论动态商标的法律保护

<P>　　第二，特别规定动态商标注册的显著性要件。动态商标注册的实质要件在于该标志是否 具有显著性。尽管我国《商标法》第 9 条、第 10 条、第 11 条从正反两方面规定了传统商标的显 著性条件，然而笔者认为，动态商标最大的特点在于“动感性”，除了参照传统商标的一般性规定外，还应增加关于动态商标显著性的特别规定。如大众的动作不具有显著性、允许通过使用获得显著性、排除功能性动作的注册等。</P>
<P>　　由于对动态商标显著性的判断具有较大的主观性，因此在商标注册申请实务中，哪些动作或运动是特有的将至关重要，如果相关动态要素具有功能性，或者已经成为了大众的动作，就很难判定它具有显著性。在申请时如何使用精确的文字来说明动态商标的具体特征要求从而突出它的显著性往往有很重要的意义，上文中提到的兰博基尼动态商标申请案，便充分说明了这一问题。申请者应该力求精确地描述该动态标记的主旨、运动方向、运动时间等内容，阐明与其他产品的显著不同之处，详细说明保护的是什么、不保护的是什么，使普通人通过说明足以将该动态标记形象化。例如，在瑞士有一个已注册的动态商标（注册号：495047），其商标注册就伴有以下说明：“颜色从左下方向右上方连续逐次由红色变为绿色，用时 8 秒。”该说明就相当精确、形象。此外，有些动态商标必须具有“第二含义”才能认定具有显著性。例如某些手势商标，我们很难通过手势动作本身来判断它是否具备显著性特征，但是，如果当这个动作被独家、长期地使用于某种商品之上而广为人知，能使人产生一种商品来源的联想时，它就会具有显著性。尽管在动态商标的审查时，审查者往往会采取十分谨慎的态度，但是笔者认为，只要申请时所表现的动态标记清晰、精确、全面、易于检索、便于理解、耐久与客观，审查者是不会拒绝接受的，因为它意味着对创新的保护和激励。</P>
<P>　　第三，明确规定动态商标注册的程序要件。对动态商标注册的程序性要件作出更具体、更精确的规定，无疑将能更好地保护商标持有者的权利，使消费者正确地认购他们喜爱的产品或服务。我国《商标法》实施细则除了对三维标志和颜色组合标志的申请作了特别规定外，对于一般的商标注册只要求提交商标注册申请书一份、商标图样五份。显然，上述规定排斥了电子申请方式。而动态商标在注册时将遇到的最大障碍就是申请者如何用图像来表现某种运动的状态。因此，笔者认为，对动态商标如果仅仅采用静态图样的说明方法显然并不充分。</P>
<P>　　其一，采用静态图样的说明方法不能完全体现作者要表达的意图。以动画标志为例，如果一个动画商标综合文字、符号、色彩、声音等各种元素，那么，图样表现法怎么完全体现作者所要表达的那个动作是特定的要求保护的呢？而手势商标如果没有第二含义，则根本是不能被理解的，因为不同的国家和地区基于不同的意识形态和文化背景，往往会有不同的手势语言。而且，在一个动态商标里，完全可能包含不止一个静态标志，如果不加以说明，就也可能因为与他人申请的静态标志具有相似性而作为被拒绝的理由。</P>
<P>　　其二，采用静态图样的说明方法使图样表现具有机械性。动态标志最大的特征就是富有动感，因此这些标志通过静态图样往往无法生动地再现原来的场景，甚至给消费者和其他人对商标的理解带来更大的模糊性。随着网络的普及化、政务电子化，视频文件的下载收看完全可以付诸实施，因此动态标志申请时，也完全可以附加具有动态画面的视频文件。</P>
<P>　　其三，采用静态图样的说明方法使图样的数量无法限定。如果提交足以完全表现某种运动状态的一系列静态影像，那么这些影像的数量如何统一也是个问题，比如规定限交 5 份、10份还是 20 份？不同的标志需要表达的数量往往会不一致，有时会造成在规定的数量范围内根本不足以表现其标志的显著性的情形出现，或者由于太多的数量而造成表达的模糊性。</P>
<P>　　总之，对于动态商标的申请仅采用静态图样的说明方法是不可取的。从法律的确定性出发，对于动态商标的申请，有必要象三维标志和颜色组合标志一样，另做一个特别的规定。即规定申请人在提交动态商标申请时，要求提交足以表现动态标记显著性特征的视频文件样本，并同时提交一份对其动态效果予以简要、精确说明的文件。</P>
【作者简介】
何炼红，中南大学法学院教授，法学博士。

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