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“力拓案”定性只是商业秘密不是国家机密

来源：人民网东方早报作者：时间：2009-08-15 阅读数:

　　在“力拓间谍案”的后续进展的消息“暂停”37天后，近日上海市检察机关以涉嫌侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪，对澳大利亚力拓公司（RioTinto）上海办事处胡士泰等4人作出批捕决定。另外3名犯罪嫌疑人刘才魁、葛民强、王勇为力拓公司中方雇员。

　　相关法律界人士分析认为，从“窃取中国国家机密”到“涉嫌侵犯商业秘密罪”，意味着对“力拓间谍案”涉案人员犯罪性质定性有降格之嫌，在量刑上将大大减轻。

　　昨日，商务部副部长傅自应在国新办的新闻发布会上表示，“我们应该相信中国的司法机关会以事实为依据、以法律为准绳，对这个案件作出公正的判决，对这一点没有什么疑问。”

　　37天的“刺探国家机密”

　　在胡士泰等4人被拘留的3天后，“刺探国家机密”的说法就已经被中澳双方的官方先后确认。

　　7月8日，在外界对于该事件的性质完全不知晓的时候，澳大利亚外交部长史蒂夫·史密斯第一时间出面表示，“胡士泰等被怀疑间谍行为和偷取国家机密”。

　　7月9日，上海市国家安全局向媒体发出传真声明称，胡士泰等4人，采取不正当手段，通过拉拢收买中国钢铁生产单位内部人员，刺探窃取了中国国家秘密，对中国国家经济安全和利益造成重大损害。

　　当天，中国外交部发言人秦刚于在京召开的例行新闻发布会上表示，“力拓上海胡士泰等4名员工打探并窃取国家机密的行为损害了中国的经济利益和安全。”

　　时值中国铁矿石谈判的关键时刻，“刺探国家机密”被指向了力拓与中方进行铁矿石销售和谈判中的重要情报泄露。

　　力拓作为全球第二大铁矿石供应商，2008财年出口到中国的铁矿石达到8338万吨，占其总发货量的近53%。在铁矿石谈判中知晓中国铁矿石的谈判的底线，获取中国钢铁企业原料库存的周转天数、进口矿的平均成本、吨钢单位毛利、生铁的单位消耗等财务数据，对于力拓来说，在铁矿石谈判中无疑会占据主动地位。

　　随后有报道称，6年铁矿石谈判，力拓利用拉拢收买、刺探情报、各个击破、巧取豪夺等各种手段，迫使中国钢企在近乎讹诈的进口铁矿石价格上多付出7000多亿元人民币的沉重代价，相当于全国钢铁行业同期利润总和的一倍多，澳大利亚GDP的10%。事关国家经济安全，一度成为力拓案定性为“刺探中国国家机密”最大的理由。

　　定性大转弯实属必然

　　从“刺探中国国家机密”到“涉嫌侵犯商业秘密罪”，在法律界人士看来，实属必然。

　　上海市公源律师事务所律师胡炯明对早报记者表示，当时铁矿石谈判主要是由中钢协牵头来谈的，具体的内容也主要是钢铁行业和企业的信息，那么从常规来看，应该属于企业的商业机密。

　　上海汇业律师事务所高级合伙人、律师吴冬对早报记者表示：“胡士泰案子涉及的是中国钢铁业领域的经济犯罪，如果以中国钢铁业作为非常重要的行业来定性为泄露国家机密，那么方便面行业不是国家战略行业，就作为普通商业罪案处理？从法律方面的角度来看，这是站不住脚的。”

　　据吴冬介绍，根据我国《刑法》条例，第110条规定，要认定间谍罪，一定是要有参加间谍组织和间谍任务的认定。但从该案件的主体情况来看，力拓毕竟是个商业企业，它所涉及的铁矿石销售和铁矿石谈判，也是在正常商业贸易领域内，即使就此出现问题，也主要是希望按《海外反腐败法》等方式处理；第二，根据第111条，涉及泄露国家秘密罪，取得的这些到底是不是国家机密，根据现在检察机关的信息，属于国有企业的经济运行数据，实际都不能定义为国家机密。

　　吴冬对早报记者表示，这次定性转变可能是考虑中国企业在海外市场化形象的问题。在中国加入WTO之后，中国的国有企业在海外仍然是被很多国家不认定为市场经济主体的，中国也一直在努力撇清国有企业和政府之间的关系。如果此次最终还是将这个案子定性为损害国家安全，那么这实际就是承认了原本不正确的论调。

　　对于昨天胡士泰案罪名定性转变为“涉嫌侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪”，力拓铁矿石业务首席执行官SamWalsh随即表示，针对被中国公安机关拘留的4名力拓员工的指控减轻，这支持了力拓员工在年度铁矿石价格谈判中没有不当行为的看法。

　　该案自7月5日事发后，中澳两国政府高层已经展开了多次交锋，澳大利亚总理陆克文及5位部长均表达了对于这件事情的特别关注，甚至提出将胡士泰带回澳大利亚处理的不合理要求。而就在这短短1个多月时间里，澳大利亚方面无论是民众还是反对派均对中澳两国政府的关系做出了负面的评价。

　　分析人士对早报记者表示，这已经超出了事件本身的影响，这已经上升到了政治高度，尽管中方已经认定胡士泰案的很多具体证据，但是基于澳大利亚政府，还有其他国家不断地认为力拓案是外资在中国投资环境的转向，所以中方必须作出坚决的反击。

　　昨日，商务部副部长傅自应回应力拓案时表示，对力拓商业间谍案的处理，也表明中国政府和中国司法机构依法建立和维护一个公开、公平、公正、充分竞争的市场环境的决心。这不会伤害中国的投资环境，恰恰相反，有利于我们进一步利用外资。同时，这起个案不至于、也不应该影响中国和澳大利亚双边经贸关系的健康稳定发展。

　　胡士泰刑满后应被驱逐出境

　　接受记者采访的数位业内人士均表示，在定性发生大变后，最终的量刑将发生极大的变化，远比之前的“刺探国家机密”的刑罚减轻不少。

　　吴冬对早报记者表示，如果是涉及国家安全罪，情节特别严重的话，将会判处无期甚至是死刑；但是涉及商业贿赂罪和商业秘密特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。

　　按照我国《刑法》第219条规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”规定3种情况下认定为侵犯商业秘密。另外，《刑法》第164条规定了商业贿赂罪，“为牟取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　“现在还不能下结论说能判多久”，胡炯明对早报记者表示，我们需要明确的是，胡士泰是澳大利亚籍，但在中国犯罪，必须受到中国法律的惩罚，其量刑直至最后被判刑，必须在中国服刑，在这一点上和中国籍公民犯罪是一样的。

　　吴冬对早报记者表示，根据《刑法》第69条，数罪并罚是要相应叠加刑期，但是也会根据其犯罪情节，适当考虑在总和刑期内稍减一些。另外，一般来说，对外籍人士也会有个附加刑，一般这些人服刑期满后将被驱逐出境。

　　事件进展

　　胡士泰案已移交检察机关上海经侦部门料将介入

　　据了解，在中国，犯罪嫌疑人在没有被指控的情况下被拘留的最长期限为37天，从力拓上海首席代表胡士泰7月5日被安全机构依法拘留算起，8月11日正好是最后一天。一位不愿透露姓名的法律界人士告诉早报记者，如果再不批捕，必须申请延期拘留的手续，这可能是昨天相关部门终于发布批准逮捕消息的原因。

　　据新华海外财经报道，上海市国家安全局一名官员昨日表示，该部门已经将力拓公司员工涉嫌贿赂和商业间谍活动一案移交检察机关处理，此案不再受国家安全局管辖。

　　据相关人士向早报记者透露，涉及商业秘密，一般应该由公安系统负责侦查。

　　关键词

　　何为商业贿赂罪

　　商业贿赂行为中构成犯罪的，适用刑法。刑法修正案(六)草案第163条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

　　第164条规定：为牟取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

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个人简介：（学术）: 中国政法大学教授、博士生导师; 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任; 北京大学法学博士; 中国人民大学法学博士后; 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com; 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所

个人简介：（实务）: 最高法院案例指导工作专家委员会委员; 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员; 中欧仲裁中心仲裁员; 深圳、南京仲裁委员会仲裁员; 北京天驰君泰律师事务所律师; 中国律协知识产权专业委员会委员; 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员

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