我国驰名商标反淡化制度应当缓行

最高人民法院在反复调研、广泛征求意见并多次修改的基础上，于2009年4月23日公布了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该司法解释作为我国驰名商标保护理论之集大成者，作为人民法院认定和保护驰名商标最重要的依据之一，受到理论界和实务界的一致好评。虽然如此，笔者认为《解释》仍然存在着重大缺陷，即第9条以《商标法》第13条为基础引入商标反淡化制度，虽然顺应了国际发展趋势，但在理论上难以自圆其说，在实践中还可能加剧驰名商标权人与社会公共利益之间的失衡状态，因此，《解释》第9条所规定的商标反淡化制度应当缓行。</P>
<P>　　一、《解释》引入商标反淡化制度顺应了国际发展趋势</P>
<P>　　《解释》第9条第2款规定：“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”最高人民法院知识产权庭负责人在答记者问时称：“商标法第13条第2款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’，不应简单地从一般商标侵权的市场混淆意义上进行理解，通常都涉及因误导相关公众而减弱驰名商标的显著性或者贬损其声誉，因而第9条第2款对此进行了界定。这种界定更符合此类驰名商标的司法保护实际，更利于加强驰名商标的保护。”[1]黄晖先生认为，该规定将驰名商标保护的条件区分为出现混淆和出现混淆以外的其他损害两种情况，是我国驰名商标保护的重大突破。[2]笔者认为，这种“重大突破”就是通过对《商标法》第13条进行扩张解释，进而引入了商标反淡化制度。</P>
<P>　　商标淡化不同于商标混淆，混淆是传统的商标侵权行为，是指他人通过使用相同或近似的标识而让消费者误以为该商品或服务是由商标权人提供的。淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。[3]《解释》第9条第2款规定中的“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”，是典型的商标淡化情形，该规定可以在WIPO《有关驰名商标保护条款的联合建议》（以下简称《联合建议》）和《欧共体商标条例》中找到制度原型。</P>
<P>　　在1999年世界知识产权组织第34届成员国大会上，保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织联合推荐了《联合建议》，以指导巴黎联盟和世界知识产权组织成员国国内立法的制定和修改，使驰名商标在更大范围内获得保护。《联合建议》第4条对“驰名商标的冲突商标”作了界定：“1.如果一个商标或其主要部分是复制、模仿、翻译或音译驰名商标或驰名商标的主要部分，并使用或注册在与驰名商标相同或类似的商品和（或）服务上，该商标应当被视为与驰名商标相冲突。2.一个商标或其主要部分是复制、模仿、翻译或音译驰名商标或驰名商标的主要部分，即便不考虑商标使用或注册或准备注册的商品和（或）服务时，只要满足下列情形之一，该商标都应当被视为与驰名商标相冲突：（1）该商标的使用表明该商标所使用、所注册或已经注册的商品和（或）服务与驰名商标所有人之间存在联系，并很可能损害驰名商标所有人的利益；（2）该商标的使用极有可能不合理的损害或冲淡驰名商标显著特征；（3）该商标的使用极有可能不公平地利用驰名商标的显著特征。”由此可见，《联合建议》对驰名商标的特殊保护，包含了防止混淆和防止淡化。其中，淡化包括了三种情形：不合理地损害驰名商标的显著特征；不合理地冲淡驰名商标显著特征；不公平地利用驰名商标的显著特征。</P>
<P>　　欧盟为统一和协调各成员国的商标立法，通过了《欧共体商标条例》，其中对驰名商标的保护也包括了防止混淆和防止淡化两种。《欧共体商标条例》第9条规定：“共同体商标应赋予商标所有人专用权，商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中实施以下行为：（a）将任何与共同体商标相同的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同的商品或服务上；（b）将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上，如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能，这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性；（c）将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务不类似的商品或服务上，如果共同体商标在共同体内享有声誉，且该标志的使用将无正当理由地利用或损害该共同体商标的显著特征或声誉。”该条例将商标淡化作为一种独立于商标混淆的侵权行为，其类型包括了不正当地利用在先商标、不正当地损害在先商标的显著特征以及不正当地损害在先商标的声誉三种情形。[4]</P>
<P>　　美国对驰名商标反淡化的规定不同于欧盟。美国《联邦商标反淡化法》界定了商标淡化的两种类型，即弱化和丑化，规定了不视为商标淡化的例外情形。美国在1995年通过《联邦商标反淡化法》以后，先后于1999年和2006年进行修正，商标反淡化的救济力度得到了加强，商标淡化的证明标准得以澄清，商标淡化的免责事由进一步完善，美国联邦商标反淡化法日臻完善。[5]</P>
<P>　　商标反淡化，不仅成为驰名商标保护的国际发展趋势，在理论上也能够找到相应的支撑。在1924年德国判定“Odol”漱口水商标案后，美国学者弗兰克·谢克特教授认为：“现代商标的价值在于其销售力……而这种销售力又取决于商标的独特性……这种独特性将由于被使用在相关或不相关的商品上而受到损害或削弱。”[6]在谢克特教授看来，即使不存在混淆的可能性，将驰名商标使用在不相同的商品上，公众在看到后一种商品上使用的商标时会想起前一种商品，在后使用人将因此而获得利益，在先使用人的商标则可能减损其销售力，在先使用人的利益将因此而受到损害。的确，将驰名商标使用在根本无关的商品或服务上，消费者不可能相信该商标的使用行为与驰名商标所有人有任何经济上的关系，但由于过滥地使用该驰名商标，将会导致消费者的“审美疲劳”，驰名商标在消费者心目中的地位越来越低，其吸引力也越来越小。如果将他人驰名商标使用在色情淫秽等让人产生不良印象的产品或服务上，将直接降低该商标的形象。为了保护商标的吸引力，在防止商标混淆外再规定商标反淡化条款，具有其合理性。</P>
<P>　　因此，《解释》第9条引入商标反淡化制度，在很大程度上顺应了驰名商标保护的国际发展趋势。问题的关键是，《解释》通过对《商标法》第13条规定的扩张解释引入了商标反淡化规定，而我国《商标法》第13条是否有商标反淡化的因子，殊值探讨。</P>
<P>　　二、《解释》引入商标反淡化制度缺乏法律基础</P>
<P>　　笔者认为，我国《商标法》第13条并未包含商标反淡化的内容，《解释》第9条以《商标法》第13条规定为基础引入商标反淡化制度，显得无根无据。</P>
<P>　　我国《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”有学者据此认为我国已采纳了商标淡化理论。[7]有学者提出，该条规定实现了驰名商标“在非类似商品（服务）上予以保护”，由相同或者类似的商品扩大保护到了不相同也不类似的商品上，已经不再是混淆理论所及的范围，只能建立在淡化理论的基础上。[8]也有观点认为，“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”表现在不相同或者不相类似的商品或者服务上，更多是导致驰名商标的显著性受到削弱、使驰名商标在公众心目中代表唯一、独特的商标形象降低，这实质就是“淡化”的本质。[9]笔者认为，这些解读值得商榷。</P>
<P>　　从2001年我国商标法的修法背景看，增加第13条关于驰名商标特殊保护的规定，完全是为了满足入世的需要，是为了履行《巴黎公约》第六条之二和TRIPS协定中对驰名商标给予保护的义务，使我国驰名商标保护制度与世贸规则和巴黎公约的保护形式和原则相一致。[10]事实上，《商标法》第13条的两个款项也与《巴黎公约》和TRIPS协定相对应。《商标法》第13条第1款关于“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定，完全是《巴黎公约》第六条之二第1项的翻版，都是以防止驰名商标被抢注和禁止使用驰名商标为立法目的。《商标法》第13条第2款规定中的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，其原型是TRIPS协定第16条第3款规定：“《巴黎公约》(1967)第六条之二应基本上适用于与已获得商标注册的货物或服务不相似的货物或服务，只要该商标在那些货物或服务上的使用会表明那些货物或服务与该注册商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”因此，对《商标法》第13条第2款的解读应当追溯到TRIPS协定第16条第3款的解释上。</P>
<P>　　根据TRIPS协定第16条第3款的规定，驰名商标在非类似商品（服务）上予以保护有两个条件：第一，商标的使用将表明商标使用人与驰名商标所有人之间存在联系；第二，这种使用可能损害注册商标所有人的利益。笔者认为，这里采用“存在着联系”之表述，表明了它采纳了间接混淆理论。间接混淆是相对于直接混淆而言的，所谓直接混淆，是指消费者对产品或服务来源发生的混淆，即消费者以为该商品或服务来源于某个经营者，而事实上它们来源于另一个不同的经营者。直接混淆中的混淆，不包括纯粹的“联想”，如果仅仅是公众由于两个商标的符号内容相似而产生联想，这种联想本身是不足以认定具有了混淆可能性。[11]间接混淆是指消费者对产品或服务的来源并未产生混淆，但误以为提供商品或服务的经营者与商标权人之间存在经济上的联系，[12]这种经济上的联系包括了从属、赞助或关联等经济联系上的混淆。因此，从TRIPS协定的用语表述可以看出，它对驰名商标的保护，已经从传统的直接混淆扩张到了间接混淆。</P>
<P>　　美国也有学者主张TRIPS协定第16条第3款具有反淡化含义时，他们认为因为弱化或丑化而丧失商誉，显然属于该款所谓的“损害”，而它们又属于商标淡化的典型类型，因此该款规定包含了商标反淡化的精神。[13]这种观点显然经不起推敲，因为弱化也好，丑化也罢，这些损害要获得救济都必须以存在联系为前提。为了克服“联系”这一要件对商标淡化的限制，美国最高法院提出，该规定中的“联系”包括了相关公众认为在后使用人与驰名商标所有人之间存在“精神上的联系”。[14]但商标法不是科学或艺术领域的基础，它仅仅是商业领域的基石。换言之，商标法强调的是“经济上的联系”，而不关注“精神上的联系”。即便是商标淡化理论，其着眼点也在于商标标识所具有的区别力和标识力是否减弱，商标所代表的商誉是否被不正当利用或者被损害，也与“精神上的联系”无涉。正因为如此，有学者一针见血地指出，美国学者和美国最高法院对TRIPS协定的解释，并不代表对该协定的权威解释，从某种程度上来说，是基于寻找各种证明反淡化规定之合理依据而作出的推测，甚至可以说是一种曲解，TRIPS协定没有采纳淡化理论，它与美国《联邦反淡化法》不要求存在混淆可能之规定完全不符。[15]</P>
<P>　　由于《巴黎公约》和TRIPS协定都没有采纳淡化理论，我国为达到TRIPS协定保护驰名商标的水平而制定的《商标法》第13条，当然也不可能采纳商标淡化理论，这一点也已经为我国许多学者所论及。[16]所谓“皮之不存，毛将焉附”，《解释》第9条以解释《商标法》第13条为使命，《商标法》第13条完全是以混淆理论为基础而构建，《解释》第9条不可能空穴来风地构建出独立的商标淡化条款。对《解释》第9条的解读，只能认为它将商标淡化降格为商标混淆的分支，也就是说，在我国商标淡化是以存在混淆可能性为前提。但问题是，商标淡化能否以商标混淆为基础，这不无疑问。</P>
<P>　　三、《解释》错误地将商标混淆作为构成商标淡化的前提</P>
<P>　　《解释》第9条将商标淡化和商标混淆糅合在一起：一方面，规定“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”这种典型的商标淡化情形是一种损害，另一方面，又拘于《商标法》第13条的限制，该损害获得救济还需要以“误导公众”为前提，而“误导公众”又贯穿和体现了商标混淆理论。因此，根据《解释》第9条的规定，我国商标淡化的成立以存在“误导公众”（即商标混淆）为前提。那么，淡化的成立是否需要以存在混淆的可能性为前提？笔者认为，不管从理论上、立法上还是国际司法实践的角度来说，该问题的答案都是否定的。</P>
<P>　　从理论上来说，淡化理论与混淆理论是两种相互联系而又相互区别的商标保护理论。防止混淆与防止淡化，最终的目的都是为了保护商标的显著性，防止商标权人的商誉被他人不正当地利用。然而，两者对商标显著性的保护角度不相同。[17]商标混淆是通过将不同的标识指向同一个来源出处，而使得商标权人遭受损害，商标淡化则是将同一个或近似标识指向不同的来源出处，从而降低商标的显著性，因此，反混淆是为了保护商标具备标示特定出处的能力，而反淡化则旨在强化商标与其他商标之间的区别。[18]如果将商标混淆比喻为“同义词”（不同的词含义相同或近似，即不同的商标标识只与商标权人相联），那么商标淡化则类似于“多义词”（一个词具有多种含义，一个商标标识与多个不同的经营者相联系）。[19]另外，两种理论的立论基础也不相同。商标混淆理论以保护消费者利益为基点，从消费者是否可能产生混淆的角度判断是否构成商标侵权，而商标淡化理论则是从商标权人的利益出发，看对方的商标标识使用行为是否导致其利益受到损害。商标混淆理论将商标视为一种交流的工具，而商标淡化理论则将商标作为财产对待。[20]由于反混淆和反淡化制度的目标一致而路径不同，两者存在重合之处，但绝不可能完全相同，不可能用一种来取代另一种，它们共同构成了商标保护制度这驾马车上并行不悖的双轮。</P>
<P>　　从立法的角度来看，不管美国《兰哈姆法》还是欧盟的《欧共体商标条例》，抑或是保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织联合推荐的《联合建议》，只要承认商标反淡化制度的国家和地区，都将商标淡化作为独立于商标混淆之外的商标侵害行为。美国《兰哈姆法》甚至旗帜鲜明地指出，不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性，只要减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别力和显著性，就构成淡化。因此，从各国立法的角度而言，淡化的成立绝对无需以混淆为前提。</P>
<P>　　从司法实践的角度看，英国早期曾有判例错误地认为，商标淡化的成立需以商标混淆为前提，此后英国和欧盟法院通过一系列判例纠正了该错误观点。英国米尔特法官在HarrodsLtd.v.HarrodianSchoolLtd.商标纠纷案中指出，除非对商誉的损害是作为混淆的充分证据，否则将损害的观念延伸到假冒侵权中是不可接受的。其认为，原告坚持认为同时存在混淆和损害，但又认为这种损害是一种不依赖于混淆的损害，这种观念是令人难以接受的。[21]在BaywatchProductionCo.Inc.v.TheHomeVideoChannel商标纠纷案[22]中，法院从两方面论证适用商标淡化条款需以存在混淆的可能性为前提：首先，商标混淆条款仅仅适用于双方当事人使用的商品是相同或者类似的情形，商标淡化条款仅适用于侵权商品与“注册商标核准注册的商品或服务不类似的”情形，对不类似的商品给予的保护反而比类似商品的保护力度更大，从逻辑上来说是完全不合理的。其次，法院引用先例进一步论证，不可能存在没有混淆而“利用了商标的显著特征”或对该商标的声誉造成损害的情形。[23]英国法院这种观点，受到了理论界和实务界的强烈批评，其中最典型的就是Audi-Med商标异议案。[24]在该案中，一位助听器和相关产品的制造者想注册Audi-Med商标，德国奥迪（Audi）轿车制造商提起异议，双方争议焦点在于能否以商标淡化为由驳回商标注册申请。该案主审法官暗示了前述Baywatch案判决思路的错误。商标审查员认为，《英国1994年商标法》允许在不存在混淆的情形下以淡化为由对商标注册提出异议。此外，欧洲法院先后多次重申混淆的可能性不是认定淡化的前提条件。[25]因此，到目前为止，欧洲的态度非常明确，商标淡化条款的适用，不需要以存在混淆的可能性为前提。</P>
<P>　　从以上的分析可以看出，反淡化本与反混淆平起平坐，《解释》第9条将它屈身于反混淆条款之下，规定淡化的成立需以混淆为前提，从而违反了商标法理论，也与国际商标反淡化法的趋势相悖，难谓妥当。</P>
<P>　　四、《解释》未合理限制商标反淡化的适用范围</P>
<P>　　商标权人利益和社会公共利益，都是商标法应当考量的因素，任何一方的正当利益，都不应当忽视。我们无法抗拒商标权扩张保护的潮流，同时也应清晰地认识到，以维护市场公平竞争为核心的社会公共利益缺乏代言人，因此，我们对社会公共利益应当倍加呵护，悉心照顾。例如，美国国会在制定《兰哈姆法》时就提出，即使以牺牲商标所有人在特定市场上的控制力为代价，商标保护也需要为公平竞争预留足够的空间。[26]美国国会在1988年审议《商标反淡化法修正案》时，就是由于该修正案未规定不视为淡化的例外，从而将阻碍宪法第一修正案所保护的新闻报道和评论和禁止合法的比较广告，因而否决了该法案。[27]欧盟更是在《欧共体商标指令》和《欧共体商标条例》的开篇中提出，建立统一的市场，消除阻碍商品和服务自由流通的障碍，建立一种使竞争不被扭曲的秩序，是推动欧盟通过《欧共体商标指令》和《欧共体商标条例》的主要动因。欧洲法院也多次强调，保护社会公共利益，建立一种不被扭曲的竞争秩序，是《欧共体商标条例》的重要目标。[28]因此，任何制度的构建或完善，都应分析它是否有助于更好的实现利益平衡。对于淡化制度来说，它提高了对商标权人利益的保护，为了平衡社会公共利益，应当作出适当的限制。商标反淡化制度的限制体现在两个方面：第一，限定反淡化的适用对象；第二，规定不视为淡化的例外情形。</P>