知识产权制度:利益与情感的角逐—— 从软件最终用户责任谈起

2006年9月26日21:51:15

袁真富

上海大学知识产权学院

　　摘要：在知识产权制度的背后，可以发现本国现实、国际关系和法律传统对知识产权制度的影响不可估量。因此，我国知识产权制度的设计、完善，在满足国际公约最低要求的限度内，须顾及这些因素。从而得出结论，非授权软件最终用户的法律责任，显然是不宜承认的。　

关键词： 知识产权制度 本国现实 国际关系 法律传统 软件最终用户责任　

　　2000年，全球盗版软件给权利人造成的损失近150亿美元，所以在一些有识之士看来，盗版似乎是“过街老鼠，人人喊打”。然而，俞梅荪先生却在其洋洋万言的《买假启示录——打击盗版物两难：应从社会源头抓起》（2001年4月中国社会科学院知识产权研究中心“打击假冒伪劣产品法律研讨会”递交的论文。）一文中，以其亲身经历发出了不同的声音：“没想到，深入盗版市场实际，才发现其也有符合‘有利于发展生产力，增强综合国力，提高人民生活水平’而大大造福于社会的正面效应，有其合情合理之处。”如果放弃对盗版的成见，可以发现盗版带动了电脑硬件等相关产业的快速发展，似乎功莫大焉。而且，盗版还解决了国民囊中羞涩的窘况，又有利于反垄断，抑制正版产品的高昂价格。因而在合法生产商看来面目可憎的盗版问题，在消费者眼里却是面目可爱。由此，对于使用盗版（非授权软件）的最终用户，是否应当承担侵权的法律责任问题，由于法律并没有予以明确规定，因而代表或支持各方利益的人是争执不下，难分伯仲。究竟哪一方更有说服力呢？中国以后制定知识产权方面的法律对此该如何作出反应？显然，这必须从知识产权制度的背后去寻找答案。　

　　一、从本国现实上看知识产权制度　

　　知识产权制度的诞生与发展，是与其产生的社会经济发展现实相适应的。15世纪的意大利威尼斯城作为当时西方世界的商业中心，产生了最初的专利制度。1409年，威尼斯城授予一位叫海斯林根（Henricus von Hesling）的日尔曼人根据运用于日尔曼人的普通法，拥有对一项矿物加工技术的专有权。（Harold c.Wegner:Patent Harmanization,London:Sweet&Maxwell,1993 P.3.）经过数百年的发展，西方国家已相对完善了专利、版权和商标等知识产权法律制度。《伯尔尼公约》、《巴黎公约》等国际条约也不断修订，拓展新的保护范围，承认新的权利内容，即是为了因应经济发展和技术进步的时代趋势。必须注意的是，知识产权制度的建立和完善不是一蹴而就的。美国靠知识产权制度推动了科技进步，但进程是缓慢的，是与其国家利益及科技水平相适应的。美国1790年就颁布了联邦专利法与联邦版权法。在联邦专利法施行不到50年，美国开始把专利保护扩大到一切外国国民。因为这有助于美国自身吸引先进技术。但是，在对待外国人作品的版权保护问题上，美国采取了迥然不同的态度，在联邦版权法颁布100多年后，才宣布在有限的条件下对仅仅四个国家的作品给予版权保护。直到1989年，美国才加入伯尔尼公约。因为在美国人看来，保护外国的版权往往会使本国经济利益受到损失。“所以，在很多情况下，在很大程度上，知识产权问题不是学术理论问题，而是由经济实力决定的政治问题。”（寿步：《经济实力与知识产权保护水平——三论软件侵权如何界定》, 见http://www.netlawcn.com/f4/0036.htm. 2001年10月24日检索。）　

　　同时，本国内部各种利益的争斗也左右着知识产权制度的设计。十七世纪末起，英国掀起了一场轰轰烈烈的主张印刷自由和促进著作权的舆论运动，在与维护印刷商和书商利益并有查禁书面作品之特权的强大行会“伦敦书籍印刷出版经销同业行会”的激烈较量下，世界上第一部版权法----英国《安娜法》才终于在1709年产生。（德利娅? 利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，2000年7月第1版，第16页以下。）美国白皮书关于技术保护措施的提议遭致美国国内图书馆界、教育界、计算机产业和消费电器产业界的一致反对。因为它未充分考虑合法使用者的利益，没有说明在合理使用的场合，是否可使用规避技术和方法，或为此目的提供规避产品或服务。（参见袁泳：《论版权法、技术保护措施和替代的可能性》（续），《知识产权》1999年第6期。）显然白皮书过分强调了版权人的利益。因而在各方的压力下，美国Digital Millenium Copyright Act最终作出了妥协，考虑到规避可能有合法的理由，因而设立了规避版权技术保护措施的7项例外。耶林指出：“法的生命是斗争”，“世界上的一切法都是经过斗争而得来的。”（鲁道夫? 冯? 耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星：《民商法论丛》第2卷，法律出版社，1994年12月第1版，第12-59页。）知识产权法也莫能例外，它一直在国际国内的利益较量中谋求着某种均衡。　

　　二、从国际关系上看知识产权制度　

　　从我国知识产权制度的百年发展历程，可以看到国际关系的深刻影响。20世纪初期，清政府之所以配合西方国家进行知识产权保护的法律修建，目的在于满足西方列强的要求，以换回列强在中国取消治外法权的承诺。1928年，国民政府颁布了中国第一部版权法，其原因一面是为了结束中国由于长期分裂和混乱造成的法律废驰的局面，一面则是想使西方列强相信他们在中国的治外法权已经不再有理由。20世纪80年代，中国再次奋起保护知识产权的热情，与其说是来自知识产权保护自身的需要，毋宁说是由于外来经济和政治压力的结果。（曲三强：《被动立法的百年轮回——谈中国知识产权保护的发展历程》，《中外法学》1999年第2期。）1991年开始的中美知识产权谈判及其后签署的《中美知识产权保护谅解备忘录》即为此种典型的表现与佐证。21世纪初，中国在短时间内连续修订专利法、版权法及商标法等知识产权法律、法规，主要是为加入世界贸易组织（WTO）作准备，而不得已提高知识产权的保护水平。享瑞? 威东（Henry J.H.Weare）的一段话道破了问题的实质：“中国引进知识产权法的根本动机是来自对外开放政策的驱使，中国需要对外贸易，吸引外资以及从西方获取迫切需要的技术和设备。”（参见Henry J.H.Weare,Lovll White Durrant, “Intellectual Property:China’sUnrewaded Efforts” China law and Practice,1996,Volume 10,Hongkong;at 38.）在这种背景下，中国二十多年来在知识产权保护方面，从几乎一片空白发展到今天相对成熟的知识产权保护水平，走完了西方几百年才走完的路程，显然抹上了强烈的功利色彩，摆脱不了被动的尴尬局面。　

　　不只是中国，几乎所有的发展中国家都面临这种困境。由于知识产权在国际贸易中的地位日益重要，以美国为首的西方国家，总是不甘于仅仅把他们的知识产品送到地球的各个角落，而且还要把他们的文化、价值观以及法律思想和行为规则统统带给其他国家。因此，美国和欧共体等发达国家力主把知识产权问题纳入“乌拉圭回合”谈判中，以按照他们的要求设计世界知识产权保护的规则。因为“对发达国家而言，在全球推行知识产权保护制度的意义早就超出了知识产权保护本身而转化成为一种经济竞争的手段。”（寿步：《试论软件最终用户的责任》,见http://www.netlawcn.com/f4/0036.htm.2001年10月24日检索。）美国等发达国家利用当今经济一体化的趋势，强行把知识产权与世界贸易勾连起来，迫使发展中国家接受了发达国家主导的知识产权国际保护规则，这主要体现在乌拉圭回合”谈判的成果——《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议》（TRIPs）上。可见，国际知识产权保护规则的确立，很大程度上是国家利益，特别是发达国家与发展中国家的利益相互较量的结果，但是这种结果很大程度上只是反映了发达国家的意志和愿望。　[Page]

　　三、从法律传统上看知识产权制度　

　　在国际知识产权权利膨胀的大环境下，中国出于种种现实因素的考虑，在学理界的推动下，也不得不表现在立法上同国际规则接轨。然而，法治并不等于立法，而是一种社会性的实践性事业，它需要获得现实中人们的支持，法律文本也不能完全是周延的逻辑物，它应在人们的灵魂上打下其烙印，“熔化到血液里，落实在行为上”。法律不仅是一种操作性规程，它更是一种文化，因而，它不能不顾及一个民族历史上形成的习惯与传统。（李雨峰：《版权扩张：一种合法性的反思》，《现代法学》2001年第5期。）诚如孟德斯鸠所说：“法律应当和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、地形、面积有关系；和农林牧各种人民的生活方式有关系。”“不同气候的不同需要产生了不同种类的法律。”“法律和各民族谋生的方式有非常密切的关系。一个从事商业和航海的民族比一个只满足于耕种土地的民族所需要的法典，范围要广泛得多。”（孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1997年版）　

　　国民的法感情对法律制度的设计也有关系重大。各国由于法律传统、经济水平、生存条件、文化观念、道德习惯等因素的不同，其国民法感情也随之有异，强弱有别。在一国国民看来是微不足道的行为，在另一国国民看来可能是严重的犯罪。所以“神政国家对渎神和偶像崇拜打上了罪该万死的重罪的烙印，而对侵犯土地边界则视为简单的轻罪（摩西的法）。与此相反，农业国家则对后者科以毫不留情的刑罚，而对渎神罪则处以宽大的刑罚（古罗马法）。”（鲁道夫? 冯? 耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星：《民商法论丛》第2卷，法律出版社，1994年12月第1版，第12-59页。）一般而言，在有优良法律传统的国家，人们的法感情较其它国家强烈。　

　　在我国，法律的传统并不浓厚，尤其是民法、商法等私法体系一向不发达，对私人的财产权利表现得有些漠不关心。因而，国民对私权利，在习惯上尚缺乏尊重的意识。对于才发展起来几百年，而且还有点不可捉摸的知识产权，国民似乎感觉不到侵犯知识产权有多么伤害权利人的利益与情感。所以谈到盗版，人们可以津津乐道它妙不可言的好处，却不会像谈到盗窃那样，感到羞耻和憎恨。　

　　四、结论　

　　从上面的分析中，我们看到本国现实、国际关系、法律传统对知识产权制度的构建有着不可估量的影响，而其中最根本的还是利益——国家利益及国内各团体的利益——在起着关键的作用。因面在考虑我国知识产权制度的构建，应着眼于国家利益，立足于现实国情，充分照顾国民的法感情。伴随着经济全球化进程的步伐，与经济发展息息相关的法律，尤其是知识产权法，也有这种全球化的趋势。WTO成员必须无条件接受的TRIPs协议，即是此种典型的代表。但即使如此，在遵循国际条约最低要求的限度内，仍然还有很大的自由空间，可供设计有利于我们的知识产权制度。比如我国考虑到公众的利益，就没有规定作品的公共借阅权。知识产权问题上所体现的国家利益，即使在发达国家必须斟酌的。欧洲法院的态度表明：如果平行进口发生在其他国家与欧盟国家之间，对欧盟国家而言这是被禁止的；如果平行进口发生在欧盟国家内部之间，则这是被允许的。可见，在对待平行进口的合法性问题上，欧盟国家的利益发挥了关键的作用。　

　　作为一个发展中国家，我国主要是知识产品的输入国，如果不顾国情，一味追赶西方国家的潮流，扩大知识产权的保护范围，纵然是国民待遇原则，也不过 “成了表面上的平等掩盖之下的事实上的不平等的合法保护伞”。（王重高、张玲：《中国的涉外知识产权法》，人民法院出版社，1999年11月第1版，第28页。）有学者指出：“令人忧虑的是在中国的立法、司法以及学术研究领域存在着一种普遍倾向，就是要想方设法地提高中国知识产权保护的标准，以适应西方发达国家为主导的国际社会对中国知识产权保护的要求。由于这种心理的作用，造成了目前中国立法与司法、理论与实践相脱节的趋势，致使法律条款动作起来收效甚微。”（曲三强：《被动立法的百年轮回——谈中国知识产权保护的发展历程》，《中外法学》1999年第2期。）在中国，立法上的应然与守法上的实然总是存在着断裂。尽管在理论上自如、恰当，但如果脱离了实际，知识产权法就会丧失其合理性，蜕变为纸面上的逻辑符号，徒具美学的意义。有论者曾言，法是一种务实的体系，也意在提醒我们，勿要过于以理想提高现实，而我国现存的大量盗版也反证了这一点。（李雨峰：《版权扩张：一种合法性的反思》，《现代法学》2001年第5期。）所以，考虑到中国几千年悠久的文化传统中没有权利意识，并且经济发展和人均消费都远远落后于发达国家，因此，若要中国的版权法在满足有关国际公约的最低要求情况下，发挥其在法治话语背景的民主交流和对话的功能就不能脱离实际而盲目扩张。　

　　所以，回到非授权软件的最终用户责任问题上，我们必须考虑，如果规定最终用户，这是否有利于我国的国家利益、是否适应了我国的基本国情、是否照顾到我国国民的法感情？目前，我国的软件市场已被国外软件占领了大部分市场份额，假若承认非授权软件的最终用户责任，从民族利益上观察，显然不可取，因为受益匪浅的主要是国外的企业。同时以我国目前国民的收入计，要求全体国民购买价格昂贵的正版软件，也是强人所难。因此，国民因经济窘迫而在利益的驱使下购买盗版软件，也是人之常情。在使用盗版已成普遍现象的背景下，如果不考虑此现实，追究最终用户责任，无疑将使绝大多数国民陷入违法之境地，国民在感情上实难接受。再从法律实践上看，由于使用盗版的用户（包括个人家庭用户）为数众多，一一追究，恐怕取证困难，诉讼成本高昂，而且执行也有困难。况且如此众多的用户一夜间都成了违法者，面临涉讼的危险，也有碍社会秩序的安定。人们不免要问，法是在维护秩序还是在破坏秩序的安定？纵观世界各国，规定非授权软件最终用户责任的国家，也只有日本等少数国家，而且，“即使在日本，在充分考虑到计算机软件的‘功能性使用’的情况下，也没有将软件侵权的最终界限不分对象、不问目的地延伸到所有最终用户”。 （寿步：《“正常水平”还是“超世界水平”——三论软件侵权如何界定》, 见http://www.netlawcn.com/f4/0036.htm. 2001年10月25日检索。）我国与日本等发达国家经济实力大相径庭，在对待非授权软件最终用户责任上，不必与其等量其观。何况，版权虽存在于市场之中，但并不能完全属于市场，亦即不应纯以市场经济观点来分析版权的产生与发展，它应当通过自由与民主对一个市民社会的完善发挥作用。（李雨峰：《版权扩张：一种合法性的反思》，《现代法学》2001年第5期。）　

　　有人怀疑，不追究非授权软件用户的法律责任，似乎有害于国内稚弱的软件行业，同时也不符合法治的精神。然而，应当看到，不承认非授权软件用户的法律责任，并不等同于不保护软件生产者的合法利益。首先，使用非授权软件的行为尽管极大的损害了权利人的利益，但不是侵犯权利人利益的直接原因，而只是盗版软件商侵犯权利人利益的结果，因此保护软件权利人的利益不能本末倒置，去追究最终用户的责任。我国法律打击盗版生产商和盗版经销商，为从源头上制止软件侵权行为提供了法律保障；其次，软件权利人可以采用技术保护措施来防止其软件被非法复制和非授权利用。而且，我国已修订出台的《著作权法》，已明文规定不得擅自规避版权人的技术保护措施，这也为权利人采取技术措施控制其软件的非授权使用，提供了法律上的保障。再次，就中国而言，知识产权保护的完善主要在于执法，而非立法。现有的软件立法如果能够果敢的施行，应当足以抗拒侵权行为人对软件权利人造成的损害。所以在软件生产者与消费者的利益协调关系中，从知识产权制度背后的因素衡量，非授权软件用户的法律责任是不宜承认的。[Page] 唯有如此，法律才是符合人民愿望和利益的，才能得到接受和尊重，也才得以体现法治的精神，因为正如亚里士多德所指出的：“法治应当包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该本身是制定得良好的法律。”（ 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965年版，第199页。）