网络服务提供商在商标侵权中的责任

<P>　　由上可知，网络交易平台提供商并无监控网络上直接侵权行为的义务。</P>
<P>　　（二）对行为人获取直接经济利益的理解</P>
<P>　　行为人从他人的商标侵权行为中获取直接经济利益是其承担代理侵权责任的适用条件。对此，一些学者认为，以eBay为代表的网络交易平台提供商的行为具有营利性，因为eBay对于其网站上售出的商品收取一些费用。当网站上的假货销售给商标权人带来损失时，eBay却从中获取了利益。所以，eBay从包括假货在内的货物销售中获取了直接的经济利益。[36]而在我国，法院在前述无锡昆达制球有限责任公司诉张醒狮、浙江阿里巴巴电子商务有限公司商标侵权纠纷等案件的判决中未对此进行讨论。[37]</P>
<P>　　笔者认为，eBay等拍卖网站事先已和商品的销售方约定，当商品售出后，网络交易平台的结算系统会自动从货款中扣除一定比例的款项作为服务的回报，该笔费用在性质上属于提供网络信息服务的费用，而非货物销售的分成费用。当假货在网站上销售成功时，网络交易平台提供商似乎获得了一定的直接利益。但应注意的是，这种直接经济利益通常是在网络交易平台提供商不知情的情况下获得的，一旦接到投诉，网络交易平台提供商将会退还这些信息服务费用，[38]因此不能认为他们获得了直接经济利益。综上所述，从代理侵权责任的角度看，网络交易平台提供商不应承担侵权责任。</P>
<P>　　四、从辅助侵权责任和诱引侵权责任角度看网络交易平台提供商的法律责任</P>
<P>　　承担辅助侵权责任的条件是行为人知道他人在实施直接侵权行为且对该行为予以帮助，承担诱引侵权责任的条件是行为人引诱他人实施直接侵权行为，二者都以行为人知道为必要条件。而知道是一种主观心理状态，包括明知和应知两种状态。所谓明知，即实际知道，它包含两层含义：（1）直接且清楚知悉某种事实或状况；（2）知晓某种信息或情况，而该信息或情况会引起一般理性人对事实作进一步的探究或查询。[39]换言之，行为人已清楚地了解了侵权的特定事实。而所谓应知，是指推定知道，“即对于某人基于合理的注意就能了解的事实，法律推定其应该且已经了解该事实，而不论其事实上是否知情。”[40]换言之，如果一个合理人在尽了注意义务的情形下可以发现侵权事实，则法律上推定其应知侵权事实。</P>
<P>　　（一）关于“知道”的判断标准</P>
<P>　　我们可以从两个方面来判断行为人是否知道，即是否存在侵权事实以及行为人是否尽了合理的注意义务而发现了该事实。如果行为人未尽合理的注意义务而未发现应知的侵权事实，则主观上存在过错，应承担侵权责任。</P>
<P>　　1.是否存在侵权事实</P>
<P>　　是否存在侵权事实是判断行为人是否知道的客观标准。如果行为人尽了合理的注意义务而发现了侵权事实，则说明行为人主观上处于知道的状态。</P>
<P>　　对于侵权事实的存在，实践中有不同的看法。在Tiffany v. eBay案中，被告认为，行为人只有在知道特定侵权事实的情况下才承担侵权责任，被告并不确切知道在网站上销售的珠宝中哪些是假货，因此不应承担责任。而原告认为，他们已告知被告其网站上销售的许多Tiffany珠宝实际上是假货，应当禁止其网站上所有的Tiffany珠宝的销售。原告还认为，被告“大概知道”（Generalized Knowledge）有人在其网站上销售侵权商品但还允许其继续销售，这说明被告主观上存在过错，应当承担责任。[41]换言之，原告认为只要大概知道侵权事实就应承担侵权责任，而被告认为只有具体知道特定的侵权事实才应承担侵权责任。</P>
<P>　　在我国，也有一些学者支持“大概知道”的观点，认为“过错判断的重点已不再是提供搜索、链接和信息存储空间的网络服务商是否知道有特定作品被链接或被用户上传，以及是否知道该特定作品是否侵权，而是在设计其商业模式时，是否存在引诱或帮助侵权的故意或极大过失。换言之，‘概括性的过错’正在替代针对具体侵权作品的‘明知或应知’成为认定网络服务提供者‘间接侵权’的关键。”[42]</P>
<P>　　笔者认为，“概括性的过错”或“大概知道”均不宜作为承担侵权责任的条件。这是因为“概括性的过错”或“大概知道”是一种抽象的、模糊的标准，具有极强的主观臆断性。首先，如果适用该标准，那么只要有人在网站上销售了假货，法律就推定该网站应当知道所有的假货销售情况。其实，“大概知道”不等于网站具体知道所有的侵权事实，要求网站在不知道具体侵权事实的情况下就承担侵权责任难免过于严格，它将会大大限制网站的发展。其次，适用该标准将导致法律的不确定性和不可预见性。成熟的法律应当具有确定性，即法律规定了特定行为与一定后果之间具有稳定的因果关系，将人类特定行为的模式固定化和法律化了。“法律因之有可预见性，人们在行为之前可预料法律对自己行为的态度，从而根据法律趋利避害地设计自己的行为。”[43]如果仅凭行为人“大概知道”侵权事实的存在就追究行为人的法律责任，则行为人将无法预见经营拍卖网站的风险和法律责任，法律的权威性和信用将丧失殆尽，网站也将面临关闭。最后，该标准的适用会影响电子商务行业的发展。我国的电子商务尚处于初创阶段，如果要求拍卖网站承担严格责任，则许多拍卖网站将会关闭，这不仅会损害广大消费者的利益，也会损害我国电子商务行业的发展。</P>
<P>　　有鉴于此，笔者认为，不应将“概括性的过错”或“大概知道”作为判断网络交易平台提供商主观上是否有过错的标准，而应将“具体知道”作为判断标准。所谓“具体知道”，是指行为人在尽了合理注意义务的情况下确切知道实际发生的商标侵权事实。如果网络交易平台提供商已实际知道或应知有人在出售假货而不制止，则应承担侵权责任。采取该标准的理由是：第一，行为人只能对自己知道的确切的侵权行为负责，而不能对臆想的、猜测的侵权行为负责，这样才能维护法律的确定性和可预见性，也符合法治的精神。第二，采取该标准可以使行为人预知经营的风险，维护交易的安全，促进网络经营的发展。第三，适用该标准同样可以保护商标权人的利益。当商标权人发现网络交易平台提供商已实际知道或应知有人在出售假货而不制止，则可追究其法律责任。</P>
<P>　　在司法实践中，一些法院已采纳了“具体知道”这一标准。例如，在Universal City Studios, Inc. v. Sony Corporation of America案中，日本索尼公司于20世纪70年代在美国销售了一款名为Bebamax的录像机，它可以根据用户的需要而录制电视节目。美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司认为，索尼公司制造和销售这种录像机的唯一目的就是引诱购买者录制电视节目，包括其拍摄的电影，因此索尼公司应作为“帮助侵权者”为消费者的版权侵权行为承担责任。对此，美国最高法院在判决中指出，索尼公司并未将录像机提供给其确切知道的将会从事侵权行为的特定个人，因此被告的行为不属于“帮助侵权”行为，无需承担侵权责任。[44]换言之，在被告不具体知道特定的侵权事实的情况下，原告不能要求其承担侵权责任。参考该判例，美国纽约南部地区法院在Tiffany v. eBay一案的判决中指出，具体知道是承担帮助侵权责任的前提。原告在通信中告诉被告其网站上有假货销售但未说明销售人的信息，被告也可能知道有人卖假货的事实，但这些都不能说明被告具体知道某人在卖假货，因此不能要求被告承担帮助侵权责任。[45]</P>
<P>　　笔者认为，上述案件的判决对于我国类似案件的审理也有重要的参考价值。我国法院在此类案件的判决中并未提到“具体知道”这一标准，但实际上已采纳了该标准。例如，在前述原告宝健（中国）日用品有限公司诉被告浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷一案中，法院在判决中指出：“现有证据不能证明网上销售的涉案商品不是原告生产或者该商品的商标属于假冒、伪造或擅自制造，这使得本院在本案中很难确定网店经营者是否实施了商标侵权行为。”[46]也就是说，拍卖网站上销售的商品既有真的也有假的，在法院都难以判定真假的情况下，被告也不具体知道谁在销售假货，因此不能要求被告承担共同侵权责任。</P>
<P>　　2.是否尽了合理的注意义务</P>
<P>　　是否尽了合理的注意义务是判断行为人是否知道的主观标准。如果普通人都能从具体事实中发现网络服务提供商在商标侵权中的责任侵权行为的存在而拍卖网站不能发现，这说明拍卖网站未尽合理的注意义务，其主观上有过错，应承担侵权责任。</P>
<P>　　所谓注意义务，是指“一个人造成对他人的损害后，只有法院在判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却未加注意；或未达到所要求的注意标准，或未采取法律要求的预防措施，而违反此种注意义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务，由此发生的损害都属于非故意的损害，被告不承担责任。”[47]易言之，注意义务是法律赋予行为人的主观义务，行为人未尽注意义务将承担相应的法律责任。在判断行为人是否尽了注意义务时，大陆法系国家通常采取“善良家父”的标准对行为人的行为进行判断。所谓“善良家父”的标准，是指具有一般知识、经验的人诚实地处理事务时所尽的特别注意。[48]英美法系国家则采用“合理人”标准。所谓“合理人”是指“具有平均心智水平的普通人”，“他只是具体社会环境中一个达到了中等心智水平的人”。[49]尽管两大法系国家对此在称谓上有别，但其实质基本相同。</P>
<P>　　目前，国内外法律虽未明确规定拍卖网站的注意义务，但在实践中，各国法院都认为拍卖网站应承担一定的注意义务。具体而言，注意义务主要体现在如下两个方面。</P>
<P>　　一是拍卖网站是否采取了预防侵权的措施。美国《反不正当竞争法重述》第27条b款规定：“在侵权行为可以合理预见的情况下，如果当事人不采取合理的预防措施来防范第三人实施侵权行为，则该当事人应承担辅助侵权责任。‘，[50]拍卖网站为当事人双方提供交易的平台，一些不法分子常常会利用该平台来销售侵权商品，拍卖网站通常可以预见到这些情况。为此，拍卖网站应采取一定的防范措施。在Tiffany v. eBay一案中，eBay每年花费2千万美元并采取多种措施来防范假货销售。首先，eBay引进了一种”反假冒引擎“系统，它可以从网站上搜索假冒商品的清单并予以删除。其次，eBay采用了一种VeRO（Verified Bights Owner）系统，即通知删除系统。如果商标权人或顾客发现有人在拍卖网站上出售假货，可以向eBay报告，eBay在收到通知后24小时内删除被报告的商品清单，取消买卖双方的交易并返还它收取的费用。第三，在消费者有证据证明从网站上购买了假货的情况下，eBay将补偿购买人的损失。第四，eBay允许商标权人免费在eBay网站上介绍真品的鉴别方法。最后，对于那些曾经售假的商人，如果eBay怀疑其继续售假，就会冻结其随后的交易。[51]在我国，许多知名的拍卖网站也已采取了类似的预防措施。例如，2005年6月9日的《淘宝网服务条款》规定，用户在淘宝网上不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品；对于在淘宝网上的不当行为或其它任何淘宝网认为应当终止服务的情况，淘宝网有权随时删除相关信息或终止提供服务，而无须征得用户的同意；用户可对出售假冒伪劣和禁售品的行为进行投诉，淘宝网对被投诉方采取警告、取消交易等处罚措施。此外，淘宝网还通过机器排查、人工排查等方式删除网站上的假货清单。</P>
<P>　　二是拍卖网站是否在发现侵权行为后及时删除假冒商品的清单。如果网络交易平台提供商通过举报、搜索侵权商品等方式发现了侵权行为，则应及时删除假冒商品的清单。例如，美国纽约南部地区法院在前述Tiffany v. eBay一案中指出，eBay在收到权利人的通知后会在24小时内删除假冒商品的清单，取消买卖双方的交易，这说明被告采取的防范技术措施具有可行性，因此被告已尽到了合理人的注意义务。[52]反之，如果网络交易平台提供商不及时删除，则说明网络交易平台提供商明知侵权行为的存在而容忍他人持续侵权，其将构成辅助侵权行为。换言之，网络交易平台提供商在有理由知道他人从事侵权行为的情况下，应采取阻止措施。在我国，法院也有类似的观点。例如，在前述无锡昆达制球有限责任公司诉张醒狮、浙江阿里巴巴电子商务有限公司商标侵权纠纷一案中，法院认为：”阿里巴巴公司在相关协议中明确要求用户不得在其网站上发布违法信息，已尽到合理的提示义务“，”阿里巴巴公司在接到原告委托的律师发出的函后，及时通知了新昌县沙溪奥仕制球厂并删除了涉嫌侵权图片，已尽到了合理的协助义务。[53]</P>
<P>　　（二）提供帮助和引诱他人</P>
<P>　　如果当事人在知道他人从事侵权行为的情况下，依然对其提供帮助或引诱他人从事侵权行为，则应承担辅助侵权责任和诱引侵权责任，大陆法系国家则将它们统称为共同侵权责任。</P>
<P>　　所谓提供帮助，是指给他人以帮助，如提供工具或指导方法，以便使他人能实施侵权行为。帮助行为既可以积极的方式作出，也可以消极的方式作出；帮助的内容既可以是物质上的，也可以是精神上的；帮助的时间既可以发生在侵权行为实施前，也可以发生在侵权行为实施过程中。例如，网络交易平台提供商在发现他人实施侵权行为的情况下仍然为其提供网络服务，使假货能顺利销售，则其实施了帮助行为。另一种情况是，网络交易平台提供商明知他人可能在网站上销售假货，却故意不采取预防措施，容忍他人肆意销售假货，这同样构成帮助行为。</P>
<P>　　所谓引诱行为，是指以言语、物质或行动来引诱他人。引诱行为的特点是引诱人本人不直接实施侵权行为，而是引诱他人产生侵权意图并实施侵权行为。例如，网络交易平台提供商通过宣传等方式故意引诱他人在其网站上销售假货，则构成引诱行为。</P>
<P>　　在前述Tiffany v. eBay案中，eBay在发现有人销售假货后，立即删除了假冒商品的清单，这说明。Bay未对他人的直接侵权行为提供帮助。此外，eBay也未以广告宣传等方式引诱他人在其网站上销售假货，因此eBay不应承担辅助侵权责任或诱引母冬责任。[54]</P>
<P>　　综上，笔者认为，在网络交易平台提供商主观上不知道或不应知的情况下，不应追究其法律责任。</P>
<P>　　五、结语</P>
<P>　　英美法系国家主要根据间接侵权责任制度确定网络交易平台提供商的法律责任，我国和一些大陆法系国家主要根据共同侵权责任制度来确定网络交易平台提供商的法律责任。不过，从已有案件的处理看，我国法院在此类案件的处理思路上已近似于国外法院的模式，只是对个别问题的认识不一致。</P>
<P>　　总之，网络拍卖是近几年新出现的一种电子商务模式，该模式广泛涉及到网络交易平台提供商、产品销售商、消费者和商标权人的利益。在我国，电子商务处于发展阶段，难免存在各种管理不规范的行为。在处理网络拍卖中的商标侵权案件时，应当充分考虑各方当事人的利益，在保护商标权人利益的同时要考虑我国的国情，注意保持各方当事人利益的相对平衡。因此，我们应在认真研究和借鉴国外经验的基础上，参照我国的国情，依据我国的立法精神，慎重处理好网络拍卖案件。在条件成熟时，应在立法中详细规定网络交易平台提供商在商标侵权案件中法律责任之认定标准及免责条件。</P>
【作者简介】
胡开忠，单位为中南财经政法大学知识产权研究中心。

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