外观设计专利侵权判定标准分析 ---陈芒诉北京天意新商城市场有限公司、北京和生创展商贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷案

[3]且一般消费者是产品的消费群体，以其作为侵权判定主体，更有利于保护外观设计权利人的市场竞争利益。

同时，这个一般消费者并不是指任何普通的消费者，而应该是对该外观设计产品具有一定熟悉度，并具有该消费领域一般认知能力和辨别能力的消费者的法律抽象。我国《专利审查指南》（2010）规定，不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备如下特点：（１）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。（２）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

因此，本案中外观设计侵权判定的主体应是对台灯这类产品的外观设计具有常识性了解并有一定分辨力的一般消费者。

（四）外观设计相同或近似认定

根据《专利侵权解释》第十一条[4]，我国在外观设计侵权判定时主要采用的比对方法可以总结为“整体比较、重点观察、综合判断”[5]。在认定外观设计是否相同或近似时，应从外观设计的整体和全局来把握，不能把外观设计的各部分割裂开来，而应对外观设计的形状、图案、色彩所有要素进行整体的比较。重点观察产品正常使用时容易被直接观察到的部位和授权外观设计区别于现有设计的设计特征。结合外观设计的要部对外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

就比对过程而言，有学者主张应采取隔离对比的方法，即模拟消费者购买产品的真实过程，将被控侵权产品和授权外观设计专利产品的外观放在不同的时间或空间进行比对。这种方法虽然还原了消费者真实购买场景，但实际上很多授权外观设计专利并没有真正生产进入市场，仅以图片或照片存在，这种还原并没有实际意义。且根据这种模糊性的记忆进行对比，主观随意性过大，不利于侵权判定标准的稳定性和引导性。

 同时，在进行比对时采用何种标准来认定相同或近似也一直是争议较多的问题。《专利侵权解释》规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。那形似到何种程度就是无差异或无实质性差异呢？虽然我国专利法并未明文规定，但传统上我国司法实践一直采用整体混淆标准，即判断相同或近似的标准是这两件外观专利整体视觉上的相同或相似度是否足以引起一般消费者的混淆和误认。这一标准对我国理论和实务界产生了重大影响。但这种整体比较法和混淆标准也有一定的局限，存在着判定结果可能明显不合理的情形。比如为逃避侵权责任，某些设计者或厂商在使用他人外观设计的独创性的设计思想的同时，增加视觉效果强烈的图案，整体视觉上使消费者不易产生混淆。再如有些设计空间较小的产品，即使做出了创新的设计，整体视觉效果仍比较相似，易导致消费者混淆，此时仍坚持整体混淆标准进行判定就有失公允。[6]因此，有些学者开始主张采取创新标准，借鉴发明和实用新型的侵权判定理念，是否侵权主要取决于被指控的产品是否包含了外观设计专利中存在的引起消费者注意兴趣的装饰性创意。[7]但笔者认为这种完全抛弃整体标准的做法亦有失偏颇，外观设计是一种依附于产品，利用产品整体视觉效果创造美感的新设计，其是以整体的美感来吸引消费者。如果将其整体割裂开来而只关注其创新部分，既不符合外观设计的本质特点，也会带来许多新的问题。

因此，笔者认为完全废弃整体比较方法和混淆标准而一味采用创新标准是不可取的。但是，我们也不能僵化地固守整体混淆标准，应为这一标准注入更多弹性，提高对创新部分的关注度，在个案中考虑创新部分在外观设计专利和被控侵权物整体外形中所占的比例，将创新部分和整体视觉效果综合起来，根据案情灵活判断。比如当创新部分对该外观设计有显著意义，或被控侵权外观设计明显有意规避侵权责任时，在判定侵权时应着重考虑创新部分的相似度。新出台的《专利侵权解释二》第十四条规定，在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。这反映出我国司法实践已经开始注意到在外观设计侵权判定时去僵硬化，根据案情的不同、产品种类的不同适度调整判定标准。

本案中，根据授权外观设计专利简要说明的记载，该外观设计的设计要点在于产品的形状。将授权外观设计专利视图中显示的产品外观与被诉侵权产品的外观进行比对，二者的形状和线条基本一致，唯一的区别在于专利外观设计的顶盖外沿为完整的弧形，而被诉侵权产品顶盖外沿一周呈花边状。对于一般消费者而言，虽然可能会注意到这个顶盖的差别，但这个差别对整体视觉效果几乎没有什么影响，两个产品的整体外观仍极为相似，消费者容易产生混淆和误认。因此，二者构成近似的外观设计。

 

二、商场管理者的间接侵权责任认定

 

关于专利间接侵权，我国《专利法》并未明文规定，学界也未形成统一的认识。专利间接侵权主要是行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但是故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，或者明知别人准备实施侵犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的。[8]我国新出台的《专利侵权解释二》第二十一条规定了两种间接侵权行为，一是明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经许可为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为；一是明知有关产品、方法被授予专利权，未经许可为生产经营目的诱导他人实施专利权的行为。该条文虽弥补了我国专利间接侵权的空白，但仅列举了两种情况，并未兜底规定为他人侵犯专利权提供其他便利条件该如何认定。

但从上述规定可以推定，如果要认定商场管理者构成间接侵权，必须具备两个要件：一是主观上存在过错；二是客观上为侵权行为提供了侵权条件。

所谓商场管理者即指为商品经营者进行商品交易提供场地、相关设施、物业服务及其他服务的企业法人[9]，因此商场管理者为专利侵权行为客观上提供便利条件并无什么异议，但主观过错如何认定存在较大的争议。而要认定主观过错，首先要界定商场管理者应承担的义务。笔者认为，商场管理者主要承担的义务包括一般的合理注意义务以及采取必要措施的义务。

一般合理注意义务是指以普通消费者的视角，对于特别明显的侵犯专利权的行为，商场管理者应予以发现并制止的义务。这种一般合理注意义务不同于事前的普遍审查义务。由于专利侵权具有隐秘性、专业性和复杂性，让商场管理者对所有商品事前普遍审查有无侵犯专利权，即不现实，也有失公平。[10]这里的一般合理注意义务强调的是商场管理者应承担其能力范围内的注意义务，如果是普通消费者都能注意到的明显侵权而商场管理者没有注意到，或注意到了而不予制止，此时商场管理者便违反了其合理注意义务，主观上具有过错。

采取必要措施的义务是指在权利人通知商场管理者某商品侵犯其专利权之后，管理者应当及时采取必要措施制止侵权行为的继续，避免权利人损失的扩大。如果商场管理者在收到侵权通知函后无正当理由没有及时采取必要措施，此时应该认定商场管理者具有主观过错，即商场管理者明知有关产品为侵权产品，仍为其提供场地等便利条件。

在本案中，虽然天意新商城公司为和生创展公司代开发票，为其提供场所，但由于天意新商城公司并没有事先审查和生创展公司销售产品是否侵犯专利权的义务，也没有收到有关侵权的通知函，因此主观上并无过错，不构成专利间接侵权。同时，天意新商城公司与和生创展公司亦没有共同侵权的意思联络，不成立共同侵权。

 

三、专利侵权损害赔偿计算

 

《专利法》第65条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

从上述法条可知，我国规定了四种计算专利侵权损害赔偿数额的方法，且这四种计算方法的适用是有阶梯性的，只有当前一种方法难以确定时，才能适用后一种方法，依次是权利人的侵权损失、侵权人所得利益、专利许可使用费的合理倍数和法定赔偿。

这样的规定看似完整合理，但在实践中遇到许多问题。首先，权利人产品销售量的减少或侵权人利益的增加可能并不仅仅因为侵权行为所致，还和权利人本身的销售策略、品牌效应、市场变化等息息相关。在众多因素中确定侵权所占的份额极其复杂，难于操作。[11]其次，由于专利侵权的隐蔽性，当事人举证困难。权利人要举证自己因侵权行为造成的损失，或对方当事人因侵权获得的利润，都十分困难。因此，司法实践中法官往往倾向于直接适用法定赔偿。本案中，由于权利人缺乏相关证据，便直接适用了法定赔偿。最后，我国专利法只规定了法定赔偿的最高和最低额度，对于具体案件该如何适用缺乏进一步的具体规定，仅仅由法官根据案情自由裁量，因此，法定赔偿额的标准在实践中缺乏确定性和可预期性，且往往赔偿数额偏低，不足以弥补权利人因侵权造成的损失。[12]

 

四、结语

 

外观设计侵权判定应首先判定侵权外观设计和授权外观设计的产品种类是否相同或近似，再以一般消费者的知识水平和认知能力来判定外观设计是否相同或近似。在具体认定外观设计相同或近似时，我国传统上采用整体混淆标准，以外观设计的整体视觉效果为判断对象。随着侵权复杂性提高，我们应注意加强该标准的弹性和灵活性，根据案情适度调整，提高对创新部分的关注度，避免出现当事人有意规避侵权或认定明显有失公正的情况。就商场管理者的侵权责任而言，其只有在违反一般合理注意义务和采取必要措施义务的时候，才具有主观过错，应承担专利间接侵权责任。我国知识产权损害赔偿一直存在“举证难，赔偿低”的问题，我国应加快制定一套符合知识产权诉讼特点的举证规则。

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[1] 参见王正泽：《外观设计专利侵权判定标准研究》，华南理工大学硕士学位论文，2011年，第1页。

[2] 《中华人民共和国专利法》第二条。

[3] 参见王鹏：《外观设计专利保护范围及侵权判定研究》，山东大学硕士学位论文，2012年，第17页。

[4] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：