网络服务提供者损害赔偿责任要件的反思与重构-以视频分享网站为例

随着众多视频分享网站被权利人告上法庭，对视频分享网站的著作权侵权责任的讨论，也如火如荼。从具体领域来看，视频分享网站的著作权侵权责任问题，属于网络服务提供者（ISP）的著作权侵权责任问题的讨论范畴，因此，ISP著作权侵权责任的相关讨论，大部分都可以直接应用于对视频分享网站责任的考察。比如，多年以来被学者使用的“直接侵权”和“间接侵权”的框架，依然被应用到视频分享网站的责任分析中。而对于所谓“避风港”规则作为免责要件，以及相关的“明知”和“应知”要件的考察等，也是研讨的重点领域。这些法律概念的运用，有的直接取自我国现行的立法规范，如《信息网络传播权保护条例》，有的则是学者在比较法分析的基础之上提出来的。概念无疑是学理讨论和法律适用的起点，本文就试图从这些概念或者“提法”入手，反思目前常见的分析思路和框架，在此基础上提出一些建构性的建议。
    一、视频分享网站的法律定位
    视频分享网站，作为ISP之一种，可以适用现行立法中关于这种特殊主体的责任设定规则。不过，其相对于抽象的ISP的特殊之处在于，涉及的作品种类主要是我国《著作权法》第3条第（六）项所规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，当然，也可能包括录像制品，亦即“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的”视频录制品[1]，比如，实践当中可能包括体育比赛、现场表演的录像等。无论是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，还是录像制品，其权利人都享有复制权、信息网络传播权这两个与互联网领域紧密相关的权利[2]，因此，讨论视频分享网站的责任时，没有对这两种客体分别进行探讨的必要，在下文一并称为“视频”。
    视频分享网站这个概念，显然并非法律上的概念，而是取自网络产业自发形成的词汇。要确定其法律地位，关键的问题是搞清楚这类网站的行为特征，或者说它们提供服务的具体方式，究竟是适用《信息网络传播权保护条例》（以下简称为《条例》）的第18条（亦即学者通常称为“直接侵权”的情况），还是第20、21、22、23条—分别指向的是“自动接入”、“自动存储”、“信息存储空间”以及“搜索或链接”这四种服务类型—中的某一条。
    比较各个视频网站的自我介绍，并非所有视频网站都以“视频分享网站”自居。例如，以网站全部自行提供视频为经营模式的“奇艺网”、“乐视网”等网站，在网站介绍中没有使用“视频分享”的提法，而是强调网站提供的内容已经取得授权。[3]而土豆网、56网等则突出强调自己的“视频分享”性质，其中“用户上传视频内容”是其重要服务内容。不过，在视频分享网站对其视频内容来源的介绍中，除了用户上传之外，也包括了网站自行提供以及自行制作的内容。[4]这正是目前互联网从业者纷纷走向综合经营的趋势的一个写照。
    综合以上的观察，可以得出结论，视频分享网站的法律定位，如果根据其服务方式来分类，一般不包括单纯的视频内容提供者，这种情况不符合“分享”的习惯含义。不过，现实中被归类为“视频分享网站”的主体，其行为模式也并不单一，通常具备“信息存储空间”服务提供者的角色，也具备视频内容直接提供者的角色，不过前一种角色是其核心特征。相应的，其对应的是《条例》第22条的适用，同时也存在第18条适用的可能性。
    二、直接侵权、间接侵权与归责原则的关系
    （一）现有学说：直接侵权和间接侵权适用不同归责原则
    在著作权法的框架下，将网络服务提供者涉及的侵权责任进行直接侵权和间接侵权的划分，这种做法在《条例》制定之时起就被鲜明地提了出来，而且也反映在《条例》的责任规定分类中。例如，第18条就反映了学者所称的“直接侵权”，第20条到第23条规定的是所谓的“间接侵权”。这种区分也被用于对于视频分享网站的责任分析当中。[5]
    而与“直接侵权v．间接侵权”这一分类相联系的一个重要问题，就是对其分别设定不同的归责原则。学者认为，主观过错并非直接侵权的适用要件，却是“间接侵权”的构成要件。[6]因此，区分网络服务提供者的行为到底是直接侵权，还是间接侵权，就具有了实质的意义，在前一种情形下，不须证明过错，其责任显然更容易成立。
    先来看看上述学者关于直接侵权不以过错为构成要件的论述：“基于‘专有权利’的绝对权性质，主观过错并非‘直接侵权’的构成要件，它只影响法律责任的承担方式……无论出版社是否具有主观过错（即是否已尽到合理审查义务），只要未经许可实施了受‘复制权’控制的复制行为和受‘发行权’控制的发行行为，即构成‘直接侵权’，只是无过错时无须承担赔偿责任。”[7]这段论述的意思是，直接侵权不需要以过错为构成要件，但是损害赔偿责任则是以过错为要件的。那么，也就是说，不以过错未构成要件的直接侵权，需要承担的是停止侵害、消除影响、赔礼道歉的责任，而不包括损害赔偿责任。
    接下来是关于“间接侵权”构成要件的论述：“在著作权法理论中，‘间接侵权’与‘直接侵权’的构成有所不同。可被认定为‘间接侵权’的各种行为都不在著作权‘专有权利’的控制范围之内。因此，要将不受‘专有权利’控制的行为认定为侵犯著作权的行为，则该行为必须具有可责备性，即行为人具有主观过错……如果行为人没有主观过错，即使其行为确实在客观上帮助了他人的‘直接侵权’，也不能认定其实施了‘间接侵权’。”[8]按照这个逻辑总结起来，在所谓间接侵权的情况下，如果没有主观过错，那么行为人不仅不需要承担损害赔偿责任，也不需要承担其他形式的责任，包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉。
    （二）对现有学说的反思
    直接侵权和间接侵权这样一对概念，在我国的侵权法体系中并不是传统概念，实际上是在学者研究美国制度的时候翻译、借鉴而提出的。而且，在传统侵权法领域中，这对概念的区分也并不对归责原则产生影响。侵权责任的归责原则，主要包括过错和危险，辅以公平责任。[9]至于侵权是行为人直接行使的，还是构成对侵权行为的“教唆、帮助”[10]，这是放到“共同侵权”这种多人侵权的情形中加以规定，并不因此而适用不同的归责原则。引文论证中谈到的是否落入“专有权利”控制范围，并不是一个具有相关性的问题，实际上，重要的是所谓“间接侵权人”的行为所“帮助”的行为是否“落入专有权控制范围”，按照共同侵权理论，只要被帮助的行为落入这一范围，“间接侵权人”就要承担连带责任。[11]
    不过，引文中对于“直接侵权”责任要件的论述，却也有合理的地方。著作权作为一种绝对性权利，其中要求“停止侵害、消除影响”等请求权的确不以过错为要件，应当是一种基于著作权绝对性而提出的请求权，可以与物上请求权类比，但是不同于以“损害赔偿”为本质特征的侵权责任。这种区分，可以类比物上请求权中的“排除妨碍、消除危险、返还原物”请求权，以及人格权请求权中的“赔礼道歉、消除影响、恢复名誉”。[12]这些绝对性权利的请求权，不是以侵权行为的构成作为先决条件的，不要求侵害人具备主观的过错，甚至无需有损失发生。所以，准确地说，这些请求权都不是侵权行为的请求权，侵权请求权仅指损害赔偿请求权。[13]
    将基于绝对性权利的知识产权请求权与损害赔偿请求权区分开来之后，就可以针对其责任形式分别赋予不同的构成要件，前者仅需存在对于权利的不法侵害或存在不法侵害之虞即可，而后者作为侵权责任，需要满足侵权责任的四个构成要件：行为的违法性、损害结果、行为与结果之间的因果关系以及过错。[14]顺便说一下，这样的区分，也可以简单地从“infringement”和“tort”这两个英文词语的含义还原入手，郑成思教授早在2003年就对此作出了精辟的分析。[15]只可惜现行《侵权责任法》并没有对此作出清晰地划分，反而通过其第15条对于责任承担形式不加区分地规定，造成了认识和适用上的“拧巴”。[16]
    所以，主观过错是否作为责任构成要件，需要区分的是不同的请求权基础，以及由此导致的不同责任承担形式，而不是“直接”还是“间接”侵权。如果按照前述学说的逻辑，在“间接侵权”的情况下，损害赔偿的主张固然需要行为人具备过错，即使是主张“停止侵害”也要以行为人的过错为要件，这是违反了知识产权这种绝对权的固有性质和逻辑的。
    （三）损害赔偿责任统一以过错为要件
    如前所述，“直接侵权”和“间接侵权”这两个概念并非我国侵权法体系中固有的概念，而是典型的翻译美国法术语的舶来品。实际上，“直接侵权”相当于侵权法上的一般侵权行为，而“间接侵权”同样也有对应的概念，其中“帮助侵权”和“替代责任”可以分别用我国侵权法中的“共同责任”和“代位侵权”来对应。如此一来，这个概念是否有存在的必要，就很可疑了。[17]
    区分“直接侵权”和“间接侵权”两个概念的最主要意义，就在于学说认为其构成要件可能不同。根据上文的分析，可以看出这实际上属于理论的误读。这样一来，取消这两个概念的区分，并无不妥之处，从而可以为网络服务提供者适用统一的责任构成要件。
    在权利人要求“停止侵害”的情形，不管网络服务提供者本身就是内容提供者，还是信息存储空间提供者，还是搜索、链接服务提供者，不问其主观状态如何，都需要承担此种责任。而在权利人要求“损害赔偿”的情形，不管行为模式如何，都需要具备过错这一要件。即使是在内容提供者的情况下也是如此，只不过由于其直接实施了侵害行为，因此可以采取过错推定原则—大致可以对应于所谓出版者的“审查义务”。但是承担“审查义务”的网络服务提供者依然可能举证证明自己不存在过错，推翻过错的推定，例如，证明自己已经合理地向权利人尽到了取得授权的义务，但是由于权利人的原因或者其他原因导致授权有误。[18]
    通过这样的机制，过错成为损害赔偿责任承担的统一要件，这是与我国侵权法体系与理论相兼容的。而网络服务提供者的不同经营模式，对应的是在过错判断中的不同标准，彼此之间是量的不同，而不是质的不同。至于过错的不同标准如何区分和设定，可以从侵权法的传统理论以及视频分享网站的司法实践中汲取大量营养。
    三、“避风港”规则再思考
    视频分享网站，作为网络服务提供者，应当依据请求权基础及相应的责任承担形式不同而适用不同的责任构成要件，而并非根据所谓的“直接侵权”和“间接侵权”的不同。对于其承担损害赔偿责任而言，应当统一适用侵权行为的四个构成要件。这是前一部分得出的结论。
    作为信息网络传播权保护的“特别法”，《条例》区分了网络服务提供者的不同类型，分别规定了所谓的“避风港”规则，来设定其责任承担或者不承担的要件，这也是深受美国《数字千年版权法》（DMCA）的影响。[19]因此，要清晰了解我国现行法中对于网络服务提供者损害赔偿责任的构成要件，必须对“避风港”规则进行梳理和分析。
    （一）“避风港”规定的是归责还是免责
    《条例》中的所谓“避风港”规则具体规定在第20条至第23条。这些法律条文的措辞，都是“并具备下列条件的，不承担赔偿责任”（第20条至第22条）或者“不承担赔偿责任”（第23条）。这就从形式上明确了，这些条文并非损害赔偿责任的归责原则，而是免责规定。
    在法律适用中，免责规定的适用是以存在责任为前提的，也就是说，法律适用的逻辑链条应当是：首先，通过责任构成要件来确定责任成立，这部分的举证责任主要在原告；其次，由被告提出各种抗辩，包括时效、合理使用以及法律规定的免责事由等，这部分的举证责任在被告。而《条例》的所谓“避风港”规则，应当是在第二步，被告进行抗辩时所能够主张的理由之一。这一点，也已经有学者进行了比较清晰的论证。[20]
    明确了这一点，对于“避风港”规定与损害赔偿责任之间的关系，就比较清楚了。在责任成立的前提下，如果通过“避风港”的规定能够实质上减轻或者免除侵权人所承担的责任，那么就构成了实质上的免责规定。
    而有学者对于“避风港”是免责的“充分必要条件”抑或“充分非必要条件”的讨论，虽然总体方向是正确的，但是逻辑并不严谨。他认为：“如果服务提供者完全具备所有法定免责条件，那么其必然不承担赔偿责任。但如果不完全具备法定免责条件，那么其是否承担赔偿责任还要取决于其是否满足我国民法和著作权法规定其承担赔偿责任的一般要件。”也就是说，“视‘免责条件’为免责的充分不必要条件。”[21]这种论述并没有搞清楚责任成立和适用免责条件的前后逻辑链条关系，对于“免责”这个概念的把握也不准确。损害赔偿责任的一般要件是责任成立的问题，跟“免责”是不同层面的问题。把“避风港”的免责规定视为免责事由之一种，但非全部，就可以很好地说明其性质，没有必要如此大费周章。
    （二）“避风港”规则各要件简析
    “避风港”规则作为形式上的免责条款，其基本功能应当是免除或者限制损害赔偿责任的承担。接下来，以《条例》第22条为例，结合第23条，来观察一下免责条款的各个要件。在此之前，将这两个条文摘录于此，方便对照：
    第二十二条    网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
    （一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
    （二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
    （三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
    （四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
    （五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
    第二十三条    网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
    1.履行明确标示义务
    明确标示义务实际上是一种与著作权侵权行为没有直接联系的义务，其作用在于便于权利人了解情况和联系。“这样规定的目的是为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时权利人将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本。”[22]从这个目的来看，实际上一定程度是有利于网络服务提供者的。这样一种标示义务，一方面与侵权责任没有必然联系，另一方面又是出于有利于网络服务提供者的目的，却作为免责条件之一加于网络服务提供者身上，看不出有很大的必要。与此同时，也并没有比较法上的依据。[23]从效果上来看，应当是立法者希图通过设置免责条件的方式，鼓励网络服务提供者进行明确标示，从而降低社会成本。
    这样一种考虑，虽然不十分符合逻辑，但是倒也不能说有基本的错误。而且实践中，网络服务提供者履行这样一种义务的成本也并不是很高，因此，虽然立法者实质上通过“免责条款”来变相增加了网络服务提供者的义务，对其利益的影响却并不算很大。
    2．未改变服务对象所提供的内容
    “未改变”这一要素，在“直接侵权V．间接侵权”的区分框架下，是具有重要意义的，因为“改变”就意味着落入“直接侵权”的范畴，而“未改变”则表示还属于“间接侵权”的领域。实际上，如果网络服务提供者对内容进行了主动和人为的改变，恐怕在这一个行为上就不能再被归为“信息存储空间”提供者，而落入第十八条规范的领域了。因此，在现有框架下，这个要件完全可以通过对“信息存储空间”概念进行准确定义的方法进行“内部化”处理。
    但是，根据本文第二部分对于“直接侵权v．间接侵权”概念框架的消解，实际上“改变”与否，完全可以用“过错”概念来吸收。如果网络服务提供者进行了人为的改变，那么可以采用过错推定原则，因为它与内容产生了十分密切的直接关系。如果没有改变，那么它对于侵权内容的了解和控制就要弱得多，相应的认定过错成立的可能性就会低许多。因此，如果把“改变”与否吸收到“过错”认定当中，这实际上是一个损害赔偿责任成立要件的问题，是前述逻辑链条里第一个步骤的问题，不应该也没必要在免责条款里重复设置，否则只会导致不必要的矛盾和混乱。
    这种矛盾和混乱，在实践当中已经出现。在视频分享网站的案件中，很多视频分享网站在播放的视频上均会加注其网站的标识，这种标识是否构成对于内容的“改变”呢？从法律条文的文本解释来看，客观上的确构成了“改变”，但是如果仅仅因为网站标识就取消视频分享网站的免责可能，又似乎不合情理、不合“免责条款”的目的。对此，法院的态度出现了分歧。[24]
    如果从“改变”行为对于过错认定的效果来分析，问题就可以迎刃而解了。视频分享网站的标识加注，实际上是一种自动的技术过程，并不会改变网站对于内容的接触程度，因而也不会影响对其过错的判断结果。也就是说，如果网站“未改变”与仅仅通过加注标识的行为来改变作品，在法律效果上应当是“同质”的行为，应当同等对待。
    3．不知道也没有合理的理由应当知道
    这一条关于网络服务提供者主观状态的规定，是大量讨论的焦点所在，也是与过错直接相联系的要件。因此，它不是以归责要件的面貌出现，而是以免责条款的形式规定，在逻辑上也并不是很能说得通。如果“不知道也没有合理的理由应当知道”就是立法者对于归责原则的规定，那么在确定责任成立的时候就已经考虑过了是否“知道或者有合理理由知道”，不满足这个要件的话，责任本不会成立，就没有必要适用“免责条款”了。如果符合了“知道或者有合理理由知道”，那么与之相对应的免责要件“不知道也没有合理的理由应当知道”就必然不能满足，免责要件也就被架空了。
    针对这个矛盾，学者们提出了一些解释方案。例如，主张归责原则并非“知道或者有合理理由知道”[25]，或者甚至否定这条规定的“免责条款”性质，将免责条件分为“与归责条件对应的免责条件”和“与归责条件无关的免责条件”两类，可谓是煞费苦心，而“不知道也没有合理的理由应当知道”正是属于“与归责条件对应的免责条件”。[26]
    要搞清楚这一要件的准确性质，首先要搞清楚“知道或者有合理理由知道”的准确含义。这个概念真的如同有些学者而言，等同于“明知或应知”，从而相当于“故意或过失”吗？已经有不少文献对此作出了准确的分析，其答案应当是否定的。实际上，“知道”指向的是“实际知道”(actual knowledge) 。“有合理理由知道”指向的是“推定知道”(constructive knowledge)，这两种情况共同构成“故意”的情况，亦相当于《侵权责任法》第36条第3款规定的广义的“知道”；而“应知”则指的是“过失”的情况，里面蕴含了“注意义务”的要求。[27]在这个意义上，第22条第（三）项使用的措辞“不知道也没有合理的理由应当知道”中的“应当”二字，实际上是多余的，容易产生混淆。
    那么，如果第22条所规定的“不知道也没有合理的理由应当知道”指向的是“故意”，那么，的确可能与归责要件并不一致。也就是说，归责要件应当适用一般原则，包括的是“故意和过失”，这一点可能可以从第23条规定“明知或应知”得到佐证。虽然第23条规定的是搜索和链接服务的归责要件，但是相比之下，第22条的信息存储空间服务提供者没有理由应当适用更为宽松—即仅限于“故意”—的归责原则。而免责条款中的要件则仅包括“故意”。也就是说，在责任成立的时候，如果网络服务提供者是基于“过失”—即“应知”—被认定责任成立的，那么，还有可能援引免责条款作为抗辩，只要符合其他要件，则构成损害赔偿责任的免除。而基于“故意”—即“知道或者有合理理由知道”—而承担责任的网络服务提供者，则失去了援引免责条款的机会。
    通过这样的分析，“不知道也没有合理的理由应当知道”作为免责要件之一种，可以得到合理的解释，它为由于“过失”而承担责任的网络服务提供者提供了免责的机会。
    4．未直接获得经济利益
    “未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”这个要件，也是来源于美国法制度上的规则，大致可以对应于其“替代责任”，但是并不完全对应，而是取消了网络服务提供者对于服务对象的行为“具有控制能力”这一要件[28]，等于是扩大了替代责任的打击范围，只要“直接获利”的情形存在，行为人就无法获得免责。
    我国《侵权责任法》上的代位责任主要包括监护人责任、雇主责任和个人劳务关系中的接受劳务方责任。[29]这些规定都是从责任成立的角度来确定要件的。《条例》中以免责条歀要件的方式，有修正地吸收替代责任的因素，在形式上可算是独树一帜。立法者的本意应当也不是通过这一免责要件的设置，为网络服务提供者设立一种全新的“替代责任”或者“代位责任”，否则，仅以“获利”为依据就要承担责任，甚至都不需要美国法上的“控制”要件，无疑将责任设置得过于宽泛。如果将它理解为单纯的免责要件之一，实际上是又引入了与侵权行为构成要件无关的新的要素，亦即替代责任的不完整要素，大大增加了免责成立的难度。这种做法，从逻辑链条和立法目的上看，都不尽合理，也的确引发了实践中的一些难题。
    实践中，视频分享网站在内容播放前后投放广告已经成为行业惯例，那么广告收入是否属于“直接获得经济利益”，就成为其是否能够免责的关键所在。如果属于，那么免责条款在实践中将再次被架空，而只能适用于那些完全公益性的网站，其所谓促进产业的作用将成为空谈。在具体案例中，法官不得不通过一些艰难的解释方式，例如，认为“如果仅投放广告，但对所提供的信息服务不收取费用，则亦不属于直接获得经济利益”，也就是说，在“直接”这个词语上做文章。[30]实际上，通过广告收费，还是对内容直接收费，只是商业模式的不同，获取的经济利益却是一样的，法律不应当对不同的商业模式进行区别对待。
    “未直接获取经济利益”这个要件，为免责增加额外的要求，在我国立法尚未将网络服务提供者的责任定位为代位责任的情况下，这种额外的要求不具有合理性，应当删去。而在立法修改之前，法官可以在司法活动中通过目的性限缩解释的方法，尽量避免这一条的适用。
    5．接到通知后履行删除义务
    《条例》引入的美国DMCA的“通知一删除”机制，被认为是一个重要的制度创新，有利于权利人和网络服务提供者之间动态平衡的实现。在实践中尽管也出现一些争议，但其广泛运用已是不争的事实。《侵权责任法》第36条第2款对这一机制的引入，将其扩大到了所有网络上的侵权活动，也是对这一机制积极作用的肯定。[31]
    与此同时，网络服务提供者接到通知后履行删除义务，也作为免责条款的一个要件被规定，实际上这正是避风港的核心内容所在：只要接到通知后按规定履行删除义务，以及符合其他条件，就可以免除损害赔偿责任。
    那么，这个“通知一删除”机制，对于权利人和网络服务提供者而言，分别具有什么法律意义呢，这种免责要件的规定，是否真的免除或者限制了网络服务提供者的责任呢？
    从权利人的角度而言，向网络服务提供者发出通知，其实是行使权利的典型体现，相当于依据其著作权请求权要求对方停止侵害。由于《条例》对符合条件的通知行为规定了法定的后果，即网络服务提供者产生“立即删除”以及附随的义务[32]，可以将通知行为认定为一种“准法律行为”。而从网络服务提供者的角度而言，这种机制导致其产生“立即停止侵害”的义务。实际上，网络服务提供者即使不收到通知，只要其行为导致侵害发生，也具有“停止侵害”的义务。那么，“通知”的意义何在呢？“通知”的意义在于，能够有效地使得网络服务提供者处于“明知”的状态，因此实际上是与“过错”的认定紧密结合的。如果接到通知之后，网络服务提供者没有及时“停止侵害”，那么过错就从此处开始产生。在这个意义上，“通知”是过错产生的分水岭，除非网络服务提供者及时停止侵害，否则就可以推定其故意状态了。[33]
    搞清楚了“通知一删除”机制的法律性质，就可以观察这一免责条件是否实际上免除或者限制了网络服务提供者的损害赔偿责任了。按照前文的逻辑，视频分享网站只有在因“过失”被认定侵权的情况下，才能够适用免责条款—因为如果是故意侵权，那么必定不能符合第22条第（三）项的要件。那么，尽管存在过失，但是只要视频分享网站接到通知之后依法履行了删除的义务，并且满足该条其他构成要件，那么就应当可以免除损害赔偿责任。
    （三）“避风港”能避风吗
    对于第22条“避风港”规则的逐条解析，可以将其是否“免责”以及在何种程度上构成“免责”梳理得比较清楚。
    首先，免责条款的适用是以责任成立为前提的，不应将免责条款与责任构成要件混为一谈，否则解释和逻辑上都会出现困难。因此，网络服务提供者损害赔偿责任的成立，应当适用侵权法的一般原则，需要满足四个要件，其中过错要件包括故意与过失，亦即“明知与应知”。
    其次，在认定责任成立之后，基于故意而承担责任的网络服务提供者无法适用该条免责条款，因为与其中第（三）项免责要件冲突。只有因过失而承担责任的可以适用，但是还需要满足其他要件。
    再次，在该条免责条款的其他要件中，有的是与侵权行为没有直接关系的，如明确标示内容来源和联系信息的义务；有的是可以在责任构成要件中吸收的，如“未改变内容”的要件，因为如果人为改变了内容，可以作出“明知”的推定，因而构成故意侵权，不再具有免责的可能；有的是不恰当地限制了免责的可能性，如“未直接获取经济利益”的要件。这些要件的存在，都存在逻辑上或者目的性上的缺陷，在立法修改之前，司法虽然不得不适用之，但应当尽量通过解释的方法，限制其成立的可能性。
    最后，将避风港规则中真正有意义的要件，亦即第（三）项和第（五）项结合，可见，避风港规则的核心效果在于，对于因“过失”被认定责任成立的网络服务提供者，可以通过满足“接到通知后履行删除义务”的要件，免除其损害赔偿责任。
    由此可见，避风港还是能够为网络服务提供者提供一个避风的港湾的。在与“过失”相联系的“注意义务”尚缺乏确定内涵的情况下，第22条规定为网络服务提供者提供了重要的确定性，只要接到通知后及时履行删除义务，则仅在“知道或者有合理理由知道”的“故意”情形下才承担损害赔偿责任。虽然第22条还规定了其他额外的要件，限制了免责的可能性，但是其核心的核心免责功能还是值得称道的。
    相比之下，《条例》第23条的规定则不能被称为是“免责条款”，没有产生“避风”的功能。其中的但书“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”实际上是在前半句免责条款后面重申了一遍责任构成要件，即“明知或者应知”，涵盖了“故意或者过失”的情形，等于实际上消解了前半句的任何免责效力。因此这是一条以责任构成来否认免责要件的法律规范，结构十分特别。
    四、代为结语：构建多层次注意义务适用过错原则
    包括视频分享网站在内的网络服务提供者承担损害赔偿责任，可以从责任构成和免责要件两个角度来探讨。“直接侵权V．间接侵权”的概念区分，与责任构成中的归责要件并不存在相关性，应当取消这样的概念区分。责任构成要件的区分应当以请求权基础及其相对应的责任承担形式为标准。以“停止侵害、消除影响”为基本特征的知识产权请求权基础，不需要以主观过错为要件。而以“损害赔偿”为表现形式的侵权责任，则都需要以过错为要件，不必区分是“直接侵权”还是“间接侵权”。
    我国《条例》中关于“避风港”亦即免责条款的规定，应当是在根据一般要件认定侵权责任成立之后，才进行适用。《条例》第22条对于信息存储空间服务提供者，比如视频分享网站，是可以发挥免责或者限责的功能的，视频分享网站在因过失成立责任的情况下，只要能够证明其接到通知后履行了删除义务，并且符合该条规定的其他要件，即可免除损害赔偿责任。而《条例》第23条则不具备免责条款的功能。
    通过以上两个层面的分析，将网络服务提供者损害赔偿责任构成要件进行一体化重构之后，有利于建立统一而清晰的分析框架。但是，对于认定过错的方法和标准这一重要问题，笔者限于本文主题，不再展开，而将另行专门撰文。其中，故意包括“知道或者有理由知道”，大致可以对应于目前在学界十分风靡的“红旗标准”。[34]而“过失”的认定则有赖于其重要概念“注意义务”的确立。目前，网络服务提供者不应适用“普遍审查义务”已几成共识，但是“注意义务”的范围却暂付阙如。[35]目前相关的探讨也比较丰富。[36]实际上，对这一“注意义务”的构建，已经有一些可以确定的知识来源。一方面，可以到传统侵权法的理论当中去汲取养分，借用其中比较成熟的概念和方法，包括利益衡量方法，如“汉德公式”。另一方面，实践中的司法判决也可以将“注意义务”的积累和构建推向成熟，这其中就需要法官对前后判决的关照，以及学者对于判决的整理与评论，从而通过类似于判例法体系的方法来产生以实践为导向的知识和规则，对注意义务进行类型化和体系化，形成多层次的注意义务适用规则。

【注释】[1]参见《著作权法实施条例》第5条第（三）项，对“录像制品”的定义：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。
[2]《著作权法》第10条、第42条。
[3]奇艺“公司介绍”,＜http：//www. qiyi. com/common/aboutus. html＞ ,2011年3月10日最后访问；“关于乐视”, ＜http：//aboutus. lets. com/aboutus/＞， 2011年3月10日最后访问。
[4]“关于土豆”,＜http-//www. tudou. com/about/about. php＞， 2011年3月10日最后访问；56网“关于我们”, ＜http://www. 56. com/intro. html＞， 2011年3月10日最后访问。
[5]不少研究视频分享网站责任构成的文献，都使用了这种分析框架。典型代表如：王迁：“视频分享网站著作权侵权问题研究”，载《法商研究》2008年第4期，页42；王迁：“视频分享网站著作权侵权问题再研究”，载《法商研究》2010年第1期，页85。
[6]王迁：“视频分享网站著作权侵权问题研究”，载《法商研究》2008年第4期，页43、45。
[7]王迁：见前注[6]，页43。
[8]同上注，页45。
[9]参见王泽鉴：《侵权行为法[1]》，中国政法大学出版社2003年版，页27。
[10]“教唆、帮助”是我国《侵权责任法》第9条第1款对于共同侵权人行为特征的描述：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
[11]关于“帮助侵权人”与“直接侵权人”之间的责任承担问题，参见：刘家瑞：“论版权间接责任与直接侵权的关系”，载《电子知识产权》2010年第1期，页39。
[12]《物权法》第34条、第35条；《侵权责任法》第15条。
[13]张谷：“作为救济法的侵权法，也是自由保障法—对《中华人民共和国侵权责任法（草案）》的几点意见”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009年第2期，页23 。
[14]关于知识产权请求权的系统梳理，以及其与损害赔偿请求权的比较，参见杨明：《知识产权诸求权研究—兼以反不正当竞争为考察对象》，北京大学出版社2005年版，特别是页116-133。
[15]郑成思：“侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护”，载《环球法律评论》2003年冬季号，页458。
[16]对其的具体批评，参见张谷：前注[13]。
[17]对此的细致分析，参见杨明：“‘间接侵权’辨：从‘百度’、‘雅虎’案说开去”，载张平主编：《网络法律评论》（第10卷），北京大学出版社2009年版，页16。
[18]这种情况现实中已经出现，如电影频道与搜狐公司关于电影《周恩来万隆之行》的纠纷，搜狐公司如果能够证明已经尽到了合理的获取授权的义务，那么尽管要承担停止侵害的责任，但是可以由于不存在过错而不需承担损害赔偿责任。参见左玉茹、刘敏：“拨开视频分享网站著作权纠纷迷雾”，载《电子知识产权》2010年第8期，页45。
[19]因此，国内学者在讨论“避风港”规则的时候，多从美国的DMCA和案例谈起，例如：梅术文、温博：“探析‘避风港’规则主观要件—以视频分享网站为视角”，载《电子知识产权》2009年第11期，页18；吴伟光：“视频网站在用户版权侵权中的责任承担—有限的安全港与动态中的平衡”，载《知识产权》2008年第4期，页62；王迁：“视频分享网站著作权侵权问题再研究”，载《法商研究》2010年第1期，页85。
[20]刘家瑞：“论我国网络服务商的避风港规则—兼评十一大唱片公司诉雅虎案”，载《知识产权》2009年第2期，页14。
[21]王迁：见前注[19]，页87。
[22]张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，页85 。
[23]王迁：“《信息网络传播权保护条例》中‘避风港’规则的效力”，载《法学》2010年第6期，页137。
[24]参见：芮松艳：“视频分享网站的侵权责任认定—由华夏树人诉优酷网案着手”，载《电子知识产权》2009年第4期，页19。
[25]刘家瑞：见前注[20]，页16-18。
[26]王迁：见前注[23]，页136。
[27]参见杨明：“《侵权责任法》第36条释义及其展开”，载《华东政法大学学报》2010年第3期，页126;刘家瑞：见前注[20]，页16-18。奚晓明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，页265,
[28]对于替代责任的较为细致的分析，参见杨明：前注[17]，页20-21。
[29]《侵权责任法》第32、34、35条。
[30]芮松艳：见前注[24]，页18
[31]《侵权责任法》第36条第2款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
[32]《信息网络传播权保护条例》第15条。
[33]参见杨明：见前注[27]，页125。
[34]王迁：见前注[5]。
[35]需要强调的是，“注意义务”应当与“有合理理由知道”进行区分，前者指向的是过失，后者指向的是故意。在这个意义上，在所谓“红旗标准”的框架下来探讨“注意义务”，也是需要质疑的。
[36]例如：牛强：“变动的注意义务：视频分享网站过失评判的新范式”，载《法治研究》2010年第1期，页41。吴伟光：见前注[19]，页62。