最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培答《法律适用》杂志记者问－－加大知识产权司法保护力度　依法规范市场竞争秩序

最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培答《法律适用》杂志记者问－－加大知识产权司法保护力度　依法规范市场竞争秩序

（2004年12月24日）

　　《法律适用》杂志记者（以下简称记）：自从我国加入世界贸易组织、修改相关知识产权法律以及整顿和规范市场经济秩序以来，我国知识产权司法保护所面临的国家发展战略和政策环境、市场环境、国际、国内环境和法制环境都发生了深刻变化，前不久党的十六届四中全会又向全党提出加强党的执政能力的新的要求，在这样的背景下能否请您先对知识产权司法保护的重要性和紧迫性作一个总体介绍？

　　蒋志培（以下简称蒋）：在这样的大背景下，需要我们对知识产权司法保护的重要性和紧迫性有新的认识。具体地说，有以下几个方面。首先，从加强党的执政能力建设和树立科学发展观的要求出发，人民法院对知识产权的司法保护要有新思路。我们要认识到，保护知识产权是加强党的执政能力建设的一项重要的综合性制度措施，也是不断提高驾驭社会主义市场经济能力的基本要求。人民法院加强知识产权审判工作，也是为发展文化产业创造更多的知识产权产品、为建设社会主义先进文化能力提供重要保障。同时，知识产权作为一种法律制度，它本身就是构建社会主义和谐社会能力的法制基础不可或缺的组成部分。其次，从规范市场经济秩序和建设社会信用体系的要求出发，人民法院对知识产权的司法保护要有新的突破。我们知道，宏观经济的正常运行以市场秩序完善为前提，包括知识产权侵权在内的一切不正当竞争行为会导致市场秩序的混乱，一个缺少规范的市场亦将极大阻碍经济发展。经过二十多年的努力，我国已经初步建立起了知识产权法律体系和执法体系，特别是，经过近几年市场经济秩序的整顿和规范，我国整体市场经济秩序逐步有所好转。但是，我们也必须看到，我国知识产权保护工作仍面临严峻的市场形势。应当说，我国市场经济体制还不完善，一些长期困扰市场体系建设的问题依然存在，新情况新问题层出不穷。再次，从坚持开放和创造良好对外贸易和投资环境出发，人民法院对知识产权的司法保护要开拓新的局面。当前我们能否掌握对外开放的主动权，全面提高对外开放水平，其中一个重要方面就是我国能否加快完善知识产权制度，能否大力提升应有的知识产权保护水平。近年来，我国产品在国外市场上涉及专利问题的跨国纠纷不断涌现，因知识产权问题阻碍产品出口的事件频繁发生，涉及高新技术和重大利益的涉外知识产权案件越来越多。在国内市场上，某些领域某些地区涉及商标和版权等的侵权行为屡禁不止。这些都需要我们扎实工作，努力开拓新的工作局面。

　　记：为应对我国知识产权保护工作的新形势和新问题，国务院在2004年把保护知识产权作为全国整顿和规范市场经济秩序工作的重点之一，从2004年9月开始要用1年多的时间开展保护知识产权的专项行动，最高法院也在去年的9月14日发出了《关于进一步加强知识产权司法保护工作的通知》。时至今日，各级人民法院工作开展得如何？

　　蒋：最高人民法院的通知要求，各级法院要以此次专项行动为契机，大力加强知识产权审判工作。在去年11月份的全国法院知识产权审判工作座谈会上，肖扬院长在致信中特别强调，各级法院要把加强知识产权司法保护作为当前人民法院服务于党和国家工作大局和落实司法为民的重要措施来抓。为此，最高法院确定了北京、上海、河北等15个省市作为配合此次专项行动的重点地区，有关高、中级法院都对这项工作进行了重点研究，并提出了具体的实施方案。大体的做法是：第一，注意与有关行政执法部门的沟通，做好应对准备，全力支持当地政府遏制和防堵侵权现象。第二，合理调剂司法资源，确保情节严重、影响恶劣的侵权案件得到及时、公正的审理。第三，就本地知识产权司法保护工作情况向有关方面作出专题报告，宣传成绩，查摆问题，提出改进措施和工作建议，努力争取广泛支持。第四，注意知识产权审判对社会影响的正面发挥，将知识产权司法保护列为“四五”普法工作的重点内容，选择典型案例，通过公开宣判和媒体报道，宣传知识产权法律知识，增强全社会的知识产权保护意识，正面引导倡导社会舆论。

　　记：现在学术界有关于社会上对我国目前知识产权保护是否过度发生争论，在知识产权司法审判领域，您如何看这个问题？

　　蒋：我注意到了这种争论。通过对整体形势的分析，我认为，人民法院应当正确定位当前知识产权司法保护工作的重点。这个定位，就是要加强保护、严肃执法。我们法官在依法履行职责时，可不必介意一些声音，要坚持严肃执法的原则不动摇。判断知识产权保护是否过度的“度”，就是现行的知识产权法律，在于法官能否依法履行职责，严肃执行法律。只要是按照国家法律办事，注重办案的法律效果和社会效果的统一，就不存在过度与否的问题。法律规定就是法官们准确把握的尺度标准。我认为整顿市场经济秩序，当前的主要矛盾和主要矛盾方面不是保护过度了，而是要大力强化知识产权保护。

　　记：您是否可以具体谈一下如何以法律为保护的标准，也就是在执法过程中如何加大保护的力度？

　　蒋：有以下几个重要的方面。第一，依法适用诉前临时措施和诉中财产保全、先予执行等诉讼措施，及时制止侵权行为，有效防止权利人损失扩大。对于申请诉前临时措施案件，审查立案后应当立即移交负责知识产权审判的业务庭，由专业审判人员进行实体审查，确保在法定期限内作出决定。采取诉前临时措施既要积极又要慎重，积极是指受理案件要积极，审查要迅速，采取措施要及时。慎重是指对申请的审查要仔细，避免适用措施不当而损害被申请人的利益，特别是对于诉前责令停止有关行为的措施，涉及双方当事人重大经济利益，要重点审查判断被申请人构成侵权的可能性。审查时对担保形式主要是审查其有效性，对资信良好的企业提供的信用担保，经审查可予认可；担保金额的确定要合理，以足以弥补因申请错误造成被申请人损失和支付相关费用为限。关于在诉前临时措施申请的审查过程中是否需要通知被申请人和是否举行听证，主要要看判定侵权可能性的难易程度和有关证据是否充分可靠。另外，在有关法律法规没有修改或者司法解释予以明确之前，在不正当竞争和植物新品种侵权案件中不能采取诉前责令停止侵权行为和诉前证据保全的措施。第二，严格判令侵权人和违约方承担民事责任，依法给予民事制裁，体现对权利人和非违约方的充分救济。对于情节严重的侵权行为，除依法判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可视具体情况依据民法通则第134条第3款的规定给予训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款等民事制裁，使侵权人受到足够严厉的制裁，使侵权者和其他人认识到侵权违法永远都得不偿失。要特别注意贯彻知识产权侵权损害的全面赔偿原则，加大赔偿力度，不使侵权人因侵权在经济上得到任何好处。凡是能够证明包括通过证据能够合理推定权利人实际损失或者侵权人实际获利的场合，就要避免简单地适用法定赔偿的办法；原告主张以被告有关材料记载的获利情况作为计赔依据，被告不能举证否定有关获利情况真实性的，可以支持原告主张成立；原告主张以自己受损作为计赔依据，被告以损失系由市场因素、管理不善等原因造成的，由被告承担相应的举证责任；被控侵权行为在诉讼过程中仍在进行的，终审判决应将造成原告的这部分损失一并计算在赔偿范围之内。第三，严格适用程序法。即注意采取合理可行的措施，缩短知识产权案件特别是专利案件的审理期限，尽量避免中止诉讼，力争在法定期限内审结案件，尽可能地提高诉讼效率。此外，要依法进行知识产权诉讼调解工作，对于法院间因管辖发生的争议，包括因同一法律事实或者同一法律关系产生的确认不侵权诉讼、侵权诉讼和诉前临时措施案件，有关法院要及时依法协商或者报请共同上级法院指定，按照受理在先的原则确定管辖，并将在后受理案件依法移送合并审理。在涉及证据规则的适用问题上，法官要主动行使释明权，科学合理地确定举证期限，保障当事人对所有证据进行质证的权利，同时注意加强对鉴定程序的监督和指导。对当事人提出的确认不侵权诉讼请求，要以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为基本条件；确认不侵权诉讼在性质上属于侵权类纠纷，但系独立的诉讼，不因对方当事人另行提起侵权诉讼而被吸收。

　　记：在去年的座谈会上，提交大会讨论了三个试行意见草案，分别是《关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的意见》和《关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见》以及《关于审理植物新品种侵权纠纷案件的指导意见》，请就这三个文件谈谈应注意的问题。

　　蒋：先谈反不正当竞争。从2002年起至2004年6月，全国地方法院共受理各类不正当竞争案件3540件，审结3308件。在审理不正当竞争纠纷案件时，要注意处理好以下几个关系。

　　第一，明确界定反不正当竞争法与其他相关法律的关系。一是，与民法通则的适用关系。二者均调整私权关系，属于私法范畴，但民法通则是基本法，反不正当竞争法是特别法。因此，在具体的法律适用中，反不正当竞争法有明确规定的，应当优先适用反不正当竞争法；反不正当竞争法没有规定的，要适用民法通则的规定。特别是，民法通则关于民事责任的规定，是对适用反不正当竞争法的重要补充。二是，与知识产权法的关系。首先，就侵权法律关系而言。一方面，侵犯知识产权的行为在许多情况下同时属于不正当竞争行为，与反不正当竞争法所调整的法律关系经常存在竞合，但各种专门知识产权法对知识产权已经提供了特别保护；另一方面，反不正当竞争法是规范市场竞争关系、保障公平交易的一项基本法律，它还可以在知识产权法提供的特别保护之外为知识产权提供附加或者兜底的保护。因此，通常情况下，凡是知识产权法已经规范的侵权行为，应当直接适用知识产权法的规定，只有对那些缺乏特别法规范的不正当竞争行为，才需要依据反不正当竞争法作出裁决。其次，在知识产权领域，反不正当竞争可以大体归类于对工业产权领域权利的保护，反不正当竞争法调整的一些知识产权内容，在性质上非常接近于由知识产权法调整的一些知识产权类型，如企业名称和知名商品的特有名称、包装、装潢与商标均属于标识性的知识产权问题，商业秘密特别是技术秘密与专利均涉及对技术成果的保护等等。这些案件在审理方法和判断原则上有许多共通或相似之处，在缺少相应的明确法律规定的情况下，可以相互借鉴有关法律规范的精神和内容，比如涉及侵权判定和赔偿额计算的原则和方法等，就可以参照适用最相类似的有关知识产权法和司法解释的规定。

　　第二，妥善处理反不正当竞争法本身法条规范之间的关系。一是，关于一般条款与具体规范之间的关系。反不正当竞争法第二章规定了一系列具体的不正当竞争行为，人民法院在审理案件中，对不正当竞争行为的认定，首先应当适用这些条文的规定；对于反不正当竞争法第二章未具体列举、也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为，经过审理查证属实被告违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，且纠纷发生在平等主体的经营者之间的，人民法院可以依据该法第2条的规定认定为不正当竞争行为。二是，关于知识产权保护条款与非知识产权保护条款之间的关系。反不正当竞争法第5条、第9条、第10条和第14条的规定属于知识产权保护条款，在传统上有关纠纷也一直是作为知识产权案件受理的。对于第6条、第11条、第12条、第13条和第15条规定的不直接涉及知识产权的不正当竞争行为，在法院内部受理分工上仍应按照各地的有关规定办理。

　　第三，准确理解反不正当竞争法所调整的竞争关系。竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。首先，从有关法理精神和立法本质出发，反不正当竞争法所调整的竞争关系的主体应当限于市场经营者之间，非市场经营者之间不存在竞争关系。这种经营者是在竞争市场上从事提供商品或服务的法人、其他组织和自然人，其行为具有直接或间接的营利目的，即为了获得有利的市场条件和尽量多的经济利益。其次，所谓竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了反不正当竞争法第2条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。再次，有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系。有的不正当竞争行为可能导致不特定的经营者受到损害，但只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定、具体的，在不特定的受损害的经营者与特定侵权人之间形成的竞争关系就是特定、具体的，任何受损害的不特定的经营者原则上都可以主张权利。但这类诉讼在具体程序适用和实体权益处理等问题上，还要作进一步的调查研究，要做到准确体现法律规定的精神。

　　第四，正确把握不正当竞争案件民事程序与刑事程序、行政程序的关系。首先，反不正当竞争法所规定的各种具体不正当竞争行为并非均可以或均适于提起民事诉讼，对于第7条规定的行政权力限制竞争行为，一般应当依法请求行政查处或提起行政诉讼；对于第8条规定的商业贿赂行为，一般应作刑事处罚或行政查处。其次，对一般不正当竞争行为已经或正在进行的任何行政查处或者刑事处罚程序，均不影响当事人依据反不正当竞争法第20条第2款的规定，提起民事诉讼追究侵权人的民事责任。有关行为已经经过行政执法机关作出是否构成不正当竞争的认定的，在民事诉讼中仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。对于在先生效的刑事或行政判决所确认的事实，根据证据规则，只要对方在民事诉讼中有相反证据提供，就应当对相反证据及在先判决的证明力进行慎重审查，综合判断，对案件事实独立作出认定。

　　植物新品种权保护历史在我国虽然很短，但目前授权量和侵权纠纷量均呈快速增长的态势。从1999年到2003年，行政主管机关共授权484项；2002年、2003年和2004年上半年，全国地方法院共分别受理植物新品种侵权一审案件32件、100件和99件，增长速度非常之快，主要集中在山东、河南、甘肃、四川等农业大省。开展植物新品种司法保护，要特别注意以下几个问题。第一，要充分认识并高度重视这一全新的知识产权审判业务类型。在传统知识产权领域，我国并不处于有利地位。但我国作为农业大国，保护植物新品种是我国的优势之所在，对其保护有利于提升我国在国际知识产权利益格局中的地位，增强我国在国际上的知识产权竞争实力。植物新品种审判专业性极强，比专利审判还要复杂。有关法院务必要加快人才培养步伐，审判人员要努力加强学习，尽快熟悉业务。同时，要注意发现问题，反映情况，深入调研，及时总结审判经验。另外，要加强与农业、林业植物新品种授权机关和执法部门的合作，积极开展业务交流，主动沟通情况，努力形成共识。第二，要增强政治敏感性，讲究办案的社会效果。最高人民法院于2004年6月发出了《关于加强涉农案件审判工作为农村经济发展提供司法保障的通知》，提出要依法保护农民的合法权益，促进农业和农村经济结构战略性调整，切实维护农村的社会稳定。植物新品种审判是涉农民事审判的重要方面，不仅要保护品种权人的独占权，也涉及农业生产和发展、农村稳定和农民利益问题。不能简单地就案办案，要认真研究并妥善处理农民应否作为侵权案件被告和对侵权物处理的问题。第三，要依法、科学、合理地判定植物新品种侵权行为。侵权判定方法和标准是当前植物新品种侵权案件审理中遇到的最大难题。要把如何确定品种权保护范围，如何进行侵权判定，包括鉴定方法等问题，作为当前审理这类案件的首要法律适用问题，深入研究，提出科学的对策建议。

　　记：上面我们谈的都是适用法律的问题。其实法律归根结底是由法官来适用的，肖扬院长一直很强调法院的队伍建设问题，对于知识产权法官队伍的职业化和知识产权审判组织方面，您认为应当如何加强和完善？

　　蒋：知识产权专业审判组织是开展知识产权司法保护工作的重要组织保障。自2000年法院系统机构改革后，知识产权专门审判机构得到了巩固和较大发展，目前全国绝大多数高级法院和许多中级法院都建立了知识产权专业审判庭。但也有个别高级法院和一些有工作需要的中级法院尚未建立专业审判庭，对应该集中审判的案件未集中到专业审判庭审判，给工作造成一定被动。对这个问题我认为应当这样看，保护知识产权是中国对世界的一个承诺，全国的法院都要做好审理知识产权案件的准备。有些地方案件少，就认为没有必要设置，其实设置了机构，大家知道对知识产权保护，自然就会有案件。因此要按照机构改革精神，进行机构建立。案件少，可以处理一些其他案件。这并不是某一个地区的问题，而是国家的问题。

　　至于队伍建设问题，肖扬院长就加强知识产权法官队伍的廉政建设和职业化建设提出了明确要求，即要建设一支清正廉洁、执法如山、业务纯熟的知识产权队伍。这需要各级法院深刻领会，高度重视，并采取具体有效、切实可行的措施。对于那些案件增长快、压力大的法院。可适当增加人员，合理调配审判力量；要注意在人员调整和干部交流中保留业务骨干，避免引起审判工作的大起大落。近年来许多法院新调整从事知识产权审判的人员较多，要特别注意加强对这些人员的业务培训，使他们尽快成为行家里手。

　　记：我注意到您在去年的座谈会上曾强调知识产权审判工作中“协调”的重要性，愿闻其详。

　　蒋：知识产权庭作为法院的一个业务庭，要积极主动沟通和协调。我所说的协调，首先是和本院内部工作部门的协调，如诉前保全与立案庭进行协调，尽快统一做法；如在竞业禁止方面，把所有涉及商业秘密的放在知识产权庭，其他部分给其他庭。其次，做好上下法院的审级协调。具体而言，每一个审判人员，从庭长到审判员不擅自介入下级法院的审理，各地法院尽量自己适用法律解决问题；同时，按照程序，依法办事；再次，做好关联案件的协调。如在不同法院起诉一个相同事实的案件，还有大案要案和涉外案件都要注意协调。

　　记：谢谢蒋庭长接受我们的访问。

　　蒋：谢谢。