儿童模仿影视作品受伤害之责任认定
来源：《湖北警官学院学报》2015年第3期 作者：高荣林 时间：2015-04-25 阅读数:
一、案情简介
2013年4月，8岁的李某顺为了模仿动画片《喜洋洋与灰太狼》中烤羊肉的剧情，把8岁的李浩冉和5岁的李浩绑在树上，并点燃地上的树叶，导致二人严 重烧伤。李浩冉和李浩将作为《喜洋洋与灰太狼》动画片制片人的广东原创动力文化传播有限公司（下文简称原创动力公司）诉至法院，认为其作为专业的儿童动画 片制片人，在制作儿童动画片时应当预见儿童很可能会模仿动画片中的危险剧情，从而造成伤害，但其没有作出“危险动作，禁止模仿”等安全警示，导致心智不成 熟的儿童模仿并造成严重后果，根据我国相关法律，应承担侵权赔偿责任。[1]
2013年12月，法院作出一审判决：原创动力公司承担李浩冉和李浩损失的15%，约3.9万元；造成直接损害的李某顺的法定监护人赔偿李浩冉和李浩 损失的60%，即15.7万多元；另外25%的损失责任由李浩冉和李浩的监护人自行承担。法院认为，原创动力公司制作的动画片《喜羊羊与灰太狼》的传播对 象主要是未成年人。因此，制片人应该主动严格审查不适宜未成年人观看的剧情，并负有“提示风险、警示模仿”的注意义务。而动画片《喜羊羊与灰太狼》中仍然 存在大量的暴力剧情，对本案未成年人的行为认知产生了不良影响，误导本案未成年人模仿其剧情，并导致李浩冉和李浩被烧伤的严重后果。该后果与原创动力公司 未尽应有的注意义务具有法律上的因果关系，所以该公司应当承担相应的赔偿责任。[2]
二、案件引发的争议
（一）支持法院判决的观点
支持者认为，动画片和其他影视作品不同，其主要受众是未成年人，制片人应该负有较高的注意义务，即负有“危险动作，禁止模仿”等安全警示的注意义务。 在本案中，被告制作发行的动画片中存在大量的暴力情节，但是，被告并没有尽到应有的注意义务。因此，被告应当承担相应的责任。
有论者认为，我国《未成年人保护法》第34条明文规定：任何个人、组织都不得向未成年人传播暴力、凶杀等信息。而动画片制作公司显然违反了此项规定，法院的判决是正确的。[3]
也有论者认为，制片方应该承担侵权责任。首先，制片方的行为违反了《未成年人保护法》 的相关规定，具有违法性。其次，此案的致害者就是因为模仿动画片中的剧情才导致原告伤害的，动画片中相关剧情的传播与损害后果之间具有一定的因果关系。最 后，由于动画片的主要受众是未成年人，所以制片方应该积极主动地严格审查未成年人不宜观看的剧情，并负有“危险动作，禁止模仿”等安全警示的注意义务，否 则，其主观上就具有过失。[4]
还有论者援引心理学有关暴力的研究成果来支持法院的判决。比如，社会心理学家班杜拉认为，青少年的暴力行为是观察学习的结果。他们尤其喜爱模仿影视剧 中的暴力行为。大量试验研究表明，学前儿童观看有暴力内容的动画确实引起了他们对暴力的模仿。去除了对暴力的抑制后，试验安排观看暴力动画组的学前儿童比 对照组表现出更多的攻击性行为（如踢和击打）。美国“国家电视暴力研究”项目指出，对于儿童而言，动画片中有五大高风险的暴力表现，分别是：施行暴力者被 描绘得很有魅力；暴力显得很公正；暴力不受惩处；受害者若无其事；暴力十分现实，并不遥远。[5]
总之，支持法院判决的观点有：未成年人是需要特殊保护的群体，不得向他们传播暴力信息；制片人未尽到“提示风险、警示模仿”的注意义务；加害人模仿了动画片中的情节，与损害后果之间具有一定的因果关系。
（二）反对法院判决的观点
有网友认为，儿童模仿灰太狼烧伤同伴固然与动画片本身的暴力情节引导有关，但更关键的是，任何不法行为都可能存在多种动因。在此次“烧人”事件中，动 画片误导的影响程度如何，理应由专业的鉴定数据支撑，而绝不应该按当事人的一面之词或判决者的“想当然”。还有网友认为，如果儿童犯了错误都说自己受了动 画片、影视剧的误导，要求制作方分担责任，动画片和影视剧制作方岂不成了“冤大头”？总之，不应让动画片制作方承担儿童违法的“连坐”责任，否则就可能会 挫伤国内动漫制作的原创动力。[6]
姚建龙教授认为，人们普遍认可未成年人的行为会受到影视作品的影响。但就此案而言，直接侵害人的行为和动画作品之间很难证明存在因果关系。既然该动画公司已获得播出许可证，就意味着在现行法律框架下已尽到了必要的注意义务。[7]
也有论者认为，《喜羊羊与灰太狼》制片方的行为或许是烧伤小孩的条件之一，但并不构成法律上的因果关系。法院判决制片方承担责任显然是因为这样做更符 合公众的期待。而片面屈从于舆论和公众导向，放弃法律理性进行“和谐判决”，正是近十年来我国法治建设面临的最大问题。本案的判决再次印证了我国司法当前 存在的“泛过错主义”误区，即只要遇到敏感诉讼，法院大抵会把所有相关的各方都拉来当被告，然后努力去寻求各当事人在主观和行为上有哪些毛病可挑，冠之以 “存在过错”，并最终让他们都承担按份责任，对谁都好交待。在这个过程中，因果关系被忽视了。[8]
杨立新教授认为，此案值得商榷。首先，制作方的行为不具有违法性。因为其作品的播放已经获得了国家有关部门的许可。其次，制作方的制作行为与本案原告 的被烧伤后果之间是否具有因果关系，并没有得到证明。可能二者之间有一定的因果关系，但因距离过于遥远而不符合相当因果关系的要求。最后，不能证明制作方 在主观上对未成年人烧伤未成年人的后果具有希望和放任，其中也不存在明显的疏忽和懈怠，因而不具备过错的要件。[9]
总之，反对法院判决的观点有：要求制片方承担责任将会打击制片方的积极性；该动画经过了国家有关部门的检审，其播放不具有违法性；损害后果与动画情节之间的因果关系过于遥远；制作人对损害后果没有希望或放任，也不存在疏忽或懈怠，即不具备过错的要件。
三、美国的司法判决经验
在美国的司法实践中，如果青少年模仿影视作品造成他人损害，美国的法院会倾向于保护媒体的表达自由，除非播放影视作品的媒体有“煽动性”的行为，否则就不承担责任。
在Olivia N v.National Broadcasting Co.案中，[10]一家电视台播放了一个影片。在该影片的一个画面中，四个年长少女粗暴地攻击一个小女孩（该小女孩腰部以下赤裸）。她们将她摔倒在地， 并强迫该小女孩的双腿分开。接着，一个少女用橡皮搋子做剧烈的插入动作。在节目播出四天后，一名九岁的女孩起诉全国广播公司，诉称一群少年用一只瓶子强奸 了她，这群少年曾经看过并讨论过上述影片中那个场景。美国加利福尼亚最高法院拒绝使用过失归责原则。法院认为，如果允许对电视节目安排提起过失诉讼，则其 “寒蝉效应”和震慑效果将导致媒体自我审查，从而会压制公共讨论的活力并限制公众讨论的多样性。最后，法院认为，原告要想胜诉，就必须证明该节目的目的就 是煽动即将发生的非法活动，而且有可能制造此类活动，即满足布兰登堡案的要件。[11]显然，该案的原告无法证明此点。
在DeFilippo v. National Broadcasting Co.案中，[12]电视台播放了一个绝技表演节目。该节目的一名嘉宾（专业杂技演员）成功地用套索从天窗落下。但是，他在节目中说明该绝技十分危险，观 众不应尝试。数小时后，一名13岁的男孩被发现吊死在电视机前。电视机仍然开着，正在播放上述节目。男孩的父母起诉了全国广播公司，但败诉了，因为他们未 能证明被告有煽动行为。在另外两起唱片自杀案中[13]，购买唱片的少年因反复听其购买的唱片，最后自杀。其父母将唱片作者和发行公司诉至法院。法院也根 据煽动标准判决原告败诉，因为原告无法证明听该唱片会导致“即刻的自杀的危险”。
在Weirum v. RKO General Inc.案中，一家拥有大量少年听众的电台发起一场竞赛，直接督促并明确劝说听众成为第一个找到电台DJ的人。两驾车少年以高达80英里的时速追逐，发生 车祸，致使一个司机死亡。加利福尼亚最高法院认为，电台确实应该为该起交通事故负责。因为电台确有在公共街道制造赛车竞赛的明显意图。在电台喋喋不休的敦 促下，肇事者试图成为第一个到达目的地的选手。[14]虽然法院没有明确使用煽动标准，但从其判决意见中，我们明显可以推论出其也采取了煽动标准。
美国的相关判例表明，是否应该承担侵权责任的不是影视作品制片人，而是播放影视作品的媒体。既然制片人制作的影视作品已经经过国家相关部门的审批，该 影视作品的制片人就已经尽到了审慎的注意义务。此时，应该负有注意义务的责任人就转化成了影视作品的播放者，比如播放者是否遵守了美国影视作品的“分级标 准”，是否遵守了美国“安全港湾”（晚上10点到次日6点可以播放不适合儿童观看的节目）的相关规定等。如果播放者遵守了相关规定，但其播放的影视作品仍 然给他人造成了损害，则要看播放者主观上有没有“煽动”儿童去模仿影视作品的情节，从而造成他人伤害的意图。如果有“煽动”的主观故意，则播放者应该承担 侵权责任。
因为没有尽到“提示风险、警示模仿”的注意义务，我国法院判决制片人承担侵权责任，值得商榷。即使制片人尽到了“提示风险、警示模仿”的注意义务，儿 童在观看影视节目时能否注意、理解这些提示，仍然值得探讨。如果此时儿童仍然模仿影视节目的情节并造成他人伤害，我国法院可能仍然会依据我国《未成年人保护法》第34条 的相关规定，判决制片人的行为构成侵权。[15]因为制片人明知以上规定，仍然在其制作的影视作品中加入暴力情节，其违法性非常明显。所以，问题的关键不 是有没有尽到“提示风险、警示模仿”的注意义务，而是应不应该向青少年提供（播放）“暴力”影视作品。如果青少年影视作品拒绝任何暴力，《猫和老鼠》就无 法成为经典。如果拒绝任何暴力，“坏人”就无法受到应有的惩罚，试问公平正义又如何维护呢？
四、案例的实质及扩展
上述案例的实质是：因媒体发布的信息（影视作品）造成个人损害时，如果要求相关媒体承担侵权责任，则其侵权责任的归责原则应该是哪一类呢？是过错责任、过错推定责任，抑或是严格责任？
德国联邦法院第六民庭1970年曾以出版物是产品为由，判决作者、出版者和译者承担严格责任。[16]在“化学教科书事故案”一案中，一本化学教科书 将两种化学元素之间的比例标错，学生在做化学实验时发生爆炸。在“航海水文地理学家”一案中，水文地理学家在其出版的地图上漏标了一个暗礁，致使轮船触礁 沉没。在这两起案例中，英国的法院认为，信息产品不适用严格责任。但是，法院又认为，信息产品和实物产品的区分表现在硬件和软件上已经相当不明显。 [17]
在“可食水果植物实用指南”一案中，该书中附有野生胡萝卜的图片，并且介绍可以生吃。原告阅读后，将与该野生胡萝卜外表极其相似的有毒的水生叶芹误以 为野生胡萝卜生吃，食后中毒。法国巴黎地区法院认为，被告违反了注意义务，应该承担过错责任。不过，法官休艾特在评议时认为，法国法院已有判决认为，专利 设计人承担严格责任，其他智力产品亦然。[18]与法院判例相似，法国司法实践也倾向于认为智力产品侵权人应该承担严格责任。
在弗路尔公司诉杰伯逊公司案中，美国法院认为，航空地图由于大规模生产和销售而成为了《侵权法重述（第二次）》第402条A所指的“有缺陷的产品”， 出版商应对因信赖该图而造成的飞机失事的后果承担严格责任。法院认为，航空地图作为一种飞行导航工具，其性能如指南针，人们利用的是它的物理外观，而不是 纸张上所记载的信息。[19]如果出版社将地图上所记载的信息以书籍的形式出版，该出版社并不需要对其承担产品责任。在“蘑菇百科全书”一案中，两名蘑菇 爱好者根据该书的信息采摘并食用野生蘑菇，结果严重中毒。该书的描述令读者相信他们所采摘的蘑菇是安全的。美国法院拒绝使用严格责任。法院认为，被告没有 义务审查其出版的图书内容的准确性。如果强加给被告此种责任，则将与《宪法第一修正案》所蕴含的价值相左。[20]可见，美国法院在判决有关“信息产品” 的案件时，如果是地图等不涉及表达自由的案件，则采取严格责任；如果涉案信息产品是书籍，由于关涉表达自由，法院则拒绝强加给被告严格责任。
五、结论
总之，由于媒体发布信息（影视作品）关涉宪法之表达自由，我们不能直接援引民法侵权责任之归责原则，而应采取“两分法”：在媒体发布的信息涉及表达自 由时，适用宪法有关表达自由的归责原则；在不涉及表达自由时，援引民法侵权责任之归责原则（如上文的航空地图案）。媒体发布受宪法保护的暴力或危险信息 时，其归责原则采取“煽动标准”；媒体发布非商业性信息时，采取“实际恶意标准”[21]；媒体发布“商业性”[22]信息时，援引“过错责任”原则；媒 体发布“不受宪法保护的信息”[23]时，适用“严格责任”原则。
本案中，为了防止儿童模仿影视作品的情节而造成伤害，儿童影视节目要经过社会学家、心理学家、民间监测机构的伦理审查。在此基础上，可借鉴美国的电影 分级标准：G：适合所有人观看，没有毒品、性、裸露、暴力。PG：家长指导级，此类电影包含轻微暴力、部分裸露、不太严重的脏话。PG-13：强烈要求 13岁以下青少年在家长指导下观看，脏话更多，但有量化标准；暴力内容不可直接呈现，需卡通化。R：17岁以下青少年必须在家长陪同下观看，这类电影有性 爱对话、性爱主题、性爱裸露；暴力内容也受到限制。NC-17：属于儿童不宜，17岁以下青少年禁止观看，不论有没有家长陪同。[24]
如果影视作品的制片人、播放者严格遵守以上分级制度，其可以免责。但如果影视作品极力“煽动”未成年人模仿相关情节，从而造成损害，影视作品的制片 人、播放者就应该承担相应的侵权责任。否则，让其承担侵权责任的“寒蝉效应”和震慑效果将会导致媒体自我审查，从而压制公共讨论的活力，并限制公众讨论的 多样性。
责任编校：王欢 【注释】 [1]李健、黄超：《模仿喜洋洋剧情烧伤玩伴，受伤儿童告动漫制作人》，载http://www.chinanews.com/fz/2013/05-17/4831642.shtml，2013年5月17日访问。
[2]《男童学灰太狼烤全羊烧伤玩伴“喜羊羊”被判赔3.9万》，载http://hsb.hsw.cn/2013-12/19/content_8521840.htm，2012年9月6日访问。
[3]王逸吟、靳昊：《喜羊羊伤人案的法律之争》，《光明日报》2013年12月20日第5版。
[4]廖青：《喜羊羊为烧伤儿童担责》，载http://www.mzyfz.com/cms/minzhuyufazhishibao /tebiecehua/guangjiao/html/1444/2014-01-06/con tent-942839.html，2014年1月6日访问。
[5]《模仿喜羊羊被烧伤，制作公司是否该赔偿?》，载http://view.news.qq.com/original /intouchtoday/n2647.html?pgv_ref=aio2012&ptlang =2052，2014年9月20日访问。
[6]《喜羊羊成替罪羊：被判担责合不合理？》，载http://culture.he bei.com.cn/system/2013/12/23/013141836.shtml，2013年12月23日访问。
[7]王逸吟、靳昊：《喜羊羊伤人案的法律之争》，《光明日报》2013年12月20日第5版。
[8]《<喜羊羊>制片方担责是“泛过错主义”》，载http://huuuuu.fyfz.cn/b/785492，2014年8月24日访问。
[9]杨立新：《判决动画制作方承担侵权责任值得商榷》，载http://www.bjnews.com.cn/opinion/2013/12/21/298421.html，2013年12月21日访问。
[10]Olivia N. v. National Broadcasting Co.，178 Cal.Rptr.888，891(Ct. App.1981).
[11]Brandenburg v. Ohio，395 U. S.444(1969).言论是否鼓吹使用非法武力或暴力？它是否明确指向煽动此类非法行为？被鼓吹的行为是否即将发生？该言论是否事实上有可能制造此类非法行为？
[12]De Filippo v. National Broadcasting Co.，446 A.2d 1036(R.I.1982).
[13][美]约翰·D.泽莱兹尼：《传播法判例：自由、限制与现代媒介（第4版）》，王秀丽译，北京大学出版社2007年版，第92-93页。
[14]Weirum v. RKO General， Inc.，539 P.2d 36，41(Cal.1975).
[15]即禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等。
[16]朱伯松：《产品制造人侵权行为责任法制比较研究》，台湾五南图书公司1991年版，第90页。
[17][英]埃利斯代尔·克拉克：《产品责任》，黄列等译，社会科学文献出版社1992年版，第57-58页。
[18]赵相林、曹俊：《国际产品责任法》，中国政法大学出版社2000年版，第67-68页。
[19]刘静：《国际产品责任法》，中国政法大学出版社2000年版，第72页。
[20]Winter v. G. P. Putnam' Sons，983 F.2d 1033，1037(9th Cir.1991).
[21]实际恶意是指媒体发布信息时“明知虚假或漠然不顾事实真相”的一种主观状态。
[22]商业信息具备三个要件，即以广告的形式发表言论；针对某一产品；发表言论的人具有商业动机。
[23]不受宪法保护的信息如教唆犯罪、引起民族冲突、淫秽色情等信息。
[24]《美国电影分级制度》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_4134ba9001000dty.html，2014年9月13日访问。
2013年4月，8岁的李某顺为了模仿动画片《喜洋洋与灰太狼》中烤羊肉的剧情，把8岁的李浩冉和5岁的李浩绑在树上，并点燃地上的树叶，导致二人严 重烧伤。李浩冉和李浩将作为《喜洋洋与灰太狼》动画片制片人的广东原创动力文化传播有限公司（下文简称原创动力公司）诉至法院，认为其作为专业的儿童动画 片制片人，在制作儿童动画片时应当预见儿童很可能会模仿动画片中的危险剧情，从而造成伤害，但其没有作出“危险动作，禁止模仿”等安全警示，导致心智不成 熟的儿童模仿并造成严重后果，根据我国相关法律，应承担侵权赔偿责任。[1]
2013年12月，法院作出一审判决：原创动力公司承担李浩冉和李浩损失的15%，约3.9万元；造成直接损害的李某顺的法定监护人赔偿李浩冉和李浩 损失的60%，即15.7万多元；另外25%的损失责任由李浩冉和李浩的监护人自行承担。法院认为，原创动力公司制作的动画片《喜羊羊与灰太狼》的传播对 象主要是未成年人。因此，制片人应该主动严格审查不适宜未成年人观看的剧情，并负有“提示风险、警示模仿”的注意义务。而动画片《喜羊羊与灰太狼》中仍然 存在大量的暴力剧情，对本案未成年人的行为认知产生了不良影响，误导本案未成年人模仿其剧情，并导致李浩冉和李浩被烧伤的严重后果。该后果与原创动力公司 未尽应有的注意义务具有法律上的因果关系，所以该公司应当承担相应的赔偿责任。[2]
二、案件引发的争议
（一）支持法院判决的观点
支持者认为，动画片和其他影视作品不同，其主要受众是未成年人，制片人应该负有较高的注意义务，即负有“危险动作，禁止模仿”等安全警示的注意义务。 在本案中，被告制作发行的动画片中存在大量的暴力情节，但是，被告并没有尽到应有的注意义务。因此，被告应当承担相应的责任。
有论者认为，我国《未成年人保护法》第34条明文规定：任何个人、组织都不得向未成年人传播暴力、凶杀等信息。而动画片制作公司显然违反了此项规定，法院的判决是正确的。[3]
也有论者认为，制片方应该承担侵权责任。首先，制片方的行为违反了《未成年人保护法》 的相关规定，具有违法性。其次，此案的致害者就是因为模仿动画片中的剧情才导致原告伤害的，动画片中相关剧情的传播与损害后果之间具有一定的因果关系。最 后，由于动画片的主要受众是未成年人，所以制片方应该积极主动地严格审查未成年人不宜观看的剧情，并负有“危险动作，禁止模仿”等安全警示的注意义务，否 则，其主观上就具有过失。[4]
还有论者援引心理学有关暴力的研究成果来支持法院的判决。比如，社会心理学家班杜拉认为，青少年的暴力行为是观察学习的结果。他们尤其喜爱模仿影视剧 中的暴力行为。大量试验研究表明，学前儿童观看有暴力内容的动画确实引起了他们对暴力的模仿。去除了对暴力的抑制后，试验安排观看暴力动画组的学前儿童比 对照组表现出更多的攻击性行为（如踢和击打）。美国“国家电视暴力研究”项目指出，对于儿童而言，动画片中有五大高风险的暴力表现，分别是：施行暴力者被 描绘得很有魅力；暴力显得很公正；暴力不受惩处；受害者若无其事；暴力十分现实，并不遥远。[5]
总之，支持法院判决的观点有：未成年人是需要特殊保护的群体，不得向他们传播暴力信息；制片人未尽到“提示风险、警示模仿”的注意义务；加害人模仿了动画片中的情节，与损害后果之间具有一定的因果关系。
（二）反对法院判决的观点
有网友认为，儿童模仿灰太狼烧伤同伴固然与动画片本身的暴力情节引导有关，但更关键的是，任何不法行为都可能存在多种动因。在此次“烧人”事件中，动 画片误导的影响程度如何，理应由专业的鉴定数据支撑，而绝不应该按当事人的一面之词或判决者的“想当然”。还有网友认为，如果儿童犯了错误都说自己受了动 画片、影视剧的误导，要求制作方分担责任，动画片和影视剧制作方岂不成了“冤大头”？总之，不应让动画片制作方承担儿童违法的“连坐”责任，否则就可能会 挫伤国内动漫制作的原创动力。[6]
姚建龙教授认为，人们普遍认可未成年人的行为会受到影视作品的影响。但就此案而言，直接侵害人的行为和动画作品之间很难证明存在因果关系。既然该动画公司已获得播出许可证，就意味着在现行法律框架下已尽到了必要的注意义务。[7]
也有论者认为，《喜羊羊与灰太狼》制片方的行为或许是烧伤小孩的条件之一，但并不构成法律上的因果关系。法院判决制片方承担责任显然是因为这样做更符 合公众的期待。而片面屈从于舆论和公众导向，放弃法律理性进行“和谐判决”，正是近十年来我国法治建设面临的最大问题。本案的判决再次印证了我国司法当前 存在的“泛过错主义”误区，即只要遇到敏感诉讼，法院大抵会把所有相关的各方都拉来当被告，然后努力去寻求各当事人在主观和行为上有哪些毛病可挑，冠之以 “存在过错”，并最终让他们都承担按份责任，对谁都好交待。在这个过程中，因果关系被忽视了。[8]
杨立新教授认为，此案值得商榷。首先，制作方的行为不具有违法性。因为其作品的播放已经获得了国家有关部门的许可。其次，制作方的制作行为与本案原告 的被烧伤后果之间是否具有因果关系，并没有得到证明。可能二者之间有一定的因果关系，但因距离过于遥远而不符合相当因果关系的要求。最后，不能证明制作方 在主观上对未成年人烧伤未成年人的后果具有希望和放任，其中也不存在明显的疏忽和懈怠，因而不具备过错的要件。[9]
总之，反对法院判决的观点有：要求制片方承担责任将会打击制片方的积极性；该动画经过了国家有关部门的检审，其播放不具有违法性；损害后果与动画情节之间的因果关系过于遥远；制作人对损害后果没有希望或放任，也不存在疏忽或懈怠，即不具备过错的要件。
三、美国的司法判决经验
在美国的司法实践中，如果青少年模仿影视作品造成他人损害，美国的法院会倾向于保护媒体的表达自由，除非播放影视作品的媒体有“煽动性”的行为，否则就不承担责任。
在Olivia N v.National Broadcasting Co.案中，[10]一家电视台播放了一个影片。在该影片的一个画面中，四个年长少女粗暴地攻击一个小女孩（该小女孩腰部以下赤裸）。她们将她摔倒在地， 并强迫该小女孩的双腿分开。接着，一个少女用橡皮搋子做剧烈的插入动作。在节目播出四天后，一名九岁的女孩起诉全国广播公司，诉称一群少年用一只瓶子强奸 了她，这群少年曾经看过并讨论过上述影片中那个场景。美国加利福尼亚最高法院拒绝使用过失归责原则。法院认为，如果允许对电视节目安排提起过失诉讼，则其 “寒蝉效应”和震慑效果将导致媒体自我审查，从而会压制公共讨论的活力并限制公众讨论的多样性。最后，法院认为，原告要想胜诉，就必须证明该节目的目的就 是煽动即将发生的非法活动，而且有可能制造此类活动，即满足布兰登堡案的要件。[11]显然，该案的原告无法证明此点。
在DeFilippo v. National Broadcasting Co.案中，[12]电视台播放了一个绝技表演节目。该节目的一名嘉宾（专业杂技演员）成功地用套索从天窗落下。但是，他在节目中说明该绝技十分危险，观 众不应尝试。数小时后，一名13岁的男孩被发现吊死在电视机前。电视机仍然开着，正在播放上述节目。男孩的父母起诉了全国广播公司，但败诉了，因为他们未 能证明被告有煽动行为。在另外两起唱片自杀案中[13]，购买唱片的少年因反复听其购买的唱片，最后自杀。其父母将唱片作者和发行公司诉至法院。法院也根 据煽动标准判决原告败诉，因为原告无法证明听该唱片会导致“即刻的自杀的危险”。
在Weirum v. RKO General Inc.案中，一家拥有大量少年听众的电台发起一场竞赛，直接督促并明确劝说听众成为第一个找到电台DJ的人。两驾车少年以高达80英里的时速追逐，发生 车祸，致使一个司机死亡。加利福尼亚最高法院认为，电台确实应该为该起交通事故负责。因为电台确有在公共街道制造赛车竞赛的明显意图。在电台喋喋不休的敦 促下，肇事者试图成为第一个到达目的地的选手。[14]虽然法院没有明确使用煽动标准，但从其判决意见中，我们明显可以推论出其也采取了煽动标准。
美国的相关判例表明，是否应该承担侵权责任的不是影视作品制片人，而是播放影视作品的媒体。既然制片人制作的影视作品已经经过国家相关部门的审批，该 影视作品的制片人就已经尽到了审慎的注意义务。此时，应该负有注意义务的责任人就转化成了影视作品的播放者，比如播放者是否遵守了美国影视作品的“分级标 准”，是否遵守了美国“安全港湾”（晚上10点到次日6点可以播放不适合儿童观看的节目）的相关规定等。如果播放者遵守了相关规定，但其播放的影视作品仍 然给他人造成了损害，则要看播放者主观上有没有“煽动”儿童去模仿影视作品的情节，从而造成他人伤害的意图。如果有“煽动”的主观故意，则播放者应该承担 侵权责任。
因为没有尽到“提示风险、警示模仿”的注意义务，我国法院判决制片人承担侵权责任，值得商榷。即使制片人尽到了“提示风险、警示模仿”的注意义务，儿 童在观看影视节目时能否注意、理解这些提示，仍然值得探讨。如果此时儿童仍然模仿影视节目的情节并造成他人伤害，我国法院可能仍然会依据我国《未成年人保护法》第34条 的相关规定，判决制片人的行为构成侵权。[15]因为制片人明知以上规定，仍然在其制作的影视作品中加入暴力情节，其违法性非常明显。所以，问题的关键不 是有没有尽到“提示风险、警示模仿”的注意义务，而是应不应该向青少年提供（播放）“暴力”影视作品。如果青少年影视作品拒绝任何暴力，《猫和老鼠》就无 法成为经典。如果拒绝任何暴力，“坏人”就无法受到应有的惩罚，试问公平正义又如何维护呢？
四、案例的实质及扩展
上述案例的实质是：因媒体发布的信息（影视作品）造成个人损害时，如果要求相关媒体承担侵权责任，则其侵权责任的归责原则应该是哪一类呢？是过错责任、过错推定责任，抑或是严格责任？
德国联邦法院第六民庭1970年曾以出版物是产品为由，判决作者、出版者和译者承担严格责任。[16]在“化学教科书事故案”一案中，一本化学教科书 将两种化学元素之间的比例标错，学生在做化学实验时发生爆炸。在“航海水文地理学家”一案中，水文地理学家在其出版的地图上漏标了一个暗礁，致使轮船触礁 沉没。在这两起案例中，英国的法院认为，信息产品不适用严格责任。但是，法院又认为，信息产品和实物产品的区分表现在硬件和软件上已经相当不明显。 [17]
在“可食水果植物实用指南”一案中，该书中附有野生胡萝卜的图片，并且介绍可以生吃。原告阅读后，将与该野生胡萝卜外表极其相似的有毒的水生叶芹误以 为野生胡萝卜生吃，食后中毒。法国巴黎地区法院认为，被告违反了注意义务，应该承担过错责任。不过，法官休艾特在评议时认为，法国法院已有判决认为，专利 设计人承担严格责任，其他智力产品亦然。[18]与法院判例相似，法国司法实践也倾向于认为智力产品侵权人应该承担严格责任。
在弗路尔公司诉杰伯逊公司案中，美国法院认为，航空地图由于大规模生产和销售而成为了《侵权法重述（第二次）》第402条A所指的“有缺陷的产品”， 出版商应对因信赖该图而造成的飞机失事的后果承担严格责任。法院认为，航空地图作为一种飞行导航工具，其性能如指南针，人们利用的是它的物理外观，而不是 纸张上所记载的信息。[19]如果出版社将地图上所记载的信息以书籍的形式出版，该出版社并不需要对其承担产品责任。在“蘑菇百科全书”一案中，两名蘑菇 爱好者根据该书的信息采摘并食用野生蘑菇，结果严重中毒。该书的描述令读者相信他们所采摘的蘑菇是安全的。美国法院拒绝使用严格责任。法院认为，被告没有 义务审查其出版的图书内容的准确性。如果强加给被告此种责任，则将与《宪法第一修正案》所蕴含的价值相左。[20]可见，美国法院在判决有关“信息产品” 的案件时，如果是地图等不涉及表达自由的案件，则采取严格责任；如果涉案信息产品是书籍，由于关涉表达自由，法院则拒绝强加给被告严格责任。
五、结论
总之，由于媒体发布信息（影视作品）关涉宪法之表达自由，我们不能直接援引民法侵权责任之归责原则，而应采取“两分法”：在媒体发布的信息涉及表达自 由时，适用宪法有关表达自由的归责原则；在不涉及表达自由时，援引民法侵权责任之归责原则（如上文的航空地图案）。媒体发布受宪法保护的暴力或危险信息 时，其归责原则采取“煽动标准”；媒体发布非商业性信息时，采取“实际恶意标准”[21]；媒体发布“商业性”[22]信息时，援引“过错责任”原则；媒 体发布“不受宪法保护的信息”[23]时，适用“严格责任”原则。
本案中，为了防止儿童模仿影视作品的情节而造成伤害，儿童影视节目要经过社会学家、心理学家、民间监测机构的伦理审查。在此基础上，可借鉴美国的电影 分级标准：G：适合所有人观看，没有毒品、性、裸露、暴力。PG：家长指导级，此类电影包含轻微暴力、部分裸露、不太严重的脏话。PG-13：强烈要求 13岁以下青少年在家长指导下观看，脏话更多，但有量化标准；暴力内容不可直接呈现，需卡通化。R：17岁以下青少年必须在家长陪同下观看，这类电影有性 爱对话、性爱主题、性爱裸露；暴力内容也受到限制。NC-17：属于儿童不宜，17岁以下青少年禁止观看，不论有没有家长陪同。[24]
如果影视作品的制片人、播放者严格遵守以上分级制度，其可以免责。但如果影视作品极力“煽动”未成年人模仿相关情节，从而造成损害，影视作品的制片 人、播放者就应该承担相应的侵权责任。否则，让其承担侵权责任的“寒蝉效应”和震慑效果将会导致媒体自我审查，从而压制公共讨论的活力，并限制公众讨论的 多样性。
责任编校：王欢 【注释】 [1]李健、黄超：《模仿喜洋洋剧情烧伤玩伴，受伤儿童告动漫制作人》，载http://www.chinanews.com/fz/2013/05-17/4831642.shtml，2013年5月17日访问。
[2]《男童学灰太狼烤全羊烧伤玩伴“喜羊羊”被判赔3.9万》，载http://hsb.hsw.cn/2013-12/19/content_8521840.htm，2012年9月6日访问。
[3]王逸吟、靳昊：《喜羊羊伤人案的法律之争》，《光明日报》2013年12月20日第5版。
[4]廖青：《喜羊羊为烧伤儿童担责》，载http://www.mzyfz.com/cms/minzhuyufazhishibao /tebiecehua/guangjiao/html/1444/2014-01-06/con tent-942839.html，2014年1月6日访问。
[5]《模仿喜羊羊被烧伤，制作公司是否该赔偿?》，载http://view.news.qq.com/original /intouchtoday/n2647.html?pgv_ref=aio2012&ptlang =2052，2014年9月20日访问。
[6]《喜羊羊成替罪羊：被判担责合不合理？》，载http://culture.he bei.com.cn/system/2013/12/23/013141836.shtml，2013年12月23日访问。
[7]王逸吟、靳昊：《喜羊羊伤人案的法律之争》，《光明日报》2013年12月20日第5版。
[8]《<喜羊羊>制片方担责是“泛过错主义”》，载http://huuuuu.fyfz.cn/b/785492，2014年8月24日访问。
[9]杨立新：《判决动画制作方承担侵权责任值得商榷》，载http://www.bjnews.com.cn/opinion/2013/12/21/298421.html，2013年12月21日访问。
[10]Olivia N. v. National Broadcasting Co.，178 Cal.Rptr.888，891(Ct. App.1981).
[11]Brandenburg v. Ohio，395 U. S.444(1969).言论是否鼓吹使用非法武力或暴力？它是否明确指向煽动此类非法行为？被鼓吹的行为是否即将发生？该言论是否事实上有可能制造此类非法行为？
[12]De Filippo v. National Broadcasting Co.，446 A.2d 1036(R.I.1982).
[13][美]约翰·D.泽莱兹尼：《传播法判例：自由、限制与现代媒介（第4版）》，王秀丽译，北京大学出版社2007年版，第92-93页。
[14]Weirum v. RKO General， Inc.，539 P.2d 36，41(Cal.1975).
[15]即禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等。
[16]朱伯松：《产品制造人侵权行为责任法制比较研究》，台湾五南图书公司1991年版，第90页。
[17][英]埃利斯代尔·克拉克：《产品责任》，黄列等译，社会科学文献出版社1992年版，第57-58页。
[18]赵相林、曹俊：《国际产品责任法》，中国政法大学出版社2000年版，第67-68页。
[19]刘静：《国际产品责任法》，中国政法大学出版社2000年版，第72页。
[20]Winter v. G. P. Putnam' Sons，983 F.2d 1033，1037(9th Cir.1991).
[21]实际恶意是指媒体发布信息时“明知虚假或漠然不顾事实真相”的一种主观状态。
[22]商业信息具备三个要件，即以广告的形式发表言论；针对某一产品；发表言论的人具有商业动机。
[23]不受宪法保护的信息如教唆犯罪、引起民族冲突、淫秽色情等信息。
[24]《美国电影分级制度》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_4134ba9001000dty.html，2014年9月13日访问。
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