浅谈中国传统医药知识产权保护策略
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：黄玉烨 时间：2011-05-07 阅读数:
欧盟在有关生物技术发明法律保护的《指令98／44》第27条叙述条款规定：专利申请应当在适当时包括有关生物材料地理起源的信息（如果知道的话）。但这完全是自愿的，因为它不会影响到专利申请或被批准专利权利的有效性。
非洲国家建议修改《TRIPs协议》第29条，通过在条款中加入此类专利申请的要求，即《17RIPs协议》的义务中应该要求各成员国，公开与发明有关的资源和知识的来源，证明已遵守资源和知识来源国的国内程序，从而禁止和预防遗传资源和传统知识被盗用。
（三）确立合理开发与利益分享的保护原则
传统医药是现代科技与文化成果创新的重要组成部分，是交流、革新和创新的源泉。在医药技术等领域，发达国家与发展中国家相比具有研究早、资金足、效率高、技术先进的特点，发达国家早已着手这些方面的研究开发工作，并取得了丰硕的研究成果，而发展中国家的研究则刚刚开始，认识不多。发达国家利用发展中国家丰富的传统医药知识，通过申请专利、技术转让或者开发新产品等商业化途径获得了巨大的商业利润，某些发达国家的医药化工公司甚至将发展中国家的传统药品拿去稍加改进就申请了专利，发展中国家不但不能分享这一财富，相反地，当其要利用此类“专利”产品时还要付出巨额费用。如牛黄清心丸是我国的传统中药产品，韩国人为了抢占中国的牛黄清心丸剂型改进市场，就向我国专利局提交了牛黄清心丸的改进剂型口服液和微胶囊的专利申请，该专利申请一旦被批准，则中国医药行业将不能再生产该产品，否则就侵犯了该韩国人的专利权。还有我国最早生产的人参蜂王浆在美国被抢先注册专利、日本以我国的六神丸开发出来的救心丸年销售额超过1亿美元等传统医药受损事实不胜枚举。所以，保护传统医药的一个很重要的目标便是防止不正当使用，并且按《生物多样性公约》确立的利益分享原则来分配利益。即传统医药提供者的权利应当得到尊重，当现代医药研究者取得研究成果、享受医药专利带来的巨大经济利益之时，也应考虑传统医药提供者的利益，以实现法律的公平与公正。当利用其他国家提供的传统医药从事开发和进行科学研究时，应当力求传统医药来源国的充分参与，并且在可能的情况下，在来源国的境内从事开发和进行科学研究；各国应当酌情采取立法、行政或者政策措施，根据共同商定的条件向传统医药的提供国特别是其中的发展中国家，提供并允许利用其来源于传统医药的技术，包括受专利和其他知识产权保护的技术。[4]
（四）传统医药知识文献化
发达国家的生物海盗行为，使发展中国家意识到有必要在全球范围内建立系统和可信的传统医药知识的数据库，以防止对传统医药知识的不当使用，也便于各国专利授权机关能够在常规文献检索中从现有技术中获得提示而找到他们，避免错误地授予专利。在印度，国家科学普及局（NISCOM）和印度医药与疗法系统部（ISM&H）合作建立了一个传统知识数据库。该数据库计划最初以印度草医学（一种传统的印度医药系统）为对象，并且提议以数字化格式记录公众可得到的知识（现有的印度草医学文献）。来自大约35 000种Slokas（Versus&．Prose）和配方的信息将被输入数据库，预计该网页大约有140 000页有关印度草医学的知识。数据库采用几种不同国际语言的版本（英语、西班牙语、德语、法语、日本语和北印度语）。在老挝人民民主共和国，政府建立了传统医学资源中心（TRMC），该机构与当地的治病者一起将所有传统医药的详细资料文件化，以促进在老挝国内经验共享。TRMC还与国际合作生物多样性组织合作致力于发现预期的医药产品。从合作过程中重新发现的植物和知识中获得的任何利益、收益或使用费将与所有有关的社区共享。[5]印度药用植物的药理学数据库正在丹麦皇家药学院和特里凡得琅（TRIVANDRuM）的热带植物花园和研究所（TBGRI）的一个合作项目下建设；科学和产业研究理事会创建了关于医用植物与芳香植物摘要的CDROM。[6]还有许多其他国家和地区也展开了各种与记录和注册登记传统知识相关的行动。
在WIPO知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达的政府问委员会第四次会议上，亚洲组向委员会随提案提交了一份题为《传统知识与生物、遗传资源数据库和注册登记的技术提案》的文件。该文件指出：“有必要为传统知识和生物、遗传资源的数据库和注册登记建立协调一致的国际性数据规范（一套协调一致的标准），包括对诸如文献化传统知识与传统知识相关权利确认之间的关系，创立传统知识持有者在传统知识权利体系中所有权的法律推定的可能性等相关法律问题的考虑”。
我国知识产权局已建立了中药专利数据库，中文版的中国传统中药专利数据库（TCM）包括含有超过12 124份有索引的中医药专利文献，其中含有32 603份中药配方。但是，仅有中药专利数据库是不够的，因为该数据库没有将未获得专利的传统医药包括在内。我国应当建立一个关于传统医药的体系完整的专门数据库，在分类上，可以国际专利分类制度（IPC）为基础，将传统医药按部、大类、小类、主组、分组来分类，以便于国际专利审核人员使用。
【注释】
作者系中南财经政法大学知识产权研究中心教授、法学博士研究生。
[1]参见世界卫生组织2002年6月第271号情况说明书，转引自英国知识产权委员会报告：《知识产权与发展政策的整合》，国家知识产权局条法司编译，第83页。
[2]WIPO：《Resources：Glossary of Terms》，www．wipo．int.
[3]参见Carlos M Correa编著：《传统知识与知识产权》，国家知识产权局条法司中译本。
[4]参见《生物多样性公约》第15条、第16条和第19条是关于利益分享原则的规定。
[5]参见英国知识产权委员会报告：《知识产权与发展政策的整合》，国家知识产权局条法司编译，第93～94页。
[6]参见（印）甘古力著：《知识产权一释放知识经济的能量》，宋建华、姜丹明、张永华译。知识产权出版社2004年版，第104～105页。
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