产权期待利益规定为夫妻个人财产，是符合现行婚姻法规定的。
其次，应当整合“个人财产说”和“共同财产说”在价值取向上的优势。关于这两大观点在价值取向上的具体优势，前面已述及，此处不赘述。各自 优势的存在为我们提供了寻找最终解决问题的突破口。因此本文认为，在坚持“个人财产说”的前提下，吸纳“共同财产说”的价值取向，是可以采取对策对非知识 产权创造方进行补偿的，即采取“个人财产说”下的补偿论是衡平离婚后知识产权期待利益的最佳选择。
（二）离婚后知识产权期待利益衡平之具体路径
在现实生活中，有的夫妻以操持家务以及付出共同财产的方式支持另一方取得知识产权，有的甚至为此影响或丧失了自己完成学业或专业技能培训的 机会（以下简称“职业机会利益损失”），而离婚时却得不到补偿，必然会降低该方对婚姻共同生活的预期，造成对她或他的系统剥夺。试问，为什么一定要将一个 不具确定性的期待利益作为夫妻共同财产在离婚时予以分割呢？能否换一个角度进行思考呢？例如，我们考虑在离婚时对夫妻一方在婚姻存续期间从事家务劳动的价 值、其自身丧失职业发展机会的利益损失[18]以及共同财产转化为夫妻他方个人财产后的财产损失进行补偿，是不是更具有可行性呢？在婚姻期间没有实际取得知识产权，对贡献方配偶难道就不补偿吗？
1．完善现行离婚经济补偿制度以充分体现对家务劳动价值的承认
值得注意的是，早在《婚姻法司法解释（二）》出台之前，《1993年离婚财产分割司法解释》第2、 15条也规定了知识产权经济利益如何处理，两个司法解释均区分了知识产权“已实现的经济利益”与“尚未实现的经济利益”。就“尚未实现的经济利益”而言， 《婚姻法司法解释（二）》第12条的规定明显是一个倒退[19]。本文认为，《1993年离婚财产分割司法解释》第15条的立法例值得肯定，在未来民法典亲属编的制定中可予以借鉴，但不宜单独规定，而应与现行的离婚经济补偿制度进行整合，建立统一的离婚补偿请求权体系。
离婚经济补偿请求权是现行《婚姻法》第40条规定的离婚救济制度。[20]就 尚未实现的经济利益而言，实行分别财产制的夫妻一方如果在婚姻期间以家务劳动支持另一方取得知识产权的，则其在离婚时向另一方请求补偿是有法律依据的。但 在夫妻共同财产制下，针对现实生活中的夫妻一方为另一方取得知识产权而付出家务劳动的情况，则有必要完善现行的离婚经济补偿制度。
由于夫妻共同财产制本身就已经包含了对家务劳动价值的承认，因此离婚经济补偿制度不适用于夫妻共同财产制是有一定道理的。但也不尽然，还应 当考虑婚姻关系存续期间的长短和离婚时有无可分财产这两个因素。本文认为，应当有条件地扩大我国离婚经济补偿制度的适用范围。如果知识产权创造方与家务劳 动贡献方的婚姻存续期间较长，离婚时分割夫妻共同财产足以实现补偿家务劳动价值的，则不应在离婚时对贡献方再予以经济补偿；如果知识产权创造方与家务劳动 贡献方的婚姻存续期间较短，离婚时分割夫妻共同财产不足以实现补偿家务劳动价值的，则知识产权创造方在离婚时应当从分割共同财产后的个人财产中对贡献方予 以经济补偿；如果知识产权创造方尚未取得现实的经济收入，没有财产补偿的，可以在离婚后分期补偿。这样，既实事求是地承认了贡献方从事家务劳动的价值，又 考虑了知识产权创造方自身的不同实际情况，才能达到公平合理地实现对贡献方家务劳动价值的经济补偿。[21]
2．补充立法以补偿家务劳动贡献方丧失职业发展机会的利益损失
平衡离婚时夫妻双方的经济利益以实现实质平等，这一直是世界上不少国家立法所追求的目标。在补偿家务劳动贡献方自身于婚姻存续期间丧失的职 业发展机会方面，目前美国和德国的立法已有明确的规定，即通过离婚后一定期限的配偶扶养制度来实现。此种扶养以“恢复”贡献方配偶在婚姻期间削弱了的独立 谋生能力为目的，故又被称为“恢复”性扶养。[22]美国《统一结婚离婚法》第308条第2款规定，法官在考虑配偶扶养费数额的重要参考因素是：“要求被扶养的一方寻找合适的职业、所需要的教育或培训的必要的时间”[23]。《德国民法典》第1573条第1款规定，离婚配偶一方因失业而享有扶养请求权的，只要其在离婚后不能谋得适当职业，且以此为限，仍可以请求扶养。[24]
从美国和德国的立法例来看，在离婚后，以对贡献方配偶的“恢复”性扶养制度来补偿该方在婚内丧失的自身职业发展的机会利益是有条件的。本文 认为，目前我国《婚姻法》对离婚时家务劳动贡献方的“恢复”性扶养制度未予规定，考虑到家务劳动贡献方在婚姻存续期间为支持受助方取得知识产权而延误自身 的受教育、培训、受雇的机会或丧失自身的职业发展的机会利益，对于因此而受到的损害，受助方理应给予补偿，即应当承担给付“恢复”性扶养费的义务，才能平 衡夫妻双方在婚姻期间所得的经济利益，体现公平原则和夫妻平等原则。[25]
3．补充立法以建立夫妻财产补偿请求权制度
现实生活中，夫妻之间以一种财产替代另一种财产清偿债务，一种财产从另一种财产中受有利益等现象是存在的，有鉴于此，我国有学者指出，立法上“应增补夫妻财产补偿请求权制度”[26]。在国外，法国、德国等国家均有夫妻个人财产与夫妻共同财产之间的补偿请求权的规定[27]。 就知识产权本身而言，夫妻一方在婚姻存续期间取得知识产权不仅含有其个人的智力努力，还有可能含有夫妻共同财产的投入，在专利权形成过程中此种情形尤为明 显。在知识产权本身及其期待利益又归属于创造方的情况下，显然不利于以共同财产作出贡献的夫妻另一方。必须说明的是，此处所谓的贡献不是指家务劳动的贡 献，而仅指共同财产对形成知识产权的贡献。知识产权创造方所取得的知识产权及其期待利益是从夫妻共同财产中受有利益的，是夫妻另一方以共同财产做出贡献而 形成的。因此本文认为，未来民法典亲属编应当立法确立夫妻个人财产与夫妻共同财产之间的补偿请求权制度，以更好地平衡夫妻的包括知识产权期待利益在内的财 产利益。
结语
在离婚后知识产权期待利益问题上，虽然“个人财产说”和“共同财产说”均存在可质疑之处，但“个人财产说”在知识产权法与婚姻法的价值目标 何者优先上特别重视对知识产权创造方的激励作用，而“共同财产说”重视男女平等的保护，特别是对从事家务劳动的妇女一方的保护，因此，这两类观点均有可借 鉴之处。本文认为，采“个人财产说”下的补偿论是解决知识产权期待利益问题的最佳途径，其具体补偿方式有三种。这三种补偿是在对已经发生的实际损失利益估 价后给予的经济补偿，可操作性强，较好地弥补了“个人财产说”和“共同财产说”的理论缺陷，有利于一揽子解决无形财产“分割”的问题，以平衡离婚时夫妻双 方的财产利益。
注释:
[1]参见强世功：《司法能动下的中国家庭—从最高法院关于＜婚姻法＞的司法解释谈起》、赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》，均载于《文化纵横》2011年第1期，第24～34页。
[2]《婚姻法》第17条第3项。
[3]2003年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第12条。
[4]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第131页。
[5]张树森、张妮主编：《婚姻之争—婚姻纠纷典型案例评析》，法律出版社2006年版，第313页。
[6]杨立新：《亲属法专论》，高等教育出版社2005年版，第345页。
[7]巫昌祯、杨大文等主编：《中华人民共和国婚姻法释义与实证研究》，中国法制出版社2001年版，第84页
[8]陈苇：《亲属法与继承法专论》，法律出版社2009年版，第219页。
[9]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第269页。
[10]裴桦：《夫妻共同财产制研究》，吉林大学2008年博士学位论文，第77～78页。
[11]周安平：《关于夫妻财产制度修改的再讨论》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2002年第4期，第42页。
[12]裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社2009年版，第185页。
[13]陈苇：《婚内所得知识产权的财产期待权之归属探讨》，载《现代法学》2000年第4期，第110页。
[14]裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社2009年版，第185 ～ 186页。
[15]申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第112～113页。
[16]陈苇：《婚内所得知识产权的财产期待权之归属探讨》，载《现代法学》2000年第4期，第109页。
[17]衣庆云：《夫妻财产制与知识产权》，载《中国知识产权报》2001年3月16日第003版。
[18]陈苇、曹贤信：《论婚内夫妻一方家务劳动价值及职业机会利益损失的补偿之道—与学历文凭及职业资格证书之“无形财产分割说”商榷》，载《甘肃社会科学》2010年第4期，第32～33页。
[19] 《1993年离婚财产分割司法解释》第15条规定：“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割时，可根据具体情况，对另一方予以适当的 照顾。”如果说《1993年离婚财产分割司法解释》对非知识产权权利人还有“适当照顾”，《婚姻法司法解释（二）》则对非知识产权权利人没有任何补偿，对 曾经为对方创造知识产权提供照顾与帮助的配偶极为不公。
[20]根据该条的规定，在夫妻约定的分别财产制下，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。
[21]陈苇、曹贤信：《论婚内夫妻一方家务劳动价值及职业机会利益损失的补偿之道—与学历文凭及职业资格证书之“无形财产分割说”商榷》，载《甘肃社会科学》2010年第4期，第33页。
[22]同注释[21]。
[23]同注释[21]。
[24]陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第477页。
[25]同注释[21]。
[26]陈苇：《完善我国夫妻财产制的立法构想》，载《中国法学》2000年第1期，第91页。
[27]德国《民法典》第1445、 1446、 1467、 1468条；法国《民法典》第1412、 1433、 1436-1438、 1487条；瑞士《民法典》第238条；意大利《民法典》第192条。我国台湾地区“民法典”第1038条也有类似规定。
知识产权归权利方所有，知识产权的收益从是否已经实现的角度可以分为已经取得的收益、已明确可取得的收益和尚未取得的收益，而该利益归属视当事人有无婚姻关系而有所不同。根据我国现行法律规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益，归夫妻共同所有。[2]这 是在我国婚姻家庭立法史上第一次明确规定知识产权的归属问题，但这一条文不够明晰，如这里的“收益”是否包含尚未实现的期待利益？对此，司法解释为： “《婚姻法》第17条第3项规定的‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”[3]，也就是不包含尚未取得的期待利益。至于夫妻离婚时尚未取得的知识产权期待收益的归属，现行法律未予理会，学界争议较大，主要存在两类观点。在这两大观点下，又有不同的立论或见解，使得夫妻离婚后知识产权期待利益归属问题“迷雾重重”。
（一）离婚后知识产权期待利益之“个人财产说”
“个人财产说”认为，虽然婚姻存续期间已经取得或已明确可取得的知识产权收益归夫妻共同所有，但离婚时尚未实现的知识产权期待利益应当归知识产权权利人所有。持此种观点的学者在论述其理由时，立论依据主要有两种：
其一，以期待权与既得权的理论为基点，主张法定财产制（即婚后所得共同制）与既得权（既得利益）相一致，如果将离婚后知识产权所得之利益也 纳入法定财产制的范畴则是不合适的。持此立论的学者指出，“‘夫妻共同所有’的只是有形的财产权利，不包括知识产权，所以知识产权仅归知识产权人所有”， “婚姻关系存续期间所创作的作品及其知识产权所得的经济利益是有形财产，其性质和归属问题，应根据期待权（期待利益）与既得权（既得利益）的理论及有关法 律规定来解决。在婚姻关系存续期间，夫妻一方就其知识产权尚未与他人订立使用合同，该项知识产权的经济利益只是一种期待利益，知识产权中的获得报酬权也是 期待权，该项财产权利不能归夫妻共有”。[4]因此，离婚后知识产权期待利益的性质和归属概莫能外。
其二，以知识产权的人身权属性为基点，强调知识产权期待利益的专有性。知识产权具有双重属性，作为人身权只能由权利人行使而不能转让，而财 产权的行使往往与人身权不能分离，即使将其分割给不享有知识产权的一方，因权利行使上的限制，该方当事人实际上也并不能取得财产利益。[5]持此立论的学者认为，“一方取得的知识产权，权利本身属于个人所有，依该权利已经取得的经济利益为夫妻共同财产，在夫妻关系存续期间尚未取得的经济利益即预期利益，不属于夫妻共同财产”[6]，也就是说“离婚时，对配偶一方未取得经济利益的知识产权不能分割，此时的知识产权只是与配偶的身份不可分离的人身权利，作为一种无形财产无法也不能分割”[7]，其期待利益当归属于权利人。
（二）离婚后知识产权期待利益之“共同财产说”
“共同财产说”认为，离婚后知识产权的期待利益与婚姻关系存续期间知识产权的既得利益具有同质性，都应当属于夫妻共同所有的财产。然持此观点的学者在论述其理由时又有所不同，主要有以下两种立论：
其一，以知识产权在婚姻关系存续期间是否取得为标准，判断其利益是否为夫妻共同所有的财产。有学者认为，“夫妻一方在婚姻期间基于脑力劳动 所得无形财产权所生的经济利益，无论是现实经济利益，还是期待经济利益，理应与基于其他劳动所得的有形财产一样，都属于夫妻双方共同所有的财产，才是符合 我国婚姻法有关规定精神的”。[8]也有学者指出，“知识产权的收益是否为夫妻共同财产，就取决于该知识产权是否在婚姻关系存续期间取得。对于在婚姻关系存续期间一方取得知识产权，但其婚姻关系终止后取得收益的，仍应为该方与原配偶的共同财产，因为该知识产权中的财产权是在其婚姻关系存续期间所得”。[9]
其二，以知识产品创造（或创作，以下统称“创造”）之时是否存在“夫妻协力”为标准，主张夫妻一方如果在婚姻关系存续期间且在“夫妻协力”下创作了知识产品，则该知识产品的财产利益为夫妻共同所有，以后知识产权的收益当然为夫妻共同财产，无论其实现与否。[10]“因为知识产权创造完成之日，其财产价值就已形成，创造过程中配偶的劳动也因在婚姻期间而凝结在内。至于婚姻存续期间知识产权未转化为收益的，对方取得的只是分割期待权，并非是财产现实权。这种分割期待权不因离婚而剥夺。”[11]对于知识产权而言，体现对方协力是知识产品被创造之时，而不是知识产权被授予之时，更不是知识产权收益之时。如果说在知识产权法领域和民法财产法领域，判断财产归属看重其权利取得时间，那么，在婚姻法领域，判断财产归属看重的应是创造财产付出劳动的时间。[12]
值得注意的是，离婚后知识产权期待利益之“共同财产说”无论采取何种立论，都必然面临同一个问题，即分割问题。有学者提出对该期待经济利益 宜采取两种分割方法：一是折价补偿，即可参照民法关于不可分物的分割方法，先聘请专业人员对该知识产权的预期利益进行估价，然后将其分给享有人身权的夫妻 一方所有，由该方给予对方相应的补偿；二是暂时不予分割，待其今后实际取得经济利益后，再行分割。[13]有的学者认为，对于知识产权经济利益不宜采用暂不分割，应当在离婚分割财产时采取评估和协商方法予以一次性解决。[14]
二、对离婚后知识产权期待利益归属争议的源流之考
由上可见，归属争议的焦点集中在对“知识产权的收益”一词的见解上，其根源在于“个人财产说”和“共同财产说”在各自价值判断上有所不同。 两大观点及相关见解似乎都言之有理，但本文认为这些观点虽在一定程度上具有合理性，但都存在可质疑之处，且两者没有提出令人信服的解决措施，也没有从根本 上解决夫妻财产利益的衡平问题。
（一）对“个人财产说”的剖析与质提
“个人财产说”以知识产权之人身权和财产权的划分理论和婚后所得共同制的立法精神来阐释离婚后知识产权期待利益归权利人个人所有的合理性， 其背后的价值理念是激励知识产权创造方的创造积极性，体现了知识产权法与婚姻法这两个法律部门关于知识产权制度的一致性和安定性。虽然“个人财产说”从知 识产权的既得权与期待权类型化、知识产权的人身权属性与专有性这两个角度较为合理地阐释了知识产权期待利益于夫妻离婚后归知识产权权利人所有的理由，但这 一学说在理论依据、论证逻辑和利益平衡上存在不足。
其一，以期待权理论论证离婚后知识产权期待利益归知识产权权利人所有，其理论依据是有问题的。一般认为，未来权利（future right）有两种类型，一种是未来取得的权利；一种是未来生效的权利，而期待权则仅指前者。对于那些已经存在，只是尚未生效的权利，因其为必然会发生的 权利，不是期待权，而是既得权。期待权是权利的一个“先期阶段”，是权利尚未发展成熟的一种表现形式，权利的取得通过期待权予以准备。[15]因而，期待权具有一定程度的不确定性。知识产权的既得权是确已取得的权利，其期待权是预期可以取得的著作权、商标权、专利权等权利。未来收益的归属仍然取决于行使知识产权的后果，无从谈起什么期待权。
其二，以人身权属性和专有性论证离婚后知识产权期待利益为夫妻一方个人所有，在逻辑上尚不周延。首先，知识产权的人身性和财产性在某些情况 下是可以分离的，不能由知识产权的人身权属性推导出离婚后知识产权期待利益的专有性。其次，知识产权的人身性并未影响夫妻一方在婚姻期间所得知识产权取得 的经济利益属于夫妻共同财产。[16]是 故，基于婚后所得共同制的立法精神，应当将婚内知识产权所生的利益归为夫妻共同财产，而不是由知识产权的人身权属性和专有性来决定。对于离婚后知识产权期 待利益的归属，也不是纯粹由知识产权的人身权属性和专有性来决定，而是取决于知识产权权利人或其受让方是否实现知识产权的财产权利。
其三，由知识产权权利人独享离婚后知识产权的期待利益，从知识产权法对知识产权的界定和婚姻法对婚后所得共同制的规定来看是没有错误的，但 在利益平衡上欠公允。如前所述，将婚姻关系存续期间实际取得或者已经明确可以取得的知识产权的财产性收益作为夫妻共同财产，体现了对非创造方的家务劳动价 值的承认，是婚后所得共同制之必然。因为婚后所得共同制的立法目的就在于确认夫妻一方家务劳动的价值，其合理性是夫妻一方于婚姻存续期间获得的财产收益中 含有另一方在抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等方面的贡献。然而由于“个人财产说”不将离婚后知识产权期待利益作为夫妻共同财产，则势必 会出现此种窘境：配偶一方在婚姻存续期间以家务劳动、夫妻共同财产协助另一方配偶取得知识产权，而在离婚时却由取得知识产权权利人独享期待利益，不对该方 配偶予以补偿则是不公平的。“个人财产说”可能已预见解决此问题的复杂性，但囿于现有理论的局限，提不出解决这一问题的途径，实属遗憾。对此，本文认为是 可以找到解决问题的突破口的（详见后文分析）。
（二）对“共同财产说”的剖析与质疑
由于“个人财产说”在保护非创造方利益上存在缺陷，才使得“共同财产说”得以提出并具有一定理论“市场”。“共同财产说”在平等保护夫妻财 产利益，特别是重视保护从事家务劳动的妇女一方的利益等方面，其价值取向尤为值得肯定，但其致命缺陷是混淆了知识产权、知识产品与知识产权的收益这三个概 念，并且曲解了婚后所得共同制的立法精神。
1.“共同财产说”所谓“共有”的法理基础有待商榷
其一，以婚姻关系存续期间取得知识产权就认定知识产权期待利益为共同财产，混淆了知识产权取得时间与财产收益取得时间的差别。即使以婚内所 得知识产权的财产权认定为夫妻共同财产，也违背了知识产权的一般原理，同样无法合理解释诸如著作权、专利权取得时间及其利益取得时间存在差别时如何处理的 问题。此外，将知识产权中的财产权认定为夫妻共有，则有将财产权强制附加人身权的嫌疑。值得肯定的是，强调知识产权的收益是否为夫妻共同所有取决于取得时 间，这一点符合夫妻共同财产制的立法精神。但是，不同种类的知识产权在权利产生时间上是不同的，此点显然未被该立论所注意。例如，夫妻一方若婚内创作的是 技术发明，因专利权须经申请、审批方可获得，则离婚后取得的专利权的期待收益不是共同财产；若创作的是文学作品，则著作权于婚内自动取得，其期待收益又是 共同财产。
其二，以知识产品创造之时的“夫妻协力”认定为夫妻共有知识产品的经济利益，违背了权利义务相一致原则，削弱了知识产权制度本身的激励功 能，混淆了以“夫妻协力”取得一般财产与知识产品之间的区别。实际上，所谓知识产品的经济收益与知识产权的经济收益之间是没有多大差别的。唯一的差别在于 “知识产权”与“知识产品”概念的使用上，前者指“权利”，后者指“权利的客体”。那么，该立论为何不直接提“知识产权的经济收益”呢？原因在于该立论注 意到了知识产权的取得时间因其种类不同而有所不同，有些知识产权在离婚时还不一定会取得，这样对协助创造的另一方配偶不公，其经济利益 （包括期待利益）不应当因离婚而改变，所以才提出了以知识产品创造之时是否存在“夫妻协力”作为判断标准。但是，这种立论有四处值得质疑：首先，既然不强 调知识产权的取得时间，在离婚时没有实际取得或不能预期取得知识产权的情况下，何来知识产权的客体—知识产品呢？其次，有的知识产权可能蕴含着巨大的预期 经济收益，若仅凭“夫妻协力”即要求共有预期利益，显然夫妻一方以“协力”作出的贡献与其收益不相匹配。再次，以“夫妻协力”而共有期待利益，不利于知识 产权制度本身对创造方的激励功能，同时会对创造方再婚后的婚姻生活造成严重干扰。最后，以“夫妻协力”是否作用于知识产品创造之时来决定夫妻是否共有知识 产品的利益，未免太机械化了，没有注意到以“夫妻协力”取得一般财产与知识产品的区别。何况此“夫妻协力”界定不明。如果其是指创造时提供的智力投入，则 不应当提“夫妻协力”，而是“夫妻共同创造”。如果“夫妻协力”是指以家务劳动、夫妻共同财产提供的帮助，如前所述，则依此“夫妻协力”取得的知识产品不 应当规定为夫妻共同财产，因此其期待利益在离婚后作为夫妻共同财产也失去了依据。如果“夫妻协力”仅指精神支持，因“精力成本”的不确定性和不可估价性， 又由于夫妻之间有相互扶助的义务，不宜将精神支持作为特例单独抽象出来再无限扩大化，故以“夫妻协力”主张共有期待利益不具可操作性，且缺乏充分的说服 力。
2．分割离婚后知识产权期待利益存在诸多弊端
如前所述，“共同财产说”无论采取何种立论，都必然面临同一个问题，即分割问题。即使“共同财产说”的理论基础是正确的，但无论是折价分割 还是待期待利益实现后再行分割，弊端都很多。首先，离婚时折价分割知识产权期待利益在实务中很难行得通。由于知识产权的审查制度等方面的原因（比如，对实 用新型和外观设计专利申请仅采取形式审查），知识产权的权利有不稳定因素，价值也很不确定，折价补偿后可能面临许多问题。比如：离婚时，一项专利经评估价 值10万元，享有专利权的一方给另一方折价补偿5万元，但不久，该专利被宣告无效。那么，前述财产分割该如何处理呢？[17]因 此，一次性折价分割会导致利益失衡。其次，离婚后“待其今后实际取得经济利益后再行分割”的做法也是行不通的。离婚后知识产权期待利益的实现可能是一个漫 长的过程，实现的次数有可能是一次，两次或多次。如存在这样无期限的利益分割机制，势必会导致原夫妻双方走向漫长的争夺之路，也会影响创造方再婚后婚姻关 系的稳定，当然也可能存在非创造方的时间成本和维权成本太高的问题。因此，这种分割方法不利于纠纷的及时解决及离婚时夫妻财产权利义务的确定性。
综上可知，以上两大观点在价值取向上都具优势，那么为什么不从根源上对二者加以整合，以平衡离婚时夫妻双方的财产利益呢？
三、解决离婚后知识产权期待归属利益问题的进路之思
在确定离婚后知识产权期待利益归属时，不管是选择单纯的“个人财产说”抑或是“共同财产说”，都不能有效平衡夫妻双方的利益，不能公平地解 决纠纷。本文认为，在立法没有对离婚后知识产权期待利益作出明确规定，且夫妻之间又没有对离婚后知识产权期待利益的归属达成一致时，“个人财产说”和“共 同财产说”的处理方式都看似有道理而实则不公平。
（一）离婚后知识产权期待利益衡平之模式选择
离婚后知识产权期待利益归属问题的解决，应从利益衡平的角度出发，兼顾婚姻法与知识产权相关法律的规定，既要保护知识产权人的合法利益，也 要维护另一方的合法权益，特别是妇女的合法权益，合情合理合法地予以处理。前面已述学界关于离婚时知识产权期待收益归属争议的焦点和根源，为平衡夫妻双方 的利益，应当从争议的焦点和根源分别着手，逐一厘清理论误区。这是厘定离婚后知识产权期待利益归属的理论前提。
首先，应当正确界定“知识产权的收益”的含义，这离不开对我国法定夫妻财产制，即婚后所得共同制的立法精神的把握。从理论上讲，婚后所得共 同制所强调的“所得”只在于时间，不在于原因或依据。就知识产权而言，其本身的归属问题属于知识产权法的调整范围，不属于婚姻法界定的财产范围，其收益应 当属于婚姻法应当界定的财产范围，但不包括所有收益。如前所述，知识产权的收益包括已经取得、已明确可取得的收益和尚未取得的收益。对于已经取得、已明确 可取得的收益，现行《婚姻法司法解释（二）》已予确认为夫妻共同财产。根据《婚姻法司法解释（三）》第5条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间除孳息或自 然增值外的个人收益，应被认定为夫妻共同财产。由于知识产权的收益不属于孳息或自然增值的范围，因而婚前取得的知识产权本身虽不为夫妻共同财产，但该知识 产权在婚姻关系存续期间实际取得或已经明确可以取得的收益仍为夫妻共同财产。反之，夫妻不得因原婚姻关系存续期间取得知识产权而在离婚以后主张其期待利 益。这就是婚后所得共同制的立法精神。因此，将离婚后知识产权期待利益规定为夫妻个人财产，是符合现行婚姻法规定的。
其次，应当整合“个人财产说”和“共同财产说”在价值取向上的优势。关于这两大观点在价值取向上的具体优势，前面已述及，此处不赘述。各自 优势的存在为我们提供了寻找最终解决问题的突破口。因此本文认为，在坚持“个人财产说”的前提下，吸纳“共同财产说”的价值取向，是可以采取对策对非知识 产权创造方进行补偿的，即采取“个人财产说”下的补偿论是衡平离婚后知识产权期待利益的最佳选择。
（二）离婚后知识产权期待利益衡平之具体路径
在现实生活中，有的夫妻以操持家务以及付出共同财产的方式支持另一方取得知识产权，有的甚至为此影响或丧失了自己完成学业或专业技能培训的 机会（以下简称“职业机会利益损失”），而离婚时却得不到补偿，必然会降低该方对婚姻共同生活的预期，造成对她或他的系统剥夺。试问，为什么一定要将一个 不具确定性的期待利益作为夫妻共同财产在离婚时予以分割呢？能否换一个角度进行思考呢？例如，我们考虑在离婚时对夫妻一方在婚姻存续期间从事家务劳动的价 值、其自身丧失职业发展机会的利益损失[18]以及共同财产转化为夫妻他方个人财产后的财产损失进行补偿，是不是更具有可行性呢？在婚姻期间没有实际取得知识产权，对贡献方配偶难道就不补偿吗？
1．完善现行离婚经济补偿制度以充分体现对家务劳动价值的承认
值得注意的是，早在《婚姻法司法解释（二）》出台之前，《1993年离婚财产分割司法解释》第2、 15条也规定了知识产权经济利益如何处理，两个司法解释均区分了知识产权“已实现的经济利益”与“尚未实现的经济利益”。就“尚未实现的经济利益”而言， 《婚姻法司法解释（二）》第12条的规定明显是一个倒退[19]。本文认为，《1993年离婚财产分割司法解释》第15条的立法例值得肯定，在未来民法典亲属编的制定中可予以借鉴，但不宜单独规定，而应与现行的离婚经济补偿制度进行整合，建立统一的离婚补偿请求权体系。
离婚经济补偿请求权是现行《婚姻法》第40条规定的离婚救济制度。[20]就 尚未实现的经济利益而言，实行分别财产制的夫妻一方如果在婚姻期间以家务劳动支持另一方取得知识产权的，则其在离婚时向另一方请求补偿是有法律依据的。但 在夫妻共同财产制下，针对现实生活中的夫妻一方为另一方取得知识产权而付出家务劳动的情况，则有必要完善现行的离婚经济补偿制度。
由于夫妻共同财产制本身就已经包含了对家务劳动价值的承认，因此离婚经济补偿制度不适用于夫妻共同财产制是有一定道理的。但也不尽然，还应 当考虑婚姻关系存续期间的长短和离婚时有无可分财产这两个因素。本文认为，应当有条件地扩大我国离婚经济补偿制度的适用范围。如果知识产权创造方与家务劳 动贡献方的婚姻存续期间较长，离婚时分割夫妻共同财产足以实现补偿家务劳动价值的，则不应在离婚时对贡献方再予以经济补偿；如果知识产权创造方与家务劳动 贡献方的婚姻存续期间较短，离婚时分割夫妻共同财产不足以实现补偿家务劳动价值的，则知识产权创造方在离婚时应当从分割共同财产后的个人财产中对贡献方予 以经济补偿；如果知识产权创造方尚未取得现实的经济收入，没有财产补偿的，可以在离婚后分期补偿。这样，既实事求是地承认了贡献方从事家务劳动的价值，又 考虑了知识产权创造方自身的不同实际情况，才能达到公平合理地实现对贡献方家务劳动价值的经济补偿。[21]
2．补充立法以补偿家务劳动贡献方丧失职业发展机会的利益损失
平衡离婚时夫妻双方的经济利益以实现实质平等，这一直是世界上不少国家立法所追求的目标。在补偿家务劳动贡献方自身于婚姻存续期间丧失的职 业发展机会方面，目前美国和德国的立法已有明确的规定，即通过离婚后一定期限的配偶扶养制度来实现。此种扶养以“恢复”贡献方配偶在婚姻期间削弱了的独立 谋生能力为目的，故又被称为“恢复”性扶养。[22]美国《统一结婚离婚法》第308条第2款规定，法官在考虑配偶扶养费数额的重要参考因素是：“要求被扶养的一方寻找合适的职业、所需要的教育或培训的必要的时间”[23]。《德国民法典》第1573条第1款规定，离婚配偶一方因失业而享有扶养请求权的，只要其在离婚后不能谋得适当职业，且以此为限，仍可以请求扶养。[24]
从美国和德国的立法例来看，在离婚后，以对贡献方配偶的“恢复”性扶养制度来补偿该方在婚内丧失的自身职业发展的机会利益是有条件的。本文 认为，目前我国《婚姻法》对离婚时家务劳动贡献方的“恢复”性扶养制度未予规定，考虑到家务劳动贡献方在婚姻存续期间为支持受助方取得知识产权而延误自身 的受教育、培训、受雇的机会或丧失自身的职业发展的机会利益，对于因此而受到的损害，受助方理应给予补偿，即应当承担给付“恢复”性扶养费的义务，才能平 衡夫妻双方在婚姻期间所得的经济利益，体现公平原则和夫妻平等原则。[25]
3．补充立法以建立夫妻财产补偿请求权制度
现实生活中，夫妻之间以一种财产替代另一种财产清偿债务，一种财产从另一种财产中受有利益等现象是存在的，有鉴于此，我国有学者指出，立法上“应增补夫妻财产补偿请求权制度”[26]。在国外，法国、德国等国家均有夫妻个人财产与夫妻共同财产之间的补偿请求权的规定[27]。 就知识产权本身而言，夫妻一方在婚姻存续期间取得知识产权不仅含有其个人的智力努力，还有可能含有夫妻共同财产的投入，在专利权形成过程中此种情形尤为明 显。在知识产权本身及其期待利益又归属于创造方的情况下，显然不利于以共同财产作出贡献的夫妻另一方。必须说明的是，此处所谓的贡献不是指家务劳动的贡 献，而仅指共同财产对形成知识产权的贡献。知识产权创造方所取得的知识产权及其期待利益是从夫妻共同财产中受有利益的，是夫妻另一方以共同财产做出贡献而 形成的。因此本文认为，未来民法典亲属编应当立法确立夫妻个人财产与夫妻共同财产之间的补偿请求权制度，以更好地平衡夫妻的包括知识产权期待利益在内的财 产利益。
结语
在离婚后知识产权期待利益问题上，虽然“个人财产说”和“共同财产说”均存在可质疑之处，但“个人财产说”在知识产权法与婚姻法的价值目标 何者优先上特别重视对知识产权创造方的激励作用，而“共同财产说”重视男女平等的保护，特别是对从事家务劳动的妇女一方的保护，因此，这两类观点均有可借 鉴之处。本文认为，采“个人财产说”下的补偿论是解决知识产权期待利益问题的最佳途径，其具体补偿方式有三种。这三种补偿是在对已经发生的实际损失利益估 价后给予的经济补偿，可操作性强，较好地弥补了“个人财产说”和“共同财产说”的理论缺陷，有利于一揽子解决无形财产“分割”的问题，以平衡离婚时夫妻双 方的财产利益。
注释:
[1]参见强世功：《司法能动下的中国家庭—从最高法院关于＜婚姻法＞的司法解释谈起》、赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》，均载于《文化纵横》2011年第1期，第24～34页。
[2]《婚姻法》第17条第3项。
[3]2003年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第12条。
[4]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第131页。
[5]张树森、张妮主编：《婚姻之争—婚姻纠纷典型案例评析》，法律出版社2006年版，第313页。
[6]杨立新：《亲属法专论》，高等教育出版社2005年版，第345页。
[7]巫昌祯、杨大文等主编：《中华人民共和国婚姻法释义与实证研究》，中国法制出版社2001年版，第84页
[8]陈苇：《亲属法与继承法专论》，法律出版社2009年版，第219页。
[9]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第269页。
[10]裴桦：《夫妻共同财产制研究》，吉林大学2008年博士学位论文，第77～78页。
[11]周安平：《关于夫妻财产制度修改的再讨论》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2002年第4期，第42页。
[12]裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社2009年版，第185页。
[13]陈苇：《婚内所得知识产权的财产期待权之归属探讨》，载《现代法学》2000年第4期，第110页。
[14]裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社2009年版，第185 ～ 186页。
[15]申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第112～113页。
[16]陈苇：《婚内所得知识产权的财产期待权之归属探讨》，载《现代法学》2000年第4期，第109页。
[17]衣庆云：《夫妻财产制与知识产权》，载《中国知识产权报》2001年3月16日第003版。
[18]陈苇、曹贤信：《论婚内夫妻一方家务劳动价值及职业机会利益损失的补偿之道—与学历文凭及职业资格证书之“无形财产分割说”商榷》，载《甘肃社会科学》2010年第4期，第32～33页。
[19] 《1993年离婚财产分割司法解释》第15条规定：“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割时，可根据具体情况，对另一方予以适当的 照顾。”如果说《1993年离婚财产分割司法解释》对非知识产权权利人还有“适当照顾”，《婚姻法司法解释（二）》则对非知识产权权利人没有任何补偿，对 曾经为对方创造知识产权提供照顾与帮助的配偶极为不公。
[20]根据该条的规定，在夫妻约定的分别财产制下，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。
[21]陈苇、曹贤信：《论婚内夫妻一方家务劳动价值及职业机会利益损失的补偿之道—与学历文凭及职业资格证书之“无形财产分割说”商榷》，载《甘肃社会科学》2010年第4期，第33页。
[22]同注释[21]。
[23]同注释[21]。
[24]陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第477页。
[25]同注释[21]。
[26]陈苇：《完善我国夫妻财产制的立法构想》，载《中国法学》2000年第1期，第91页。
[27]德国《民法典》第1445、 1446、 1467、 1468条；法国《民法典》第1412、 1433、 1436-1438、 1487条；瑞士《民法典》第238条；意大利《民法典》第192条。我国台湾地区“民法典”第1038条也有类似规定。
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