发明专利的权利要求书与现有技术认定 ——专利复审委员会等诉大庆市普罗石油科技有限公司发明专利权无效行政纠纷案

关于判断权利要求书是否清楚的具体标准可以概分主观标准与客观标准两大部分：

首先，主观标准即是“本领域的普通技术人员”。其是法律拟制而来的一个抽象概念，诞生于美国1790年《专利法》中的“workman or other person skilled in the art or manufacture（本领域的工人或其他技术人员）”，旨在判断专利文本公开的充分性[1]。其后，美国联邦最高法院在1850年Hotchkiss v. Greenwood案[2]中首次提出了用于专利性判断的“Ordinary Mechanic（普通技术工人）”标准，随着社会的不断发展逐渐演变成“本领域普通技术人员”，并在1952年将此概念首次纳入《专利法》中。我国1984年《专利法》正是借鉴于此。目前关于该主观标准的规定主要集中于《专利审查指南》，其他法律、法规和司法解释也有所涉及。设定这一概念的目的在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。

审查指南中细化了“本领域的普通技术人员”的“能为”与“不能为”：假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。同时，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容；第三条规定：人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。由此看来，“本领域的普通技术人员”具有以下三个限制：

第一，“普通”的水平限制。普通即指中等水平，在特定的技术领域中，结合教育水平、科研硬件等，根据对一门技术掌握的熟练程度可将该类技术人员分为熟练级、普通级和入门级，若采用熟练级人员的知识水准去判断权利要求书是否清楚，则会不自觉的提高审查标准，这无疑在一定程度上加大了申请人的负担，打击了公众的创造热情，同时为搭便车的投机行为创造了温床；然而若采用入门级的低水准，则会导致劣质专利充斥市场，助长了专利怪物（patent troll）的不正之风，变相“圈地”更使得社会公众动辄侵权，使用公知技术举步维艰，实在有悖于专利法之促进社会科技进步的立法宗旨，因此应秉承效率和优质的原则避免两方的极端化，采取“普通”水准作为判断权利要求书清楚与否的基础。

第二，“本领域”的空间限制。权利要求书由语句构成，语句由字词构成，而一个字词在不同的领域可能存在天壤之别的含义，所以该“技术人员”必须在该发明要解决的技术问题所属的特定领域内判断权利要求书的清楚与否。

第三，知识水平的时间限制。本领域的普通技术人员与一般的审查员不同，作为一个抽象的人，他的知识水平会随着科学技术的不断发展而有所变化。因此，法院、专利审查行政机关在判断权利要求书是否清楚时应假想自己为一名该领域的普通技术人员，并且此前从未见过该技术方案，他的知识水平仅停留在申请日或优先权日之前该领域的全部普通技术知识，而不能用该时间点之后的知识水平来判断，以此避免“后见之明”对判断的主观影响。

其次，客观标准是指在判断权利要求书内容时应遵循的相对有操作性的外部准则。对此，我国专利审查指南规定了由微观到宏观的三个判断阶段：

第一，权利要求书中的术语应当采用国家统一规定的技术术语，不得使用含义不确定的用语，如“厚”、“强”、“高温”、“很宽”等，除非这种用语在特定技术领域中具有公认的确切含义，否则应尽可能地选择说明书中记载的更为精确的措词，以替换上述不确定的用语；不得出现保护范围模糊的用语，如“例如”、“接近”、“最好是”、“必要时” 等类似用语，因为这些词会辐射出半径不同的不确定的保护范围。当权利要求中出现了这类用语时，审查员应当针对具体情况判断使用该用语是否会导致权利要求不清楚，如果不会，则允许；不得出现容易产生歧义的词语。

第二，由术语组成的每项权利要求应当清楚。具体包括类型和保护范围的清楚。

类型清楚指权利要求的主题名称应当能够清楚地表明该权利要求的类型是产品权利要求还是方法权利要求。不允许采用模糊不清的主题名称，或者在一项权利要求的主题名称中既包含有产品又包含有方法。另一方面，权利要求的主题名称还应当与权利要求的技术内容相适应。产品权利要求适用于产品发明或者实用新型，通常应当用产品的结构特征来描述；方法权利要求适用于方法发明，通常应当用工艺过程、操作条件、步骤或者流程等技术特征来描述。保护范围清楚是指权利要求中的用词应当理解为相关技术领域通常具有的含义。

第三，从整体上看，权利要求书中的所有子集，即每项权利要求之间应存在清楚明确的对应关系，主要指从属权利与主权利间的引用关系。

本案中，对权利要求书是否清楚的争议在于对“种类数量”的理解：普罗公司主张，专利权利要求1中“根据所需目的液的种类数量确定泵头的数量”以及“根据目的液的种类数量确定静态混流器的数量”的技术特征的含义是不清楚的，因为对于一个确定的化学驱油工艺来说，只有一个种类的目的液，不会同时存在多个种类的目的液，因此本领域技术人员不清楚如何、为何根据目的液的种类数量去确定泵头的数量或者静态混流器的数量。因此，普罗公司主张本专利权利要求1的保护范围不清楚，不符合2002年专利法实施细则第二十条第一款的规定；基于相同的原因，其从属权利要求2-5也不清楚。对于权利要求书中的“种类数量”，普罗公司认为其是指“种类的数量”；而法院经审查认为“种类数量”应当理解为“种类和数量”，根据目的液的种类和数量确定泵头的数量和静态混流器的数量，该表述是清楚的，故对普罗公司提出的此项理由不予支持。

笔者认为，权利要求中的用词应当理解为相关技术领域通常具有的含义，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第四条：权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。在本案中，作为一名本领域的普通技术人员可以很确定的知道对于一个特定的化学驱油工艺来说，只有一个种类的目的液，不会同时存在多个种类的目的液，此为该领域技术人员的公知规律和思维定式，“种类数量”若解释为“种类的数量”则根本无法在实践中得以实现，该表述没有任何意义，因而应当解释为“种类和数量”，该权利要求书表述清楚，符合2002年《专利法实施细则》第二十条第一款的规定。 

二、现有技术的认定与创造性的判断

授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。其中“新颖性”是指该发明或实用新型不属于现有技术，“创造性”是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步[3]，即该发明与最接近的现有技术相比具有长足的进步，通常表现在发明克服了现有技术中存在的缺点和不足；或者表现在发明所代表的某种新技术趋势；或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案。

由此可见，现有技术的认定涉及到创造性和新颖性的的判断，进而会影响到专利权的授予和专利权的无效宣告，在某种程度上决定了一项专利的“生与死”，有关现有技术的认定可谓是重中之重。“现有技术”又称为在先技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术[4]，其认定概分为以下三个方面：

时间标准：坚持发明在先的国家采取先发明的标准，申请在先的国家则以申请日为时间标准划分现有技术。我国属后者，以申请日作为现有技术的划分界限（当存在优先权是则以优先权日期为准）。现有技术的外延会随着社会与技术的发展而不断扩展，越来越多的技术方案可以为社会公众所使用，这体现了现有技术认定的利益平衡之作用。

空间标准：即现有技术的地域标准，对此，世界各国有盖有三种做法：全世界范围内的任何地方的公开都构成现有技术的绝对地域标准、只有在本国内公开才构成现有技术的相对地域标准、世界范围内的出版公开以及本国范围内的使用公开相结合的混合地域标准。随着网络技术和国际贸易的发展，我国2008年《专利法》将最初的混合地域标准改为了绝对地域标准，以更好的适应现代化、国际化、网络化的潮流。

条件标准：即为公众所知。“公众”为“非特定人”，不包括与该技术方案相关的义务人员，如承担保密义务的员工等；“所知”指在申请日以前，该涉案专利在世界任何地方通过公开的出版物发表、在国内外公开使用或以其他方式为公众所知。其中，“公开”一般包括发表公开、使用公开以及其他方式公开三种方式；“所知”有两点需要注意：第一，所知的对象为该技术方案的实质内容；第二，不要求实际所知，只要存在“想知即可知道”的条件即可。比如以出版物发表的方式公开，不考虑出版物的数量、语言文字的形式，也不考虑是否有人实际阅读过该出版物，即只要含有该技术方案的实质内容的出版物处于不特定公众想接触就可接触到的范围即满足“为公众所知”；使用公开如当众的使用、制造、讲解等使得公众存在得知该实质内容的可能性[5]。

在本案中，普罗公司提交的证据2[6]、证据6[7]中，均提到了多联计量泵（即组合式计量泵）的应用，且在证据2中亦明确提到多联计量泵可以应用于石油化工领域，因此一审和二审法院均认定区别技术特征①已被出版的方式在先公开；根据普罗公司提交的证据3[8]和证据4[9]两项专利中，均采用了对注聚设备进行撬装的方法，可见撬装技术在本专利申请之前即为本领域的现有技术。因此，区别技术特征②也被在先技术所公开。上诉法院因此坚持了一审法院的观点，认为两个区别技术特征均已被公开。　　　

创造性的判断，即判断要求保护的发明相对于现有技术而言是否显而易见，这是在现有技术认定的基础上的又一大实践难点。二者系纽带般相互牵连。美国联邦巡回上诉法院采取“教导—启示—动机”检验法，欧盟专利法采取“问题解决法”的三步法，又称PSM（problem-solution approach）。我国《专利审查指南》将上述两种方法进行了结合：

第一步：确定与特定技术方案最为接近的现有技术：“最接近的现有技术”是指现有技术中与要求保护的专利最密切联系的一个技术方案，作为判断该发明是否具有创造性的基础。在确定时，应首先考虑与特定技术领域相同或相近的现有技术。

第二步，确定审查的技术方案的区别技术特征以及所要解决的技术问题；若将技术领域比作航行时的灯塔，那么区别技术特征就好比是灯塔上的那盏指明灯。即首先将申请专利的发明与最接近的现有技术进行对比，确定二者的区别技术特征，然后发挥该特征的“指明灯作用”，根据其产生的技术效果来确定该专利旨在解决的问题。但应当注意的是审查人员要避免“事后诸葛亮”的情形，应回复到没有看见申请文件的原始水平去进行客观判断。

第三步：判断显而易见性，即判断该特定技术方案对本领域的技术人员来说是否显而易见。此时，已经确定的“技术领域”要发挥它的“灯塔”作用。在该步骤中，要遵循“教导—启示—动机”的大原则，《专利审查指南》第2部分第4章第3.2.1.1节指出，首先判断现有技术在整体上是否存在某种技术启示，即是否包含一种将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，并且这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点，即不具备创造性。应当注意的是，这种技术启示具有限度性，因为从知识的公共性与传承性上讲，一切发明都是在前人已有技术的启示下完成的，不存在“空中楼阁般”的发明，但一项技术方案所受到的启示必须有一个度，在这个限度内不会否定该专利的创造性，但是超过这个限度，就不具备创造性，判断的关键在于要得到这个启示是否需要本领域的技术人员付出创造性的劳动。

在本案中，证据1[10]公开了一种以“石油磺酸盐注入工艺流程”为例的油田注聚工艺流程，其为本专利权利要求1最接近的现有技术，二者相比存在如下两个区别技术特征：①本专利使用组合式计量泵进行驱油，而证据1采用的是单联高压计量泵；②本专利采用将组合式计量泵、静态混流器、高压水计量控制装置均撬装[11]在同一基座上，而证据1未采用撬装技术，各个设备之间相对独立地固定在地面上。上述区别技术特征所解决的技术问题为能够同时为多井注入目的液并且占地面积小的油田注聚设备。

按照“教导—启示—动机”原则，对于两个区别技术特征而言，由于证据1中已经提出“减少计量泵用量，简化流程”和“注聚设备撬装化”的技术启示，可见本领域技术人员具备采用组合式计量泵取代单联计量泵、撬装化的技术改进动机。且本专利所要保护的技术方案并不在于如何使用组合式计量泵，在本专利的说明书及附图中亦未说明运用组合式计量泵代替单联计量泵具有难以克服的技术困难；在撬装技术已经在先公开的情况下，根据本专利的技术方案，将该技术运用在本专利中没有突破难以克服的技术困难或带来意想不到的技术效果。综上，一审和二审法院均认为区别技术特征1和2都不具有创造性。

三、结论