我国驰名商标反淡化制度应当缓行

<P>　　商标反淡化制度的第一个限制是限定该制度的适用对象。商标反淡化制度适用于驰名商标，但并非所有的驰名商标都可以适用该制度，还需要考虑该商标的知名度和显著性。从驰名商标的知名度而言，并非普通的驰名商标（即某个行业相关公众所知晓的商标），而是为大多数普通公众所熟知的驰名商标，也就是说，只有驰名商标中的驰名商标才有资格适用反淡化。这一点在WIPO《联合建议》和美国《兰哈姆法》中都有明确的规定。例如，《联合建议》一方面肯定了淡化制度的合理性和必要性，另一方面在其第4条中特别规定，成员国可要求驰名商标应当为大多数公众所熟知才能获得反淡化救济，并以此降低商标淡化制度对社会公共利益的冲击。美国在2006年修改《联邦商标反淡化法》时，将商标淡化的对象限定为驰名商标，这里所谓的驰名商标，是指“被美国普通消费大众广为知晓”并“视为指示商品或服务唯一来源的商标”。可见这种要求是非常高的。美国在2006年之所以明确提高这种适用条件，起草者的解释是“淡化是对极其少的驰名商标的特别损害，反淡化也仅仅为了防止可能导致损害驰名商标显著性或声誉即降低品牌力的行为”。[29]如果没有对原告的商标作出这种近乎苛刻的限制，商标反淡化法将成为乖戾无常的法律，因为任何商标，不管其知名度多低，也不管其固有的显著性有多弱，都可以拿起反淡化的这种武器。[30]如果任何人都可以将商标反淡化作为常规武器使用，并以此肃清所有在所有商品上使用相同或近似的商标，它将打破商标法本身已经建立的公平竞争与自由竞争之间的传统平衡。[31]</P>
<P>　　即便是为大多数普通公众所熟知的驰名商标，在适用商标反淡化制度时，还需要考量该商标的显著性。最初的商标淡化理论适用的对象，不仅要求商标非常知名，而且还应当是臆造商标。臆造商标是完全为了作为商标使用而杜撰或挑选的单词，臆造商标的数量在理论上可以无穷无尽，对竞争者选取商标和在商业上使用该文字进行表述所造成的不利影响几乎可以忽略不计，因此对臆造商标的保护不会阻碍他人的有效竞争。[32]此后，虽然反淡化条款的适用扩大到了像“可口可乐”等全球知名的描述性商标，但对于固有显著性不强的描述性商标和暗示商标，法院在适用反淡化条款时都特别谨慎。例如，在欧盟，要证明申请注册的商标构成了不正当地利用了在先商标声誉或显著性之淡化行为，必须证明在先商标与申请注册的商标指定使用的商品或服务之间存在某种特定的观念联系，如果在先商标或在后商标是描述性商标或暗示性商标，那么就不应当假定这种联系将价值或商誉从异议人处转移到申请人处。[33]例如，在Audi-Med商标异议案中，奥迪公司对申请注册在助听器上的Audi-Med商标提出异议，认为它将不正当地利用Audi商标的显著特征或声誉，认为这种利用源于Audi与高科技之间的联系。审查员认为由于两个商标都使用普通文字而不是臆造词汇，要证明存在“不正当地利用”是非常困难的，因为这种情况下，与其说申请人利用了异议人商标的显著特征，不如说申请人和异议人一样都是利用处于公有领域的文字。[34]如果像我国法院在“舒肤佳”商标纠纷案中将“safeguard”认定为“驰名商标”，根本不顾及该词是一个普通词汇，具有“保安”、“安防”或类似的含义，而将“safeguard”商标的保护范围扩张到防止专门从事安防工作的公司将“safeguard”注册为域名，[35]那么所有被认定的驰名商标，都可以漫无边际地予以保护，商标权人利益与社会公共利益之间将严重失衡。</P>
<P>　　商标反淡化制度第二方面的限制，是规定不视为商标淡化的例外情形。例如，美国《兰哈姆法》第43条c款第3项规定：“下列情形不可依据本条规定以弱化或丑化为由提起诉讼：（1）由其他人对驰名商标所作的，不是将它作为他自己商品或服务来源的指示，而是作为包括指示性合理使用或描述性合理使用在内的合理使用，或者为了便于作出这些合理使用而实施的行为，包括下列相关使用行为：①为消费者提供比较产品或服务机会的广告或促销；②验证和滑稽模仿、讽刺或评论驰名商标所有人或驰名商标所有人的商品或服务的行为。（2）所有新闻报道和新闻评论的形式。（3）所有对商标的非商业性使用。”对商标淡化的使用条件和不视为商标淡化的例外情形，犹如两道保险，很好地预防了商标淡化泛滥，避免了它可能对社会公共利益不当冲击。</P>
<P>　　我国最高人民法院的《解释》，引入了淡化理论，却没有对商标淡化的适用对象作出明确的严格限制，也没有规定商标淡化或商标侵权的例外情形，这很可能加剧我国驰名商标的混乱局面。对于我国驰名商标的混乱局面，孔祥俊先生曾一针见血地指出，我国自国家商标行政主管机关开始保护驰名商标以来，企业、社会和政府对驰名商标的追逐甚至追捧，早已超出了条约和法律保护驰名商标的本意，如企业更多的是把“驰名商标”作为一种称号和荣誉，政府更多是将辖区内企业获取驰名商标称号作为一种政绩和争创目标。驰名商标成为培育和争创的对象和目标，甚至逐步形成了由知名商标（地市级）、著名商标（省级）和驰名商标（国家级）构成的、具有浓厚行政色彩的层级式创造驰名商标的序列和体系。这种在商标法创设和保护驰名商标本意之外的意义使驰名商标具有耀眼的光环并产生巨大的诱惑，形成驰名商标拜物教，造成驰名商标制度的异化和驰名商标本身的神话。[36]由于这些现实原因，我国每年通过不同的渠道批量生产成百上千个驰名商标，成为世界上驰名商标数量最多最滥的国家。[7]目前驰名商标的认定方式和集中公布的做法，已经使驰名商标制度名声狼藉，《解释》引入商标反淡化制度后，如果不合理限定其适用范围，将使被认定的驰名商标不仅头顶光环，让商标权人不正当地获取“强势广告资源”，更为重要的是商标反淡化制度将极大的拓展驰名商标的保护范围，从而让驰名商标权人获得实质性的利益。由此，不法经营者通过钻营获得驰名商标认定的动力将更大，驰名商标制度将更加积重难返。这与《解释》旨在“消除驰名商标的‘神化’和‘异化’”，“完善人民法院对驰名商标的司法保护制度，增强司法保护的权威性和公信力，维护公平竞争的市场经济秩序，积极服务国家经济发展大局”[38]之初衷相背离！《解释》未合理限制商标反淡化之消极效应不可不察！</P>
<P>　　五、结语</P>
<P>　　虽然商标反淡化制度已经成为驰名商标保护的国际发展趋势，而且我国司法实践也有不少案件依照商标淡化理论作出裁判，[39]但整体而言，我国尚不具备实施该制度的基础：在理论上缺乏对该制度必要的深入研究，在现实生活中缺乏能够真正适用该制度的本土化品牌。</P>
<P>　　首先，我国理论界对商标反淡化制度的研究还相当欠缺，现有的少量研究也大多停留在对外国制度的简单评介层面，对国外大量质疑该制度的相关观点，甚至没有介绍和评析过，对于该制度可能与商标反混淆制度之间的重叠与冲突，该制度对我国经济文化发展的潜在风险，尚未充分认识，对于我国引入该制度的必要性、合理性和可行性都没有进行深入论证。因此，商标反淡化制度于我国理论研究而言，仍然是一片荒芜之地。理论积淀之薄弱，难以保证匆忙出台的商标反淡化制度之科学性与合理性。</P>
<P>　　其次，我国根本不具有引入商标反淡化制度的现实基础。我国驰名商标的认定已经蜕变成为一种荣誉称号，驰名商标的数量也已经泛滥成灾，而且我国国内的驰名商标远未达到可以适用反淡化制度的程度。如果作出商标反淡化规定，要么因为不具有真正够格的驰名商标，而使得该制度处于闲置状态，要么将不适格的商标获得超额的保护力度，进一步加剧商标权人与社会公共利益之间的失衡。</P>
<P>　　因此，正如美国法官霍姆斯所说的，“除非从调整现状中能够获得明显的利益，否则立法这种笨重而昂贵的机器就不应当开动。如果不能取得良好的效果，法律的干涉就是一种罪过。”[40]在没有充分证据表明适用商标反淡化制度的效益远远大于其潜在成本之前，我国的商标反淡化制度应当缓行。</P>
【作者简介】
邓宏光，西南政法大学副教授。