中国经济体制转型与《商标法》第三次修改

<P>　　四、中国经济体制转型与《商标法》利益平衡机制之重构</P>
<P>　　协调和平衡利益关系，是法律的基本任务之一，《商标法》亦不例外。脱胎于计划经济体制的《商标法》，在市场经济背景下，面临着新的利益冲突，需要重新校正和完善其利益平衡机制。</P>
<P>　　在极端的计划经济体制之下，“‘私’字是个大祸根，‘私’字不倒，江山难保！”“‘私’字是修正主义的根子、资本主义的尾巴，我们要自己来挖，自己来割”。[20]私人利益，完全湮没于国家利益和集体利益之中。所有的经济活动，都不是行为人谋取个人私利的结果，而是保证社会主义经济这部机器正常运转的一个有机部分。在计划经济体制下，私权和私利之间的平衡，不可能成为《商标法》的主要目标。</P>
<P>　　在市场经济体制下，每个人享有独立的人格，个人财产得到保护，个人求富的私欲得以肯认。私欲如奔腾不息的河流，释放人的潜能，推动社会进步；私欲亦如暴躁的烈马，可能踏破一切道德束缚，社会道德良知和精神规则由此一落千丈，贻害无穷。正因为如此，资产阶级利用它在“不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大”。[21]另一方面，市场经济是“一种没有良心的贸易自由”，它使人际关系“淹没在利己主义打算的冰水之中”，因为“除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的‘现金交易’，就再也没有任何别的联系了”[22]，“资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。[23]在市场经济体制下，《商标法》在肯定商标权是一种私权的基础上，最重要的任务，就是用理性来驯服暴躁的私欲，协调不断膨胀的私人利益之间的关系，营造有序竞争和良性发展的社会氛围。</P>
<P>　　在协调商标法中各种私人利益关系时，应以维护市场公平竞争作为基本原则。孟德斯鸠曾告诫世人：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。[24]商标权又何尝不是如此。商标权，作为一种排他性权利，具有无限扩张的本性。无限扩张的商标权，必将限制其他竞争者的活动范围，可能断伤市场的竞争机能，遏制市场经济的发展，扭曲、阻挠市场的正常运作功能，消费者的利益也将因此而受到损害。为了维护公平竞争的市场秩序，保障国计民生福祉，需要适当地限制商标权，通过预留足够的商业竞争空间以维护市场公平竞争，实现商标权人与其竞争者之利益平衡。</P>
<P>　　以“维护市场公平竞争”作为商标法利益平衡的原则，来检视我国商标法律制度，发现我国《商标法》至少在以下方面有必要进行深入研究和论证：</P>
<P>　　第一，梳理商标注册实质条件，完善商标注册程序。我国《商标法》第10条集中规定了驳回商标注册的绝对事由，其中有些规定值得再斟酌。例如2001年修法时增加了“同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”不得作为商标使用的规定。然而，已经注册的相关商标，如“中南海”、“中华”、“大会堂”、“钓鱼台”等，是否不得作为商标使用？还是应当遵照法不溯及既往的原则，尊重历史和事实，让它们可以继续使用并允许继续续展？法律应当予以明确，以稳定商标法律秩序。[25]再如，第10条第2款对于“地名商标”的规定，不仅在理论上不符合商标法原理，而且在实践中成为不法经营者以商标注册的方式圈占社会公共资源，从而限制其他潜在竞争者使用公共资源之制度漏洞。[26]</P>
<P>　　商标注册周期过长，是当前商标法实施过程中面临的重要问题，其根本原因不在于商标审查人员的短缺，更不在于商标审查人员工作效率低下，而是因为“垃圾商标”泛滥成灾。国家商标局采取多项增强商标审查力量的措施，能暂时缓解商标注册积压的局面，却不过是扬汤止沸之举。只有在第三次修改商标法时重构商标权取得模式和商标权保护制度，才是遏制“垃圾商标”注册、解决商标注册周期过长问题的釜底抽薪之策。[27]我国目前采取的商标权注册取得模式，虽然它相对于使用取得模式而言，更利于经营者取得和保护商标权，更符合现代商业发展规律，也更契合商标权的对世权属性，然而，它在理论上违背了传统商标理论，在实践中导致“垃圾商标”泛滥成灾，是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首。我国《商标法》在第三次修改时，应吸收注册取得和使用取得模式的精髓，并避免这两种模式的缺陷，采取“使用＋注册”的商标权取得模式。[28]当然，简化审查程序，借鉴欧盟只审查驳回商标注册绝对理由，不审查相对理由的确权模式，简化确权程序，完善商标异议的条件等措施，[29]都是行之有效的对策。</P>
<P>　　第二，合理界定商标权的权利范围，明确规定不视为侵权的例外情形。我国在理论上和立法上，都将商标权视为与专利权和著作权一样的私权，都是排他性的支配权，因此，商标侵权的标准是“未经商标权人许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的”行为，商标权人的权利范围，以商品是否相同或类似，以及商标标识是否相同或近似，作为判断依据。这种理念值得深思。商标权是一种私权，但商标本质上仍然是一种符号，是消费者借以识别不同经营者提供商品或服务的符号，如果不能起到识别作用，商标这种私权将成为无源之水、无本之木。因此，商标权的范围应当围绕商标的显著性而展开，应当以混淆的可能性作为商标侵权的判断标准。</P>
<P>　　不视为商标侵权的例外，是从消极的角度界定商标权的范围。由于商标不同于一般意义上的财产，它是用于识别产品或服务的符号，本质上是一种纯粹的商业性言论。[30]同时，驰名商标往往还蕴涵特定的含义，属于社会文化的一部分，成为人们思想交流和观点表达的工具。商标的社会属性，决定了一些使用商标标示的行为，不应当视为商标侵权，如叙述性使用、指示性使用、权利用尽和平行进口等。为此，我国《商标法》应当增设一条商标权权利限制的条款。[31]</P>
【作者简介】
邓宏光，西南政法大学副教授。

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