试论商标权合理使用制度的建构

原载《云南大学学报》2006年第4期

（杭州师范学院  浙江 杭州 310018）

摘 要：任何权利都是有限制的，商标权也不例外，它虽然具有较强的专有性，但并不是完全不受限制的权利。在实践中，商标权人往往将自己的注册商标的专用权理解为绝对的私权而阻碍公众对公有领域知识的合理使用。随着市场经济的发展和商标法实践的深入,因商标权合理使用问题引发的各种冲突越来越激烈,对商标权进行限制已经成为目前各国商标立法的立法趋势，并出现在国际公约中。因此在我国商标立法中明确界定商标权的权利边界和合理使用的标准是相当迫切和重要的。

关键词：商标权 ；合理使用；判断标准

平衡是现代知识产权法的基本精神，是现代知识产权立法的根本动因所在。在知识产权理论中始终存在着一对矛盾：权利人希望知识产权法能给予其更多的权利以承认和保护其智力成果，而成果的使用者（公众）则希望知识产权法给予权利人更多的限制，以便使其以最小的投入去使用他人的智力成果。为了协调这对矛盾，知识产权法需要有一种利益平衡机制，而合理使用制度正是平衡权利人与公众利益的重要制度安排，它在一定程度上能限制权利人的权利，保护成果使用者（公众）的利益，使权利人与公众的利益在一定时间和范围内达到暂时的平衡。在传统的著作权法和专利法中已经专门规定了相应的制度，而传统的商标法理论比较注重对商标权的专有性的保护，忽视了对商标权的限制。但是，随着市场经济的发展和商标法实践的深入，有关商标权限制的问题相继出现，由此而在国内贸易甚至国际贸易中引发的各种冲突越来越激烈。因此，合理使用制度作为商标权限制体系中的重要一环，在我国商标立法中如何对其进行构建，找准商标权人与社会公众之间利益的平衡点，是我们不能回避的、亟需解决的问题。

一、设立商标权合理使用制度的依据

合理使用（fair use），是国际上的通用术语，过去主要用了著作权领域，指在特定的条件下，法律允许他人自由使用知识产权人的权利标的，而不必征得权利人的许可，也不必支付任何对价。[^1]近年来，合理使用制度成为了各国商标权限制的核心内容之一。尽管各国关于商标权限制的立法各不相同，但只要有商标权限制立法的国家均有关于合理使用的规定。商标权的合理使用是指在特定条件下，作为非商标权利人的第三方基于正当的目的使用与注册商标相同或类似的标志，在不会引起公众混淆和误认的情况下，商标权人不能以商标专用权排除他人进行这种使用的制度。各国之所以将合理使用制度作为商标权限制的核心内容，关键在于它是解决实践中绝大多数商标权人与他人合法权利冲突的有效途径，我国的商标侵权案件大多都涉及到使用者的行为是否为合理使用的问题。商标权人往往将自己的注册商标的专用权理解为绝对的私权而阻碍公众的合理使用。因此在立法中明确界定商标权的权利边界和合理使用的标准是相当迫切和重要的。它既是商标法理论自身发展的需要，也是现实的迫切需要。

1、设立商标权合理使用制度的理论依据

（1）从权利的本质来看，任何权利都是有界限的，没有限制的权利容易被滥用，从而危及社会公共利益。因此，法律在赋予权利人以权利的同时，为了防止权利人滥用权利，实现权利人与社会公众之间的利益平衡，无一例外地对权利人的权利做出必要的限制。权利限制是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种制度。^[2]因此，商标权作为权利的一种也应该毫不例外地给予必要的限制。

（2）从商标立法的目的来看，商标法赋予商标权人以专有权，是通过给予商标权人一定合法期限的对商标所享有的垄断权，使商标权人生产出与其商标相一致的高质量、高信誉的合格产品或服务来满足整个社会的需要。商标法在保护产品的生产者或服务的提供者利用商标带来丰厚利润的同时，也应该使消费者能够认牌购物、正确区分商品或服务的出处，进而节省消费者搜寻商品或服务出处的成本，减少社会公众被欺诈的可能，维护市场正常交易秩序，如果给商标权人过度的保护，不仅容易引起商标权人滥用权利，造成商标权人与社会公众之间的利益失衡，而且也直接影响正当的市场竞争，产生不正当竞争及垄断。

2、设立商标权合理使用制度的现实依据

（1）与国际接轨的需要。随着经济全球化进程的不断加快，知识产权的地位发生了深刻变化，知识产权已与货物贸易、服务贸易一起，构成了支撑WTO的三大支柱，作为知识产权重要组成部分的商标权成为了国际间经济、贸易交流的一个重要工具。但是，近年来，随着各国商标法理论和实践的发展，对商标权进行限制已经成为目前各国商标立法的立法趋势，并出现在国际公约中，如《与贸易有关的知识产权协议》的第17条以“商标权例外”为名对商标权的限制做出了原则性规定，《欧洲共同体商标条约》第12条、美国《兰哈姆法》第33条、《法国知识产权法典》第713-6条、《德国商标法》第23条都对商标权的限制进行了规定。为了使我国的商标权在国际经济贸易中发挥它应有的作用，我国必须顺应国际发展趋势，对商标权实行相对保护主义，即在规定保护商标权人对其注册商标享有专有权的同时，也应对其权利作出合理的限制。

（2）解决我国实践部门无法可依的需要。近年来，我国的现实经济生活中已经出现了不少与商标权合理使用有关的纠纷，但是我国现行商标法没有相应的规定，商标法实施条例第四十九条虽对商标权的合理使用有所涉及，但法律位阶低，内容不全面，规定过于原则，操作性差。因此，各地法院在处理这类纠纷的时候往往因为缺少相关法律规定而使案件久拖不决，或因法律适用和法律解释方面不一致而使同一案件在不同法院、不同法官审理出现不同的结果，或使一些案件的判决不尽合理。为了解决法院审理与商标权合理使用有关的案件无法可依的局面，必须完善商标法，尽快在我国建立起商标权合理使用制度。

二、商标权合理使用制度的建构

1、商标权合理使用判断标准的模式选择

一种行为是不是合理使用的行为，法律应该设立一定的判断标准。判断一种行为是否属于合理使用，有的国家的商标法采取列举的方式，具体地规定合理使用的情形，如德国、日本。而有的国家的商标法采取概括的方式，规定一些抽象的判断标准或原则。

本人认为，一个国家的商标立法仅仅采取列举的方式或仅仅采取概括的方式来作为判断合理使用行为的依据都是不科学的。如果仅仅采取列举式，则会因为法律有限的篇幅而无法穷尽大千世界所有合理使用的情形，从而使一些合理使用的情形被排除在法律的保护之外，即使是商标法能穷尽当时生活中所有的合理使用的情形，也无法包含瞬息万变的未来社会的合理使用的情形。我们知道，社会正处于信息化时代，高科技的迅速发展，会出现许多难以预测的情况，而作为法律，不能朝令夕改，必须有一定的稳定性，这就需要我们的立法具有一定的前瞻性，对未出现的情形留出一定余地。有的学者也许会说，在具体列举完之后加上一个“等”字就可以解决上述问题，这固然有一定道理，但是法官对“等”字作扩大解释时，如果没有原则，则很可能为法官滥用自由裁量权提供了方便，最终会导致案件的不公平处理，有时甚至同样的案件在不同的地区或由不同的法官审理，会出现不同的审判结果。所以即使法律在列举完具体情形之后，以一个“等”字作为对未出现的情形留出的余地，我们也应当为法官对“等”字作扩大解释时规定一定的原则。

相反，如果法律仅仅采取概括式，只列举一些判断合理使用的抽象标准，那么也会为法官断案和公民守法带来一些不便。对每一个合理使用的案件，不管该类案件在其他法院是否已经出现过多次，仍必须由法官进行主观判断，作出个案处理，这对整个法院系统来说，是一种资源的浪费。如果法律对这些常见的行为进行具体规定，就可以为法官判案节约不少时间，提高办案的效率。对一般公民而言，并非每一个公民的法律素质都很高，能够根据法律规定的原则来判断自己行为的合法性的人毕竟是少数。这样，当一个公民无法判断自己行为的合法性时，即使是守法的公民也可能会因自己判断失误而作出一些违法的行为，从而使社会的违法行为增加。因此，对合理使用的规定，最科学的作法是：先采用列举式，对一些常见的合理使用行为进行规定，在其后加一个“等”字为未穷尽的合理使用情形留出空间。然后再采用概括式，规定一些抽象的判断标准，为法官对“等”字作扩大解释时提供依据。

2、商标权合理使用的抽象判断标准

合理使用作为平衡商标权人与其他权利人和公众利益的砝码，砝码应当摆在何种位置才会达到真正的平衡？这就是我们下面要讨论的合理使用的标准问题。我国商标法实施条例第四十九条仅列举了合理使用的情形，根本没有涉及使用的“合理性”的抽象的判断标准，且司法实践反映的问题太多，积累的经验不足，学术界也未形成理论化、系统化的学说观点。因此，在我国合理使用的判断规则是一个具有理论意义和实用价值的有待开拓研究的问题。

①被使用商标的构成。从商标的构成要素来看，商标的构成要素通常必须具有显著性才能注册为商标，无论是国际条约还是国内商标法都无一例外作出了这样的规定。没有显著性或缺乏显著性的标记一般是不能注册为商标的。但事实上，我国对缺乏固有显著性的商标，并不是绝对地排除于保护范围之外，商品的通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性的标志，如果经过长期连续使用而产生了第二含义即识别商品或服务来源的能力，这个商标就可以被视为具备了显著特征，可以取得商标注册。^[3]如：“五粮液”、“999”、“青岛啤酒”等属于描述性词汇，原本不能作为商标注册，但由于长期使用，使他们在消费者心目中已经不再是其字典含义，而是成为了用来识别商品来源和商品特有品质的特定标志，因而可以注册为商标。对于具备显著性特征的标志，商标注册人将其注册为商标后，任何人不管以何种形式对其进行使用都是对他人商标的使用，在使用的时候是否构成对他人商标权的侵犯，必须要考虑是否是营利性使用，是否造成了误认或混淆的后果。对于通过长期使用才具备显著性的叙述性词汇构成的标志，并不能因为商标权人将其注册为商标就使其完全地由商标权人专有使用，因为第二含义的产生并不能抹杀词语或标志的原有含义，使本属于公有领域的大家可以使用的东西完全占为己有，这样对广大公众是不公平的。因此，对这类商标的使用，不需要考虑使用者是否营利，只要使用行为没有造成消费者对产品或服务的来源产生误认或混淆就构成合理使用。

②使用商标的目的。使用与他人已注册商标相同或相似的标志，是否构成合理使用，要看使用者的使用目的是否正当，即使用者是否具有不正当竞争的意图。只有使用者不具有不正当竞争意图的使用才可能是合理使用。这是合理使用的主观判断标准，主要是为了避免有些人利用合理使用的名义，故意突出与他人的商标相同或相似的部分，以发生市场混淆，让消费者认为是注册商标的商品或认为与注册商标有某种内在联系，实现搭便车的目的。

③使用商标的效果。第三人的使用在客观上不会造成消费者的混淆和误认，而且不会使商标权人的商标的显著性淡化或丧失，才可能是合理使用。这是衡量一个行为是否是合理使用行为的一个重要标准。商标的一个固有的最基本的功能是识别功能，当第三人的使用不会导致消费者对商品或服务的来源产生混淆，这种使用应属于合理使用，就不应该被禁止。正如美国法官Holmes所云：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”^[4]缺乏内在显著性的商标通过使用可以获得显著性，同样具有显著性的商标如果进行不正当的使用会导致显著性的淡化甚至丧失。导致这种结果的原因既有商标所有人自己的主观疏忽，也有商业同行乃至广大公众的随意使用，使该商标逐渐成为同种商品的代名词，从而进入公有领域无法为注册人专有专用。不管是造成了商标的淡化丧失还是导致了消费者对商品或服务的来源产生了混淆和误认，都是与商标立法的根本目的相背离的。

3、商标权合理使用的主要表现形式

（1）使用者营利性使用与他人注册商标标志相同或相似的标志

第一，使用者所使用的与他人注册商标相同或相似的标志是自己享有合法权利的标志，如自己的姓名、名称、商号、文字作品、外观设计图案或其他标志，该种使用属于合理使用。轰动一时的天津“狗不理”包子饮食集团公司状告“狗不理”包子第四代传人高耀林、第五代传人高渊在哈尔滨天阁饭店使用“狗不理”名称侵犯原告注册商标案，实质就属于名称权与商标权的冲突，两个主体对各自的标志都享有权利，且互不享有禁止权。

第二，使用人使用与注册商标相同或相似的标志，是只有运用该标志才能对特定的产品或服务作出合理恰当的描述，且不会造成误认和混淆。此种使用属于合理使用。这一合理使用最初源自New Kids on the Block v. News America Publishing, Inc.一案中。这种合理使用必须满足三个条件：a、如果不使用某商标，那么特定的商品或服务就无法被描述；b、使用该商标对于特定的产品或服务的作出是合理的、必须的；c、使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标人发起或者得到其支持。^[5]

第三，配件贸易或比较广告中的使用属于合理使用。注册商标权人的商品作为另一商品的零部件或配件，另一商品在销售中使用该注册商标是为了标明配件的来源，不侵犯配件商的商标权。如电脑生产商为了说明其使用的CPU部件而在其生产的电脑机身上标注INTEL INSIDE，就属于对商标的正当使用。比较广告中的合理使用主要用于竞争性产品之间的比较，是竞争的手段之一，比如1968年美国第九巡回上诉法院在SMITH诉CHANEL一案中指出，如果被告不使用原告的商标，就无法有效地将它所生产的SECOND CHANCE和CHANEL No.5品质相当而价格仅为其1/3的事实告诉公众。这种比较区分度大，一般不易引起混淆，应属合理使用。但是这种比较必须本着内容真实，不会贬损被引用商标权利人信誉，不引起商标淡化的原则，谨慎为之，否则将违背反不正当竞争法。^[6]

第四，使用者在非同种或类似商品和服务上使用与他人注册商标相同或近似的商标标志（驰名商标例外），属于合理使用。根据我国现行商标法的规定，商标权人对未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，均有权禁止。换言之，商标权人对未经许可在非同种商品或非类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，无权禁止。如天津小护士实业发展有限公司在卫生用品上注册的“小护士”商标与深圳的丽丝达日化有限公司在化妆品上注册的“小护士”商标，就属于非同种或类似商品上使用相同或近似的商标导致的商标权并存，两主体对各自的商标享有商标权。

（2）使用者非营利性使用与他人注册商标标志相同或相似的标志

使用者使用与他人注册商标相同或相似的标志进行营利性活动存在的合理使用的情况是有限的，但进行非营利性活动则在大多数情况下都是属于合理使用。

第一、在新闻报道或新闻评论中使用。新闻媒体在新闻报道中不可避免地提及某些商标或进行报道或进行评论，包括批判性的报道或评论，只要这种报道或评论是真实的、客观的，就应视为合理使用。

第二、在字典或百科全书中的使用。将与注册商标相同或类似的词汇或标志收录入字典或百科全书中，只要收录者在收录的时候加以说明，不会造成商标的淡化，使公众不会误认为该商标是通用名称已不受商标法保护而加以滥用，就应该认为该种收录行为是合理使用。

第三、为课堂教学或者科学研究而使用。教师或科研成员在教学过程中或从事某个设计的研究时使用他人注册商标，只要没有故意诋毁而损害商标的声誉应属于合理使用。

第四、国家机关为执行公务的需要而在合理范围内的使用。如国家机关为执法的需要，将商标图案在某些场合向公众进行张贴；司法机关为案件的审理，复制他人商标图案供办案人员使用等都应该属于合理使用。

三、结语

在商标法中规定合理使用制度，是商标法发挥平衡作用的有效措施，商标法既要保护商标权人的商标专用权，又要维护其他人的合法利益和社会公众的利益，如何划定权利之间的界限，如何兼顾各主体之间的利益平衡，是商标法应该解决的问题。近年来，商标权的合理使用制度比较普遍地出现在世界各国的商标法及国际条约中，这是商标法理论发展的必然，也是解决现实问题的必需。因此，我国应顺应国际立法趋势，结合我国的现实国情，构建我国的商标权合理使用制度。

[参考文献]

[1]参见吴汉东主编.知识产权法.北京：中国政法大学出版社[M].2004(1):89.

[2]参见施汉嵘 沈兵：《商标侵权的判定及法律适用》[J].科技与法律.2005（1）.

[3]参见2001年《中华人民共和国商标法》第十一条的规定.

[4]参见黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京：法律出版社.2001:193-194.

[5]参见武敏.商标合理使用制度初探[J].中华商标.2002(7).

[6]参见傅刚.商标的合理使用及其判断标准---从商标法实施条例的有关规定谈起[J].中华商标.2002( 12).

On Construction of Fair Use System of Trademark Right

Yuan  Xingtao

(Hangzhou Teacher College , Hangzhou,310018,China)

Abstract: Every right is to be limited , so is trademark right .Although it has strong exclusive, it isn’t completely unlimited right. In practice, People of trademark right usually realize that the exclusive right is an absolute private right, and prevent the public from fair use public knowledge. With the development of market economy and the deepness of the practice of trademark law, all kinds of conflicts are more and more fierce because of fair use of trademark right. To limit the trademark right is becoming the legislation trend of other countries, and appears in international treaty. So it is very urgent and important to clearly define the range of trademark right and the criterion of fair use.

Key words: trademark right; fair use; judge criterion