论动态商标的法律保护

随着互联网等各种媒体的广泛普及与电子商务的迅猛发展，商标开始呈现出从静态向动态扩张的趋势。使用动态商标可以强化区分不同企业的产品和服务，为企业树立良好的形象，因此越来越受到国内外企业的重视。在许多国家和地区，动态商标也已经获得承认并允许注册。然而，在我国由于现有的商标注册理论和规则都是建立在传统的、静态的平面商标之基础上，且没有与动态商标相关的具体规定，因而，在实践中此类商标并不允许被注册。时值我国《商标法》正在进行第三次修订，笔者认为有必要关注动态商标的扩展给我国带来的影响，积极考虑恰当的法律措施以应对我们所面临的挑战。</P>
<P>　　一、动态商标的含义、特征及分类</P>
<P>　　动态商标（motion marks），即将视频文件展现的一系列特定的动作或运动状态作为识别商品或服务来源的标记。动态商标是与静态商标相对应的一个概念，属于广义非传统商标[1]的一个子范畴。与其他商标相比，动态商标具有以下特征：第一，这些标志由运动元素组成或包含有动态要素。需要保护的对象通常是可用视觉感知的一系列动作或运动状态本身。而常规的视觉商标需要保护的通常是各种静态形式的文字、符号等。第二，它们通常需要借助电子视频的方式予以表达。动态商标的出现与现代科技的迅猛发展密不可分，它是随着电视、网络的普及而衍生出来的新型商标，因此，必须用视频文件在一定的时间内进行播放的形式展现，其形式生动活泼。而传统的商标仅用静态的平面图像形式表达，形式呆板，缺乏视觉冲击力。目前，常见的动态商标可以分为以下三种类型。</P>
<P>　　一是手势商标（gesture mark），即通过特定人物的一系列连续的手势动作或肢体动作来 指示产品或服务的来源。手势商标在一些国家已经获得认可，例如 Mars&nbsp; B.V.公司在荷比卢商标注册局注册了“两只手指作出相剪的动作”的手势商标，使用于咖啡、巧克力、糖果等商品。 Derbyshire&nbsp; Building&nbsp; Society 公司在英国注册了一个用于投资、抵押贷款等服务的手势商标，该商标描述为“一个人将手指轻触其鼻侧的动作”。</P>
<P>　　二是活动影像商标（moving image mark），即运用文字、图片、录像、声音等综合要素呈现的动感片段来区别不同的产品或服务。这种商标通过画面的运动能使人在接触画面的瞬间对其产生注意和发生视觉兴趣，适合电影、电视和网络公司用来指明他们的产品和服务。例如，美国哥伦比亚电影公司将各部电影所播放的自由女神像的片头剪辑作为商标注册，使用于电影制片、电影发行等服务。Bradford &amp; Bingley plc公司在英国注册的动画商标是“透过八张连续播放的图像，反复呈现两个人以手脱帽再戴回帽子的动作”，该商标使用于金融及保险资讯服务上。</P>
<P>　　三是产品运动商标，即以产品本身的移动状态或者基于产品产生的一系列特定的动作来识别不同的产品或服务。例如，美国亚马哈快艇在行驶过程中从后背喷射的三维喷雾、兰博基尼汽车向上移动的车门就是这样的标记。这种商标的独特性往往会使其产品具有极大的竞争优势，但是也可能会因为其本身具有功能性而不容易通过商标审查。</P>
<P>　　二、国外动态商标保护的立法与实践</P>
<P>　　（一）国外动态商标保护概览</P>
<P>　　按照 TRIPS 协议第 15 条第 1 款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。” 据此规定，能区别商品或服务的几乎任何标志都可以被视作商标，动作商标自然应当在商标注册范围之内，只是，TRIPS 协议并没有明确规定动作商标是一种可注册的商标。</P>
<P>　　2006 年 WIPO 新加坡外交会议通过的《商标法新加坡条约》首次明确承认了非传统商标的保护。《新加坡条约实施细则》细则 3 第 5 条更是具体提到了动态商标这种新型商标。[2]虽然在条约及其细则中没有明确规定动态商标申请注册的标准方式，只是含糊地规定按缔约方有关法律规定办理，给予各成员国对于非传统商标保护最大的灵活性，但可以预计，将来世界知识。[3]产权组织将会产生关于非传统商标的协议。 毋庸置疑，动态商标的保护将在知识产权国际保护的框架下，逐渐走上一体化、国际化的道路。</P>
<P>　　在美国，第一个注册的动态商标产生于 1957 年 2 月 19 日，该标记是“一枚硬币在坚固的表面上旋转时产生的声音和视觉表现”，它被使用于电视广告中。[4] 不过，美国联邦政府行政法规汇编关于商标法案例的操作规则中，并没有涉及动态商标的事例，直到 1999 年修正商标法时才对此予以规定，而“动态商标”这个术语更是直到 2003 年修正商标法时才有规定。目前，美国大约有 20 个动态商标被注册登记。在欧盟，欧共体内部市场商标一体化管理局（OHIM）已经核准注册了几种动态标记作为欧盟商标，其成员国如英国、德国、比利时的商标主管机构则已经广泛地对动态标记予以注册。亚洲地区对动态商标的关注也越来越多。在日本，动态商标是可注册的。韩国 2007 年修改的商标法第 2 条第 1 款第 1 项，从原来的只有记号、文字、图形或者立体形象或者与其结合色彩才可被规定为商标的规定，扩大到色彩商标、全息图商标、动态商标及可用视觉认知的各种形式。可见，动态商标的保护已呈现出不断扩展的态势。</P>
<P>　　（二）国外动态商标注册的相关规定</P>
<P>　　1.动态商标注册的实质性要件</P>
<P>　　（1）具备显著性</P>
<P>　　从各国商标法到国际公约，都无一例外地将动态商标的显著特征规定为动态商标注册的积极条件。当然，一些国家并没有对动态商标显著性进行特别规定，而是将其参照传统商标的显著性要件进行规范。也有一些国家对动态商标的显著性有特别的规定，例如，英国商标审查手册规定，判断动态商标显著性的标准是，普通消费者是否能基于该运动图像的意义排他地认识到该产品或服务与某一企业的产品相联系，其他经营者是否在商业活动中没有动机使用与其相同或相似的图样。</P>
<P>　　在实践中，判断动态商标是否具有显著性时，往往必须排除该标识所具有的功能性内容。 欧盟的兰博基尼“剪刀式车门”动态商标注册案就是一个比较具有代表性，同时也颇具争议性的案例。[5]1999 年 11 月 26 日，意大利兰博基尼汽车有限公司就一个动态标记向欧共体内部市场商标一体化管理局 [6]（OHIM）申请了欧盟商标的注册。在申请说明中指出，这个商标指一个典型的独特的车门的安排，门绕着一个可转动的轴向上旋转，与其他车门的水平的横向旋转不同。[7]兰博基尼汽车公司同时还提交了描绘车门动作的四张图样。商标审查员基于两个理由拒绝了该件申请：第一，标志缺少显著性特征；第二，标志是由一个单一的产品形状组成，这必然会导致一种技术效果。因为，审查者发现，其他汽车公司的汽车也用向上移动的车门，因此兰博基尼的门不具有显著性特征，不能作为识别产品来源的一个指示，更确切地说它只是跑车的一个特定特征。此外，审查者发现这个标志由三维形状组成，汽车车门并不是无限可生产的，从产品技术功能的角度而言，这个形状是必须的。</P>
<P>　　兰博基尼公司在 2001 年 1 月 17 日提出申诉，主张其标志具有显著性，并且阐明注册申请的内容限于：兰博基尼车门的移动与汽车车体平行，而其他汽车向上运动的门与车体垂直。尽管奔驰公司也生产了一款车门平行移动的车，但兰博基尼主张其使用在先，因为公众看到的奔驰公司的车是在该申请日之后。兰博基尼也否认这是其车门运动的一个必要技术特征，强调兰博基尼设计的目的是“创造一个有特定识别价值的全新的车门构造，展现一个准确识别兰博基尼的标志。”在申诉中，兰博基尼公司认为 OHIM 使用法律错误，不能选择《欧洲商标条例》第 7 条（1）（e）（ii）&nbsp; 款作为拒绝的理由，因为该条款适用于产品的形状，而这个申请涉及的标记是产品运动本身，并不是产品形状。令人遗憾的是，2003 年 9 月 23 日，OHIM 第一申诉委员会还是正式拒绝了兰博基尼汽车有限公司的“剪刀式车门”作为欧盟的动作商标注册。第一申诉委员会作出决定的根据是：兰博基尼对动作和形状的区别不足以令人相信。因为，该标记的运动涉及产品的形状或者技术安排。该标记本质上必须是三维的，如果不能建立在特定的形状基础上，只不过是有一种特色的机械运动，这等于是车门的一个技术功能。所以，兰博基尼的“剪刀式车门”不能作为区别商标或货物来源的独特运动。</P>
<P>　　从这个案例我们不难发现，商标的申请者如何使用准确的语言来表述动态商标的显著性特征，显然具有重要的意义。兰博基尼汽车公司在最初申请时，由于语言表达不够精确，只是强调车门是一种技术安排和典型地向上运动，难免造成 OHIM 审查者对于产品动作和形状的混淆，以致该申请遭到了拒绝。不过，笔者认为，在该案申诉过程中，兰博基尼汽车公司的阐述应当是比较清晰的，因为，已经阐明了车门的精确动作以及这个车门动作与其他制造商的车显著不同之处是：兰博基尼车门的移动与汽车车体平行，而其他汽车向上运动的门与车体垂直。该动作明显是该商标定义的显著特征，应当有注册的合法依据。OHIM 第一申诉委员会最后的裁决结果对兰博基尼汽车公司显然是不公正的。</P>
<P>　　（2）获得动作原创者的许可</P>
<P>　　由于有些动作商标的动作可能不是申请人所创造的，所以动作商标注册时须征得动作原创者的许可。如果没有征得动作人的许可，则可能在审查时被驳回或构成侵权。例如 2007 年5 月，日本特许厅驳回了朝日啤酒公司把著名花样滑冰选手荒川静香的招牌动作注册成商标的申请，[8]理由是此举没有得到动作原创者的同意，有可能招致日本公众的反感。日本其他公 司提出的另外十个类似的申请也都被驳回。再比如，澳大利亚运动员休伊特将自己的标志性握拳庆祝动作“VIGHT”注册了商标，作为自己服装品牌的名称，只要提起在比赛中喊着“C'mon” 握拳庆祝的动作，每个人都会想到休伊特，然而这个动作是由瑞典球员克鲁恩在上个世纪七 十年代与自己的哥哥一起玩骰子时开始使用的。休伊特因为没有经过动作原创者克鲁恩的许可而将被告上法庭。[9]</P>
<P>　　2.动态商标注册的程序性要求</P>
<P>　　《商标法新加坡条约实施细则》要求每个成员国必须规定提交关于这种商标申请的说明，其细则 3 第 5 款规定：“提交该商标的一份或多份图样，以及有关该商标的细节。”然而，该条约没有对于要求说明的数量和形式作出统一规定，而是留给成员国自由决定关于标志说明的形式和其他细节。</P>
<P>　　在美国，根据商标审查程序手册要求，动态商标注册的必备条件是：提交一份关于商标的详细描述，既可以是一张图像表现单一的动作，也可以是一连串的图像表现一系列的动作。动态商标的审查程序类似于商业外观，如果它的构成具有显著性，如果全部图像有时间限制，那么这个商标是可保护的。可见，在美国注册动态商标，除了图像和描述的要求外，并没有特别制定的其他规则，或为动态商标注册提供指南。[10] 在欧盟，一件在欧盟主要成员国被使用、具备显著性要件的动态商标只要能用图像表现就可以被注册[11]。动态商标的申请是通过多种结构的图像来表现商标是怎样依次运动的。[12]不过，英国商标审查手册对动态商标注册有特别的规定：动态商标说明必须和其他注册说明一样清晰，[13] 动态商标必须清晰、精确、全面、易于检索、便于理解、耐久与客观。</P>
<P>　　对于动态商标图样的数量，各国要求不一，有的要求提供 5 到 10 张图样，有的规定 10 到 20 张图样。对于商标图样的大小规定也不一，有的规定最大不得超过 10 厘米 ×10 厘米，有的规定 7.5 厘米 ×7.5 厘米，不过，最小一般不能小于 3 厘米 ×3 厘米。对于动态商标的说明方法，目前各个国家主要有两种方式：一种是提交申请时必须同时提交一份主管局指定或接受的数字数据载体用以完全表现一系列静态影像；另外一种是附加提交一份短的、完整的多媒体标志样本，典型情况下使用 CD 或 DVD。</P>
<P>　　三、我国动态商标立法保护的必要性</P>
<P>　　任何一种法律制度，不是立法者随意的创制，而是社会现实和社会需要在法律上的反映，动作商标的立法保护也是如此。笔者认为，我国有必要通过商标法对动态商标予以保护。</P>
<P>　　（一）在商标法中保护动态商标是适应科学技术发展与商标保护国际化的需要</P>
<P>　　随着网络的普及和技术的进步，对动态商标予以保护的呼声越来越多。事实上，长期以来标志以静态模式的表现形态出现，从某种层面上说，是有着相当的历史原因、社会原因的，是当时标志出现的宏观环境所至———在一个以静态的，纸质媒体在视觉生活中占统治地位的时代，在与视觉生活各方相关技术相对落后的时代，静态的标志形态无疑具有它存在的合理性与客观性。然而随着科技的发展并导致媒体相应发展，从而最终将改变我们传统的视觉生活的时候，静态的标志形态似乎已经失去了它在视觉生活中占据统治地位的部分合理性与客观性。[14]动态商标的保护逐渐受到了国际社会的广泛关注，各国通过参加国际经济组织，缔结或加入国际公约，接受或承认国际惯例的方式来整合和修正国内动态商标立法，使之从原来的模糊性规定逐渐转变为一种确定的商标权利受到保护，以适应全球化的发展趋势。</P>
<P>　　国际商标立法的发展，尤其是《新加坡商标法条约》的通过对我国商标立法提出了新的要求。为了使我国商标法律制度与国际条约接轨，引导和支持我国企业有效地利用国际规则走向国际市场，便利我国企业在其他国家申请商标注册，我国在修改《商标法》及其实施条例的过程中，有必要考虑对于动态商标的注册和保护作出明确的法律规定。</P>
<P>　　（二）在商标法中保护动态商标反映了我国商标立法的内在精神</P>
<P>　　早在 2000 年，郑成思教授就关注到了动态商标这种商标形态，曾提出：“我国商标法将可受保护的标识界定为 ‘文字、图案或其组合’，它只能是‘静态的’，而目前已出现把某一动态（如小鸡从蛋中破壳而出）作为商标，而且有在网上发展为”时髦“的趋势”。[15]我国现行商标法对于动态商标并没有明确界定，《商标法》第 8 条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”从该条文的措辞来看，既有概括定义，也有具体列举，而列举显然只是示范性的，因此理论上可以认为，我国立法对没有列举的视觉可视性标记，包括动作商标都是法律允许注册的。动作商标在我们国家应受到法律保护。然而，由于我国现有的商标注册性理论和规则仍是建立在传统平面商标基础之上，面对动态商标如何注 册、如何审查等问题，缺乏具体规定，以致于在实践中不具有可操作性。目前国内关于动态商标的申请和注册尚存在空白，与这个原因是密不可分的。笔者认为，既然我国商标法容纳了动态商标的存在，如何使该类商标的注册具备可操作性是我们必须解决的一个问题。</P>
<P>　　（三）在商标法中保护动态商标是提升本国企业市场竞争力的需要</P>
<P>　　在商品经济社会，商标扮演着极为重要的角色。“在当今一些主要资本主义国家，商标已 经不再单纯是为了商品的交换，也不再仅仅是区别不同生产者与经营者的一种手段，而是变成了跨国公司、企业集团争夺市场，打击竞争对手、垄断某种商品和攫取高额利润的工具。” [16]对于企业来说，一个强有力的商标是使其市场形象突出，并且获得经济效益的最重要的手段 之一。从经济学的视角而言，企业花费更多的财力开发和提升自己的商标，则商标的作用将更强大，消费者的搜寻成本因此将更低，公司也将赚取更多的钱。</P>
<P>　　在传统商标日趋同质化的今天，许多商品和服务的提供者已经深刻意识到，面对市场中众多的同类商品和服务，传统的文字、图形等静态标志不够形象生动，单一的视觉表现方式已经不能够更好地诠释商标，且容易造成消费者视觉的混淆和审美疲劳，无法适应现代数字化的视觉环境。而科技革命、网络等媒体的发展无疑为动作商标的出现提供了坚实的舞台。动态商标与其他非传统商标相比的不同在于：其拥有更大的信息含量，更多元的视觉元素，可以更为准确生动地展示企业的品牌形象特色，给消费者带来全新的强烈感受。动态商标与其它非传统商标相比也更能让普通人所容易接受，例如，气味商标难免存在个人嗅觉的差异性、接触途径无法实现网络化等弊端，声音标志则必须证明具有“第二含义”。因此，动态商标对于彰显企业品牌、实现商业利益最大化具有独特而巨大的优势。在注册申请时，动态商标也能够图解，避免了当前气味、味觉和声音商标在这一方面所面临的困惑。因此，动态商标的保护是我国企业适应日趋激烈的市场竞争的需要。</P>
<P>　　四、我国动态商标法律保护的对策</P>
<P>　　新型商标伴随着企业不断变幻的营销与广告策略演化，商标法也正在经历一个动态演变的过程。为了顺应国际潮流，促进我国经济的发展，便利当事人申请注册，笔者认为，我国现行商标法应从以下几个方面进行修改，以实现对动态商标的保护。</P>
<P>　　第一，具体列举动态标记为商标的构成要素。由于电视、网络在人们生活中越来越普及，用某种动作或运动标记作为商标已屡见不鲜。我国立法应借鉴国际上的做法，增加对动态商标的具体规定。笔者注意到，正在讨论的我国《商标法第三次修改草稿》第 4 条对于商标的法定构成要素作了如下规定，即“商标应足以表示商品或者服务来源并与他人商品或者服务相区别。商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色以及上述要素的组合构成。”显然，上述规定扩充了注册商标的类型，取消了商标应为可视性标志的规定，为动态商标、声音商标、气味商标等非传统商标预留了法律空间。然而，笔者认为，上述规定并不能让公众对我国商标法保护的构成要素有较为直观、清晰的认识和了解，完全有必要把“动态标记”这一要素进一步予以明确列举，规定“商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色、动态标记以及上述要素的组合构成”。</P>