网络服务提供商在商标侵权中的责任

一、网络交易中商标侵权问题的由来</P>
<P>　　近年来，随着网络技术的迅猛发展，网络购物这一覆盖面最为广泛的电子商务模式在全世界获得了爆发式增长。2010年7月15日，中国互联网络信息中心在北京发布的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2010年6月底，我国网民规模达4.2亿人，网络购物的用户规模已达到1.42亿户。[1]在火爆的网络购物背后，我们也看到网络交易中的商标侵权案件日益增多。在法国、比利时、德国、英国和美国，国际奢侈品厂商LVMH, Hermes, Rolex, L' Oreal, Tiffany等公司纷纷向全球最大拍卖网站eBay提起了商标侵权诉讼；在中国，也有许多商标权人向淘宝网、易趣网等网站提起了商标侵权诉讼。从已有判决看，各国法院对于商标侵权案件中网络交易平台提供商的法律责任的认识相差甚远，我国法院对此类案件的审判工作还处于摸索阶段。</P>
<P>　　网络交易平台是为货物或服务交易双方提供网络交易服务的在线交易系统，交易双方可利用它进行网上交易。eBay网、淘宝网、易趣网等都属于以提供网络交易平台服务为主的网站。近年来，一些不法商贩利用网络交易平台大肆贩卖假货，引起了国内外商标权人的强烈不满，一些奢侈品厂商因为自身的利益受到了严重损害，于是向法院提起了商标侵权诉讼。其中影响较大的主要有如下几个案件。</P>
<P>　　1. Hennes v. eBay案。Henries公司发现。Bay网站上有假冒其品牌的货物在出售，遂向法国法院提起诉讼。2008年6月4日，法国特鲁瓦市的法院在判决中指出，eBay除了为当事人的交易提供网络服务外，还帮助卖方展示物品和制定交易规则，应将它视为交易中介方。所以，eBay应对其网络上的交易活动予以监控。eBay由于未尽到监控义务，故应对其网络上的售假行为负责。[2]</P>
<P>　　2. LVMH v. eBay案。LVMH是世界上最大的奢侈品厂商，其旗下的著名品牌有Lovis Vuitton, Christian Dior, Fendi和Guerlain等。2006年，LVMH注意到eBay网站上有假冒其品牌的商品在销售，于是提起了诉讼，其声称eBay网站上所销售的Louis Vuitton包和Dior香水有90%都是假货。[3]2008年6月30日，法国巴黎的商事法院在判决中指出，eBay在网络交易中不是一个消极的网络服务商而是一个积极的经纪人，它明知网上有欺诈行为却仍然为卖方提供服务并从中渔利，由于其未采取有效的反假货措施，故在主观上存在过错，其应赔偿LVMH价值为6100万美元的损失。[4]</P>
<P>　　3.Iancome v.eBay案。Lancome是隶属于法国L' Oreal集团的一家化妆品和香水生产厂商，该公司在发现eBay网站上有假冒其品牌的货物销售后，向比利时法院提起了诉讼。Lancame认为，eBay网站未采取事先防范措施，应承担间接侵权责任。2008年，比利时法院在判决中指出，eBay仅为网站上货物销售信息的发布提供网络平台，它没有对用户发布的信息予以监控的义务，也没有主动搜寻非法售假信息的义务。因此，eBay无需为网上的售假行为承担侵权责任。[5]</P>
<P>　　4. Rolex v. eBay案。世界名表厂商Rolex发现eBay网站上有低价的仿冒Rolex手表销售，于是向德国法院提起了诉讼。2007年，德国联邦最高法院判决要求eBay采取有效的防范措施来防止其网上销售假冒的Rolex手表，并赔偿原告的损失。[6]</P>
<P>　　5. Tiffany v. eBay案。Tiffany是一个以经销珠宝闻名的有着170多年历史的厂商，为了保护其商标，该公司只在自己的专卖店或自己的网站上销售产品。该公司发现。Bay网上有Tiffany珠宝销售，且卖主在商品成交后会按比例给eBay一些报酬。于是Tiffany向美国纽约南部地区法院起诉，控告eBay侵犯其商标。2008年7月，法院判决指出：首先，消费者是从eBay网上的零售商而非eBay处购买珠宝的，eBay不是商品的销售方。其次，当Tiffany公司告诉eBay有人在其网站上卖假货时，eBay立即撤下了出售这些货物的清单，因此 eBay不应承担间接侵权责任。最后，监管侵权行为是商标权人的责任而非eBay的责任，法律也未要求其采取预防侵权的措施，eBay在不具体了解侵权事实的情况下不承担侵权责任。[7]Tiffany不服，向美国联邦第二巡回上诉法院提起了上诉。2010年4月1日，该法院做出判决，称eBay并未侵犯商标权。[8]</P>
<P>　　上述几个案件的争议焦点主要是：网络交易平台提供商在网络交易中处于什么样的法律地位，它是否有监控侵权交易的义务，它是否采取了事先预防措施，它在交易中的主观过错如何判断，等等。从判决结果看，各国法院对上述问题的认识迥然不同。因此，我们应当认真分析国外相关立法和判例，并结合我国的立法和司法实践来正确处理此类案件。</P>
<P>　　二、网络交易中商标侵权责任的类型</P>
<P>　　对于拍卖网站上的假货销售行为，应由假货销售方承担直接侵权责任，商标权人应追究其责任。但在实践中，由于销售方难以寻找或其承担责任的能力有限，商标权人往往径直起诉网络交易平台提供商，要求其承担商标侵权责任。</P>
<P>　　从英美法系国家的判例看，要求网络交易平台提供商承担商标侵权责任的理论依据主要是直接侵权理论和间接侵权理论。如果网络交易平台提供商直接以自己的名义贩卖假货，那么其行为构成直接侵权行为；如果网络交易平台提供商并未直接参与商标侵权活动，而是教唆、引诱或帮助他人实施侵权</P>
<P>　　行为，则构成间接侵权行为。在实践中，多数网络交易平台提供商并未直接参与售假活动，所以法院大多依据间接侵权理论来确定其是否侵权。</P>
<P>　　间接侵权责任主要包括代理侵权责任（Vicarious Liability）、辅助侵权责任（Contributory Infringement）和诱引侵权责任（Inducing Infringement）三类。</P>
<P>　　（一）代理侵权责任</P>
<P>　　代理侵权责任又称替代责任，它来源于《法国民法典》。该法典第1384条第1款规定：“任何人不仅对自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理下的物体造成的损害，负赔偿的责任。”[9]这是因为在工业化社会中，危险作业日益增多，仅以行为人的过错作为责任承担的基础往往不能保护受害者的利益，因此应当适用无过错原则来追究管理人的责任。在英美法系国家，代理侵权责任最初适用于雇主对受雇人的侵权行为承担的责任，如《美国法律重述·代理法》第219条第1项规定：“雇用人应为其受雇人职务范围内所为之侵权行为负损害赔偿责任。”[10]该赔偿责任属于严格责任，[11]它在适用时不考虑加害人主观上是否有过错，在发生利益冲突时，从社会利益保护的角度对不幸损害予以合理分配。[12]因此，这一责任既保护了社会的弱者，又维护了社会的公平和正义。</P>
<P>　　随后，美国法院在审理知识产权案件时适用了代理侵权责任理论。例如，在Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc一案中，美国联邦第二巡回上诉法院明确指出，纵使被告与直接侵权行为人之间不具有雇佣关系，但只要被告有权利及有能力监督直接侵权人的侵权行为，且从中获取了直接财产利益，即应负代理侵权责任。[13]从中可以看出，代理侵权责任的构成条件有两个：一是有权利及有能力监督直接侵权人的侵权行为；二是从中获取了直接经济利益。换言之，如果侵权人的行为为管理人带来了利益，而该行为对于他人的法益来说是一种“危险”，那么根据权利义务相一致的原则，管理人应当承担侵权责任。</P>
<P>　　（二）辅助侵权责任</P>
<P>　　辅助侵权责任理论来源于普通法有关侵权行为的规定。例如，《美国法律重述·侵权行为法》第876条（b）项规定，若知悉第三人之行为违反注意义务且给予重大协助或鼓励第三人为此等行为，就第三人侵权行为造成他人之损害，应负赔偿责任。[14]后来，在上述Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc.版权侵权案中，美国联邦第二巡回上诉法院明确指出，凡知悉第三人之侵权行为而诱使、促成或帮助该侵权行为，可视为辅助侵权人而负损害赔偿责任。[15]从中可知，辅助侵权责任的构成要件有两个：一是明知或应知他人从事直接侵权行为；二是给予重大协助。</P>
<P>　　（三）诱引侵权责任</P>
<P>　　诱引侵权责任理论同样来源于普通法有关侵权行为的规定。《美国法律重述·侵权行为法》第877条（a）项规定，若知悉或有理由知悉依情况，倘该行为由自己而为将构成侵权，而命令或诱使第三人为该行为，就第三人侵权行为造成他人之损害，应负赔偿责任。[16]也就是说，如果明知或应知他人从事直接侵权行为而诱使他人侵权，则应负诱引侵权责任，因此行为人的主观过错是责任承担的一个考虑因素。例如，在美国最高法院1982年审理的Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc.案中，被告和原告生产同种药品并出售给药店，药剂师在分装药品时使用的标签和容器都不相同。原告诉称，被告有意引诱药剂师将药品包装盒上的标签混贴以假冒原告的产品，其行为构成商标侵权。但美国最高法院认为，在没有证据表明被告引诱药店将其药品假冒为原告产品出售的情况下，不能认为被告能预见商标侵权行为以及意图帮助药店实施侵权。在此案中，法院确立了诱引侵权责任的构成要件：“如果生产者或销售者有意地引诱他人侵犯商标权，或者明知或应知他人从事商标侵权行为而继续向其提供产品，那么生产者或销售者将对商标权人的损失承担诱引侵权责任。[17]从中可知，诱引侵权责任的构成要件有两个：一是明知或应知他人从事直接侵权行为；二是给予引诱。这一检验标准也被称为”Inwood标准“。</P>
<P>　　大陆法系国家并未规定间接侵权责任，其法院往往根据共同侵权理论来确定网络交易平台提供商的责任，即以网络交易平台提供商主观上是否有过错，以及客观上是否实施了教唆、帮助侵权等行为作为是否承担共同侵权责任的依据。该理论与间接侵权理论有一定的近似之处。</P>
<P>　　三、从代理侵权责任角度看网络交易平台提供商的法律责任</P>
<P>　　如前所述，行为人有权利及有能力监督直接侵权人的侵权行为并从中获取直接利益是承担代理侵权责任的要件。在这两个要件中，有监督能力是必要条件，获取直接利益是参考条件。这是因为按照传统民法理论，承担侵权责任并不以行为人获利作为必要条件。美国法院在实践中将获取直接经济利益作为责任承担的条件，这在一定程度上减轻了网络交易平台提供商的法律责任。</P>
<P>　　（一）对行为人有权利及有能力监督直接侵权行为的理解</P>
<P>　　如何理解行为人有权利及能力监督直接侵权人的侵权行为，对此，美国联邦第七巡回上诉法院在David Berg &amp; Co. v. Gatto Int' 1 Trading Co一案中指出，”如果被告和侵权人之间有明显的或实质的伙伴关系，有权禁止侵权人与第三方做交易，或者被告和侵权人共同控制侵权产品“，[18]那就说明被告方有监督直接侵权行为的权利。在Perfect 10, Inc. v. Amazon. coon, In。一案中，美国联邦第九巡回上诉法院认为，”当有合法的制止或限制直接侵权行为的权利或实际能力时，被告对直接侵权人采取了控制措施“，[19]也符合这一条件。在Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc一案中，美国联邦第九巡回上诉法院认为，被告对于第三人的侵权行为采取的控制手段越多，其越应承担间接侵权责任。[20]</P>
<P>　　在实践中，有些国家的法院认为，如果行为人对于直接侵权人有监督权利和能力，那么行为人应承担”监控侵权行为的义务“。[21]例如，在前述Hennes v. eBay案、LVMH v. eBay案和Rolex v. eBay案中，法国法院和德国法院均认为，eBay不仅是网络服务提供者，而且是买卖的经纪方，负有监管假货的责任。[22]但也有法院认为，网络交易平台提供商不负有监控侵权行为的义务。例如，在前述LanCOme v. eBay案和Tiffany v. eBay案中，比利时法院和美国法院都认为，eBay仅是网络服务提供者而非产品销售的中介，对网站上的假货销售不负有监管责任。[23]我国法院也多次在判决书中对此进行了讨论。例如，在原告宝健（中国）日用品有限公司诉被告浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，原告对”宝健“， 66 ProHealth” ,“宝健蛟媛”、“蛟媛”等商标在核定使用的商品上享有专用权，从事上述品牌食品的生产和销售。原告发现被告经营的网站（淘宝网）上出现了大量的低价出售疑似原告上述品牌产品的信息，遂以被告侵犯商标权为由要求其承担侵权损害赔偿责任。杭州市西湖区人民法院在判决中指出：“为被告设定审查义务，要求其对涉案商品是否构成商标侵权做出专业性判断，缺乏法律依据的支撑。”[24]此外，在原告无锡昆达制球有限责任公司诉被告张醒狮、浙江阿里巴巴电子商务有限公司商标侵权纠纷案中，原告昆达公司系“SUPA世霸”等商标的专用权人，并在体育运动球上使用该商标；被告张醒狮经营的新昌县沙溪奥仕制球厂在阿里巴巴网站上出售运动球，并擅自使用原告的注册商标标识。原告要求追究被告张醒狮及阿里巴巴网站的侵权责任。在审理中，杭州市中级人民法院认为：“阿里巴巴公司作为网络服务提供者，并不具有审查所有所传播信息的能力和义务。”。由此可知，各国法院对于网络交易平台提供商是否有监控直接侵权行为的能力和义务存在明显的分歧。笔者认为，对该问题应从网络交易平台提供商在交易中的身份、监控的可行性等几方面来进行分析。</P>
<P>　　1.从网络交易平台提供商的身份看监控义务之有无</P>
<P>　　关于网络交易平台提供商的身份，主要有如下几种观点：第一种观点将网络交易平台提供商视为“卖方或合营方”。例如，在Gentry v. eBay, Inc一案中，原告方认为eBay是冒牌运动商品的出卖者。[26]第二种观点将网络交易平台提供商视为“柜台出租方”，它类似于一个网络上的“跳蚤市场”，它与商户之间是一种空间出租关系。[27]第三种观点将网络交易平台提供商视为网络交易的中介方。例如，法国法院和德国法院在前述Hermes v. eBay案、LVMH v. eBay案与Rolex v. eBay案的判决中都认为，eBay不仅是网络服务提供者，而且是买卖的经纪方，负有监管假货的责任。[28]第四种观点则将网络交易平台提供商视为网络服务的提供方。例如，比利时法院和美国法院在前述Lancome v.eBay案与Tiffany v. eBay案的判决中认为，eBay仅是网络服务提供者而非产品销售的中介。[29]在我国，法院一般认为网络交易平台提供商仅是网络服务的提供者而非交易的中介方。例如，在前述原告宝健（中国）日用品有限公司诉被告浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，法院认为淘宝网只是为买卖双方的交易行为提供了销售信息平台。[30]</P>
<P>　　笔者认为上述前三种意见都不妥当。首先，网络交易平台提供商不是网站上商品的出卖方。其次，它也不是柜台出租方。它并未与商户签订空间出租协议，它所收取的商品登录费等费用属于信息服务费而不属于产品销售的利润分成。最后，它也不是网络交易的中介方。因为它并未为交易双方报告交易信息，商品信息由卖方或求购方发布，交易是否成功取决于买卖双方的意愿，网站处于被动的角色。交易成功后，网站也未从买方收取费用。而在传统的中介服务中，中介人往往利用自己的经验和知识主动撮合交易双方并从中收取费用。</P>
<P>　　笔者赞同上述第四种看法，即网络交易平台提供商仅是网络服务的提供方。这是因为参照中国电子商务协会2005年4月发布的《网络交易平台服务规范》第2条的规定，网络交易平台提供商是指从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人。网络交易平台提供的网络交易服务，是指网络交易平台提供商为交易当事人提供缔结网络交易合同所必需的信息发布、信息传递、合同订立和存管等服务。无论eBay还是淘宝网、易趣网，它们都不参与具体的交易，而只为交易当事人提供一个商品或服务信息的发布平台，所以网络交易平台提供商是一个被动的网络服务提供商而非内容提供商。正因为如此，它在交易中应当保持被动角色，而不应对交易双方的行为进行监控。</P>
<P>　　2.从商标权的性质看监控义务之有无</P>
<P>　　商标保护的目的在于避免消费者发生混淆，保护企业的商誉以便促进市场竞争。[31]首先，商标权在性质上属于私权，它是商标权人的资产，因此商标的管理和保护应当由商标权人负责。具体而言，商标权人应建立商标资产管理制度及风险评价体系，关注其商标的使用情况，防止商标侵权行为的发生，这才符合情理。[32]其次，从权利义务相一致的角度来看，商标权人在商标使用中获取的利益最大，他们对于自己的商标最为关心，因此要求其承担监控责任也是应当的。最后，商标权人在商标侵权中受到的损失最大，要求其承担监控责任将会督促其关心自己的商标。综上所述，由商标权人承担监控责任较为妥当。</P>
<P>　　3.从监控的可行性看监控义务之有无</P>
<P>　　一些商标权人认为，商品的销售方只有通过网络交易平台才能发布商品销售信息，如果销售的侵权商品被发现，销售方会被取消交易资格，而且网络交易平台提供商在接到侵权投诉后，有权将侵权商品的清单撤下，这些都说明网络交易平台提供商有监控商标侵权行为的能力。[33]笔者认为，上述观点忽视了网络交易的特点。在网络交易中，网络交易平台提供商不像传统的商场那样能够占有货物，而是仅仅为交易双方提供一个交易的平台，对于交易的详情不予过问，这样才能保证网络交易的效率。此外，庞大的网络交易量也使网络交易平台提供商不可能对所有的商标侵权行为都进行监控，尤其在最近几年，网络拍卖极为火爆，网络交易量相当惊人，如美国每年的网络货物交易额就已达到几十亿美元。[34]面对网络上数以亿计的商品清单，要求网络交易平台提供商一一进行审查，既费时、费力又费钱，而且也不可能做到。如果法律规定网络交易平台提供商负有监控义务，将会大大增加网络交易的成本，降低网络交易的效率，最终导致一些拍卖网站的倒闭。退一步讲，即使网络交易平台提供商安排大量的员工监控网络，对每一件商品进行审查，也不能像商标权人那样准确地判断每件商品的真假。因此，要求网络交易平台提供商承担监控义务并无现实的可能性。</P>
<P>　　4.从公众利益保护看监控义务之有无</P>
<P>　　首先，网络拍卖交易是一种新兴的流行的电子交易模式，该交易模式为公众带来了很多便利，也节约了交易成本，因此受到广泛的欢迎。对于公众而言，如果要求网站承担网络监控的义务，随时要求其删除网络上的信息，可能会影响到公众言论自由权的保护。[35]其次，如果仅仅因为网络拍卖交易中出现了假货，就要求将网站关闭或终止此类交易模式，这无异于因噎废食，将会导致一个新兴产业的灭亡。最后，如果要求网络交易平台提供商承担监控义务，可能会强化商标权人的权利，妨碍商品的自由流通，进而损害消费者的利益。在实践中，许多商标权人都只通过专卖店或自己的网站销售商品，并试图禁止拍卖网站上的商品销售行为。这样一来，奢侈商品的购买方无法通过拍卖网站再次销售该奢侈品，希望购买二手奢侈品的买方也失去了从网站上购买便宜商品的机会。所以，这种做法强化了商标权人在商品流通中的垄断地位，违反了商标权穷竭原则，也损害了消费者的利益。因此，法律不应要求网络交易平台提供商承担监控义务。</P>