我国商标法律规范体系的构建与完善——以1993-2011年颁行的商标法律规范为视角

 

冯晓青  王艳秋

                      （中国政法大学民商经济法学院北京，100088）

                    原载《甘肃政法学院学报》2013年第3期，第36-43页

 

摘要：我国工商行政管理执法的模式是依据相应的工商行政管理法律规范依法行政。近些年来，随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，工商行政管理的作用日益提高。在工商行政管理中，与商标有关的内容较为广泛，工商行政管理法律规范也在较大的程度上表现为商标法律规范性文件。通过对近些年来我国颁行的商标法律规范的清理和分析，既可以比较全面地了解我国商标制度建设的概貌，也可以在相当大的程度上折射我国工商行政管理法规建设的状况，从而为完善我国工商行政管理法律规范体系提供参考依据。

关键词：商标法律规范；工商行政管理；制度建设

中图分类号：              文献标识码：           文章编号：

 

一、引言

 

新中国第一部商标法于1982年颁布，该法后来在1993第一次修改、2001年第二次修改，目前正进入第三次修改阶段。伴随着商标法修改的进程，是我国商标市场的发展和市场经济体制的逐步建立和完善。每一个不同的历史阶段，都有着各自的时代特色。从知识产权的一般意义来讲，它是规制市场行为的专有权利，本身是对市场份额的控制权。基于此，这一权利的行使具有很强的依托于市场的实践性特点。商标法作为知识产权制度的三大元素之一，当然也具有这个特点。无论是商标注册申请还是商标专用权的行使、许可、转让、保护，抑或商标纠纷的解决，都是在实践中完成的。因此，商标的理论发展需要从实践经验中源源不断地汲取养分，从实践的直接经验到间接经验，再上升为理论去更好地指导实践。商标法的发展亦是如此，对商标法律规范的制定与实施情况进行把握，是推动商标法制完善的必经之路。值此商标法第三次修改之际，通过研究商标法前两次修改以后主管机关就实践中产生的问题进行的宏观调控政策和颁行的规范性法律文件，可以发现商标问题的演变轨迹，不论是为《商标法》的第三次修改，还是为以后主管机关制定相关规范性法律文件，都是非常有益的。本文拟以近些年来我国

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收稿日期：2012-09-

作者简介：冯晓青（1966-），男，湖南长沙人，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师、法学博士，中国政法大学无形资产管理研究中心主任，主要研究方向为知识产权法、知识产权管理与战略；王艳秋（1987-），女，河南周口人，中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士生，研究方向为知识产权法。

基金项目：本文系国家社会科学基金重大项目“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”（项目批准号10&ZD133）的阶段性成果之一。

行的商标法律规范为基础和研究对象，探讨我国商标法律规范体系的构建和完善问题。

 

二、商标法律规范体系研究的基本思路

 

 （一）资料搜集

本研究所依据的资料是笔者通过各方途径搜集到的有关商标的规范性法律文件。笔者对研究商标法律规范方面的文章进行了检索，发现在这个领域学者的关注度并不高。恰好笔者对这一主题的研究具有较好的外部条件，即通过依托于2010年年底批准的国家社会科学基金重大项目“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”，系统地收集到了相关文献。因此，本文在研究近些年来我国商标法律规范体系建设方面有着较优越的条件。

为加强研究的针对性，本文研究截取的资料是从1993年《商标法》第一次修改以来的有关商标的文件。这些文件共有385条，分为两个部分，一是《商标法》第一次修改至第二此修改期间调整商标的规范性法律文件数量统计，其中1993年25条、1994年21条、1995年69条、1996年29条、1997年57条、1998年12条、1999年28条、2000年18条（见下表1）。

                        表1：

年份	数量	年份	数量
1993	25	1997	57
1994	21	1998	12
1995	69	1999	28
1996	29	2000	9

 

二是《商标法》第二次修改以来调整商标有关事项的规范性法律文件数量统计，其中2001年9条、2002年25条、2003年27条、2004年18条、2005年9条、2006年4条、2007年1条、2008年8条、2009年18条、2010年7条，共计126条（见下表2）。

 

表2：

年份	数量	年份	数量
2001	9	2006	4
2002	25	2007	1
2003	27	2008	8
2004	18	2009	18
2005	9	2010	7

（二）研究方法

本文的研究主要分为两个方面：

第一个方面是基于以上提到的385个条文的数量方面进行统计学的分析研究。主要的研究视点有总量上随年份变化的规律、文件颁布主体的分类研究、管理手段分析、商标代理组织建设及具体商标规制方面的研究。

第二个方面侧重于从具体的条文内容上着手，分析所有条文中对于商标的规定的主要焦点，找出对现实仍旧有借鉴意义的条文加以整理。针对现实需要，为商标法的发展提供一些可参考的建议。

（三）预期目标

法律是对现实社会的规制，一部法律只有充分反映了社会的需求，才能实现其自身的目标，商标法亦然。在我国《商标法》颁布以后，随着我国改革开放的深入，特别是加入世界贸易组织，我国的法律需要与世界规则相接轨。另外，我国自身的实践也需要不断的通过理论的完善来解决商标法实施过程中出现的各种新状况。因此，商标主管部门连续出台了内容多样、效力各异的规范性法律文件。这些文件可以看成是对一段时间内现实矛盾的反映，可以帮助我们理清在商标法这个具体的法律实施过程中出现的盲点以及规范不到位的问题。同时，也可以看出一部法律在规制现实问题时的成功之处。通过正反面的对比，可以为下一次法律的修改提供合理化的建议，为完善我国商标法律规范体系提供指引，为我国商标市场的有序化运行提供有力的法律支撑。本着以上思路，笔者将提出完善我国商标法律规范体系的建议。

 

三、实证分析

 

（一）发布主体分析

1993至2011年，按照上述两个阶段分类，各个主体发布的商标方面的规范性文件如下：

 

表3

	1993	1994	1995	1996	1997	1998	1999	2000
工商总局	19	20	56	21	55	6	23	11
人大及常委	5	1	9	8	1	6	5	5
最高法院	1	0	0	0	1	0	0	2
国务院	0	0	1	0	0	0	1	0
国家计委	0	0	3	0	0	0	0	0

 

表4

	2001	2002	2003	2004	2005	2006	2007	2008	2009	2010
工商总局	6	14	16	12	3	1	0	2	14	4
人大及常委	2	2	8	2	1	2	0	0	1	1
最高法院	1	9	2	2	3	1	0	3	3	1
烟草总局	0	0	1	0	0	0	0	0	0	0
国家知识产权局	0	0	0	0	2	0	0	0	0	0
商务部	0	0	0	0	0	0	1	0	0	0
发改委	0	0	0	0	0	0	0	1	0	0

 

从1993到2010年，国家工商行政管理局发布的管理文件在所有的文件中占据了主要地位，共发布了283项规范商标的行政性文件，涉及商标管理的各个方面，占总文件的73.51%。立法机关在商标方面出台的法律性质的文件处于第二位，有59条，占总数的15.32%。最高人民法院通过司法解释以及对下级人民法院提出的疑难问题进行批复等形式，共出台了29项文件，占总文件的7.53%。另外，从阶段上讲，《商标法》第一次修改到第二次修改期间，文件的出台量明显多于2001年以后，即《商标法》第二次修改以来的这段时期。工商行政管理局在2000年前公布了211项文件，占其公布的总文件数的74.56%；立法机关颁布的法律性文件及签署的国际条约、惯例共59项，其中有40项是在2001年以前出台的。最高人民法院的情况则是一个例外，其大部分的规范性文件是在2001年以后颁布的。2000年以前，其只有4项关于商标的文件，但是在2001年以后，最高法院颁布了25项规范性文件，占总文件的86.21%。

从以上数据可以看出，工商行政管理局是管理商标具体事项的主要主体，法律性文件则是处于比较稳定的状态，虽然在2000年前出台的比较多，但之后数量也比较均衡。这说明主管机关做到了根据现实的要求，及时提供可供依据的规范性法律文件，做到了有法可依。最高人民法院在2000年以前少有文件出台，究其原因，主要是2000年以前我国的商标事业处于组织建设阶段，主要的精力集中于制度和组织建设，企业和公民个人对于商标、商号等知识产权的重要性认识不足，所以现实中少有通过法院解决的商标纠纷。自然，司法系统接触商标纠纷疑难问题的机会便少于行政机关。2000年以后，我国商标的体系和制度建设已经比较完备，国家知识产权战略、企业知识产权战略相继出台并得到实施。司法实践中关于商标问题的纠纷日渐增多，加之新型商标纠纷案件不断涌现，需要统一认识，因而最高人民法院加强了商标司法解释工作。2001年以后最高法院发布的文件占到了总量的86.21%，刚好印证了这一趋势。

（二）管理手段分析

国务院及其所属国家工商行政管理总局、国家知识产权局等主体都属于行政主体，其进行的调整措施都可以归类为行政手段。因此，从这个角度进行分析，以上规范性法律文件又可以分类为立法性质法律文件、行政性质法律文件、司法性质法律文件和其他性质的法律文件。

表5

年份	立法性质文件	行政性质文件	司法性质文件
1993	5	19	1
1994	1	20	0
1995	9	60	0
1996	8	21	0
1997	1	55	1
1998	6	6	0
1999	5	23	0
2000	5	11	2

 

表6：

年份	立法性质文件	行政性质文件	司法性质文件
2001	2	6	1
2002	2	14	9
2003	8	17	2
2004	2	14	2
2005	1	5	3
2006	2	1	1
2007	0	1	0
2008	0	5	3
2009	1	14	3
2010	1	5	1

 

无疑，国家对商标的调控主要是通过立法、行政、司法三个方面进行。立法手段具有全面、权威的特点，可以为各个方面的行为确定一个宏观的、强制性很强的准则，故立法的手段是不可缺少的基本手段。从表5可以看出，自1993年以来，商标立法问题较为重视，立法文件的出台连续而稳定。除2007、2008年以外，几乎每年都有这类文件出台。

行政方面，1993年到2010年期间，行政手段的调整一直占据领导位置，占了总数的77%。行政手段具有针对性强，发挥效力快的特点，能够在法律规定的范围内解决商标保护过程中的新情况，弥补法律缺陷。行政性文件以工商行政管理局为发布主体，发布的文件包括了具体商标纠纷解决、行政性决议的发布、商标管理、执行国家商标方面的政策、建立商标代理组织等一系列的内容。其中，在2000年以前，行政性文件的发布量为215条，占总数的72.39%；2000年以后的文件只占了27.61%。结合前面关于最高人民法院作出的司法文件量的变化，可以看出行政手段的角色正在逐渐让位于立法和行政手段。从理论上说，商标的规制最终还是要靠市场的手段，行政手段要在商标规制中逐渐淡化，这才是符合市场化经济要求的理念。

（三）具体文件和建立商标代理组织的文件的数量及变化规律的分析

.1993~2011年关于基础组织设立问题、针对具体商标的规范文件数量见下图：