论我国商标司法的八个关系（五）——纪念《商标法》颁布30周年

（一）宏观思路上的历史把握

我国改革开放初期，抢注商标或者搭车模仿行为较为多发和突出，这是我国市场经济发展初期的产物，对于这一段历史我们要客观地和实事求是地看待。我们现在要为品牌发展创造较大空间，要营造良好贸易投资环境和树立负责任大国形象，需要加大遏制商标抢注和制止商标侵权的力度。但是，对于改革开放初期造成的商标注册状况，我们不能简单地以今天的眼光来衡量，不能以今天的严格标准“秋后算账”；对于今天的抢注或者不正当搭车模仿行为，也不能以改革开放初期的标准进行放纵。如在一起涉及“苹果”文字及图形的商标行政案件中，境外公司在服装类商品上的相关商标注册和使用时间长，已达到驰名商标程度，它以该驰名商标为依据主张撤销一家境内公司在皮具商品上的相关商标，但境内公司在皮具商品上使用相关商标已有较长时间和较大规模，在皮具商品上还有其他类似的在先商标。客观地说，境内公司有搭车模仿境外公司商标的历史和行为。对于是否撤销境内公司的争议商标，不能不考量我国改革开放初期的历史；如果不考虑那一段历史，仅仅考虑境内公司的搭车模仿成长历史，撤销其争议商标不无道理，但割裂历史而去“秋后算账”，不是实事求是的态度，也不符合双方共存的现实状态。因此，我们还是采取了尊重历史的思路。

在对待我们发展历史的问题上，当前要特别防止“道德劣势心理”。这是一种妄自菲薄和自我矮化的不健康心理。[4]不久前读到一段很有意思的文字：“有些人将其（《TRIPS协定》）理解为人类道德规范的体现，本人则将其理解为各国利益博弈的结果。将《TRIPS协定》解释为人类道德规范已经远远超出了《TRIPS协定》的本来含义，是受了某些发达国家官员或专家的误导而形成的错误解释。受此误导，我国政府和民间在对待知识产权问题上，总是不自觉地将自己置于道德劣势的地位，从而削弱了我国的谈判地位。实际上，无论是从实践上看还是从理论上看，《TRIPS协定》都是各国利益博弈的结果，而非对人类社会道德正义追求的结果。”“从实践上看，《TRIPS协定》是各国参与贸易自由化或经济全球化、追求交易各方利益共赢的结果，而非对人类社会道德正义讨论的结果。从理论上看，知识产权本来就是各国的立法主体法定的特许权，是各国追求本国整体利益最大化的结果。” [5]这段话发人深思。商标司法有时亦受到道德劣势心理的困扰。

在裁判一些涉外商标案件时，我感到有的法官似乎自觉或不自觉地受到了“道德劣势”心理的困扰，尤其是在一些涉及认定是否构成不正当搭车（“傍名牌”）、恶意抢注及其他涉及撤销注册商标的案件中，对于究竟如何认定不正当意图（恶意）以及如何确定不正当意图的权重等问题，有时受道德劣势心理影响，不能正确把握法律标准。或许在道德劣势心理的影响下，有时对于认定不正当意图持较为严苛的态度，较为看重不正当意图的权重，甚至总觉得有些国内注册人先天不干净、喜欢模仿人家，对于相关侵权行为的认定或者相关商标的撤销下重手。有些人甚至习惯于占据道德高地，先入为主和不分青红地进行指责，动辄扣上“恶意抢注”之类的帽子。因此，我们需要正视此类问题，要按照法律标准，客观、中立和实事求是地分析和处理这类现象，既要有效遏制真正的恶意抢注或者商标侵权，又不要进行泛道德化的考量，不适当放大道德因素，作扩大化处理。

知识产权规则和保护具有道德的成分，更具有功利的因素。知识产权国际规则更是利益博弈的产物，甚至是政府乃至私人企业（利益集团）推进经济利益的产物，是以规则的形式追求私人企业利益最大化的结果，主导或者推动条约谈判的政府无非是其私人利益集团的代言者。在知识产权保护与国际贸易和投资关系日益紧密的现代，知识产权国际规则的制定更是如此。[6]当然，对待或者处理知识产权问题，应当立足于法律规定，纳入法律轨道。我国知识产权制度设计主要是建立在激励理论之上的，而且，无论是履行条约义务还是主动加大知识产权保护力度，显然是为了更好地创造贸易、投资和创新环境的需要，归根结底是为了促进我国经济、社会和文化的发展。对于外国权利人给予一视同仁的保护，同样是为了促进上述目标的实现。商标司法会适当地考量恶意因素，但不能泛泛地作为道德的卫道士。无论国内外，都是根据本国发展的需求确定保护态度，这本身也都是奉行功利政策的表现。如果我们简单地从道德角度考虑问题，给予道德问题太高的权重，在裁判案件时过于置重泛道德化的考量，很可能不符合知识产权保护的实际，也会与保护知识产权的目标南辕北辙。因此，保护知识产权必须是在我国法律框架之内，必须符合我国法律规定，不能超越我国法律。

尤其是，要正视我国改革开放三十年的历史进程。我国是后发国家，有了改革开放三十多年的快速发展历程，知识产权保护也是伴随这一历程产生和发展的。改革开放初期有当时的经济社会文化背景和包括知识产权保护在内的法制相对不完善的环境，也就出现了当时抢注、仿冒较多的现象。但是，随着我国经济的快速发展、国际环境的改变以及国内法制的健全，知识产权保护的环境和要求已今非昔比，抢注、仿冒等更没有存在的空间。历史毕竟是连续的，历史也不是虚无的，在这一过程中产生了一些具有历史痕迹的涉外知识产权争议，对这些争议的处理，我们不能割断历史，不能采取历史虚无主义。如果事实完全发生在今天，我们完全可以“大义灭亲”，维护我国负责任大国的形象，但对于带有历史痕迹的涉外争议，我们就不能理想化地处理，更不能想当然地认为这些商标注册等当然不干净、有劣迹。对此，要区分情况，严格按照现行法律进行处理，该撤销的要撤销，该维护的要维护，防止被他人随意贴上的恶意抢注等标签所误导，防止道德劣势心理作怪，对于本该保护的权利人的权利不敢理直气壮地进行保护。

（二）个案裁判中的历史因素

裁判方法是多种多样的，历史方法是一种重要的裁判方法。卡多佐指出：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将其称为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将其称为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将其称为社会学的方法。”[7]采取哪一种裁判方法，显然取决于裁判事项的具体情况，但一旦历史因素应当充分考虑时，就应当优先选用历史方法。

八、商标司法中共识与尝试的关系

（一）重视沟通和共识

在当代哲学流派中，哈贝马斯倡导了“沟通行动理论”，提出“共识真理论”，即所谓的“真理”已不再是“真理符合论”（内容与实在事物相符）意义上的真理，而在很大程度上是一种共识意义上的真理，也即“交互主体性的真理”。如哈贝马斯所言：“话语真实性的判断标准只能是它的主体间性 当所有人都平等进行对话，并就同一话语对象进行理性的探讨和论证，最后达成共识时，该话语才可被看做是真实的。”[11]这种理论对于法律哲学也产生了一定的影响。比利时的胡克教授就以此为基础提出了沟通主义的法律观。他认为“沟通是法律合法化来源”。他认为法律的含义和合法性等不是给定的，而是通过规范的供给者与规范的接收者、立法者与司法者、司法者与当事人及社会之间的广泛持续的沟通获致的。他认为：“法律本身在本质上也是基于沟通：立法者与公民之间的沟通，法院与诉讼当事人之间的沟通，立法者与司法者之间的沟通，契约当事人之间的沟通，某一审判中的沟通。更显著的是，这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化的框架之中：法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。”[12]这样的沟通论和法律观对于我们也不乏理论上的启发意义，或者说与我们的一些认识和实践有某些相通和一致之处。

法律规则有其确定性的一面，也有其不确定性的另一面。在很多情况下，法律并不必然要按某种含义进行解释，法官也并不必然要选择哪一种裁判选项。法律并不总是能够为具体案件和特定法律争议提供有效的供给，在据以裁判的法律依据并非清晰明确和毋庸置疑时，裁判往往不是只有一种是与非的选项。法官在澄清特定法律规范的含义时，或者确定据以裁判的规则时，往往借助于沟通而达成的共识。在新难案件裁判中，则需要借助其他资源，进行其他沟通，如与专家学者、相关部门及其他有关方面的沟通，通过沟通形成法律解释或者决定裁判选项。尤其是，作为最高法院的司法或者最高法院法官的特色性工作方法，就是充满了各种类型的沟通。例如，对于争议较大的法律问题或者广受关注的案件，我们往往征求立法和行政部门以及专家学者的意见，听取社会的反响和呼声，在此基础上进行判断，得出结论。而且，所获得的法律问题结论的确定性程度，往往取决于有关各方达成共识的程度，而在不能完全达成共识时，往往以求同存异的方式先在共识的范围内统一司法标准，对于尚有分歧的部分留待继续探索和总结，条件成熟时再进一步统一裁判标准。这种在沟通基础上的做法多少有点“共识真理论”的味道。这当然反映了法律标准往往是利益衡量的产物，在很大程度上取决于相关主体之间的认识或者共识，具有相对真理性。

沟通的目的是达成理解和共识，使法律解释和裁判结论为当事人和社会所接受。处于沟通位置的司法也就必然是积极性或者能动性司法。裁判本身就是一个选择的过程。如胡克教授所说，就一般性选择而言，涉及法官在消极作用与积极作用、立法者的意志与案件的充分解决、法律的确定性与法律的公平性、一般正义与个别正义之间的选择；就法律的具体解释而言，涉及在立法者的客观意志与主观意志、保守性解释与进取性解释、立法的公平合理性与技术合理性、法律多元主义与法律系统的统一、技术性漏洞与评价性漏洞等之间的选择。这些选择的妥当与否，既需要通过沟通实现，又需要通过沟通检验。这种沟通既涉及法院与当事人之间的沟通，又涉及上下级法院及其他相关法院、法院与其他机关、法院与学者、法院与媒体以及法院与社会群众之间的沟通。通过沟通，法院形成对于法律解释或者漏洞填补等的认识。

商标司法中经常遇到的新难问题，尤其是争议较大的问题，往往都是通过沟通和达成共识解决的。最高人民法院出台司法解释和司法政策的一个重要底线，是有关方面对于所涉内容基本无争议或者达成共识。在日常的司法决策中，我们也经常性地采取沟通和达成共识的方式。例如，《商标法》第31条规定的抢注他人在先使用并具有一定影响的商标，是否限于相同类似商品上，前些年在有的案件中争议较大。我们通过与有关部门沟通，达成了限于相同或类似商品上的共识。以下提及的“定牌加工”问题，也主要是因为有关方面对于所涉商标使用行为是否构成侵权认识不一，最高人民法院迄今未能作实体性表态，此类例子不胜枚举。

（二）尝试与试验

法律是否具有试验性、尝试性或者探索性？对该问题的回答可能是不同的。在这之间会有两种极端的观点。一种极端的观点认为，“法律是固定的，具有不可塑性；法官对于案件的判决，并非包含着某些具有试探性的猜想，而是对按归纳方式理解的一致性所做的最为接近的表达，具有某种先验性；判决只是一个发现的过程，不应该掺杂任何程度的创造因素。”另一种极端的观点认为，“法律是由一系列孤立的判决组成，没有一般性，而只有特殊性，原则被弃之不用，个案被奉若神明。”在这两个极端观点之间，还有一种中间的观点，即“法律是一个由规则、原则和标准组成的体系，在它们被应用于具体个案时，需要对它们进行梳理、筛选和重塑，并按照某种目的予以适用。这是一种试错的过程，但其本身会产生判决，也会决定它们自我的再生产权利。”[13]在我国，后一种极端观点并不太有，但类似前一种极端观点的看法还是很多的。尽管如此，事实上我们的法律适用同样存在尝试、试验和探索。无论我们是否公开承认或者意识到，事实上都是存在的。

在法律规定不清晰或者有两种以上的解释而需要逐渐廓清其内涵时，或者法律滞后于社会发展的需要时，或者干脆出现法律空白时，法院的裁判就有很强的实验性、尝试性或者试错性，需要探索和创造。在这种情况下，同类案件不同判决（同案不同判）的情形在所难免，即必然出现法律适用的差异性。尤其是对于达不成共识的争议较大的问题，我们常常是慎重表态，但不排除先在个案裁判中尝试和试验，待条件成熟时再统一标准。“定牌加工”中商标使用行为的定性就是著例。国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，但该产品全部销往国外而不在中国境内销售，即俗称的“贴牌加工”，倘若在该产品上所“贴”的商标与他人在我国国内注册的商标相同或者近似，是否构成侵权行为？当前实践中对于该问题是有较大争议的。一种代表性观点认为，既然此时使用了与国内注册商标相同或者近似的商标，该使用行为符合《商标法》第52条第1项的规定，构成侵犯注册商标专用权行为。另一种观点认为，这种“定牌加工”中的使用不是商业标识意义上的使用行为，不构成侵权行为。因为，由于该定牌加工商品不是在国内销售，所贴上的商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，不会在国内市场上具有商标意义，也即对于国内市场而言，这种贴牌行为不是商标意义上的使用，而国内商标权的效力仅及于中国境内，因而不能排斥这种定牌加工中的商标使用。从商标权的标识权属性看，不构成侵权的认识很有道理。

当然，此类行为涉及的具体情况和利益关系复杂，迄今有关方面的观点不尽一致。最高人民法院的司法决策从来都是高度审慎的，非常重视决策当时是否已对特定问题达成共识。在尚未形成共识的情况下，最高人民法院迄今尚未对该问题作出明确的表态，但已经表示关注。如在有关规范性文件中指出：“妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。”[14]该意见实际上又是未作表态的表态，即还是有态度的，尤其是允许对此类行为的定性和处理进行进一步研究探索；而且，只说到构成侵权的处理问题，言外之意还可能有不构成侵权的情形。的确，该意见出台后，各地法院进行了有益的探索，根据案件的情况认定是否构成侵权。例如，在台山利富服装有限公司与鳄鱼恤有限公司侵害商标专用权纠纷案中，广东省高级人民法院二审判决指出：“利富公司在本案中的行为属于涉外定牌加工行为。关于涉外定牌加工行为是否构成侵权的问题，目前我国法律及司法解释并无明确规定。本院认为，在司法实践中不宜将涉外定牌加工行为一概认定为侵权或不侵权，而应区别案件的具体情况予以处理。”该院在综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与被诉侵权商标使用状况等相关因素后，认定被诉侵权商标与鳄鱼恤公司注册商标不足以造成相关公众的混淆、误认，不构成侵害注册商标专用权意义上的商标近似，利富公司的涉外定牌加工行为没有侵害鳄鱼恤公司的注册商标专用权。该判决指出：“利富公司在产品上标注被诉侵权商标的行为，形式上虽由加工方实施，但实质上是基于有权使用被诉侵权商标的日本Yamato公司的明确委托，而且受委托定牌加工出口的产品全部销往日本。因此，被诉侵权商标只能在日本市场发挥其区别商品来源的功能，日本消费者可以通过该商标区分商品来源为Yamato公司。涉案产品并未在我国市场实际销售，涉案产品的被诉侵权商标并未在我国国内市场发挥识别商品来源的功能，我国国内相关公众不存在对该商品的来源发生混淆和误认的客观基础，鳄鱼恤公司的中国市场份额也不会因此被不正当挤占，其注册商标的商标识别功能并未受到损害。”[15]这些探索显然是有益于最后达成共识和统一标准的。

允许尝试的基本情形至少可以分为两种：一种是法律规定的含义或者边界不清晰，经过不断的法律适用过程，试探其边界，进而逐渐地廓清其含义和边界，使其含义和边界逐渐清晰起来，法律的内容逐渐丰满起来，而实践中出现的新情况新问题在此过程中逐步得到解决。另一种是，改变已有答案的过程，即本来已有标准答案，但因不合时宜而发生变化的过程，这是法律答案与时俱进和应时而变的过程。与时俱进的发展变化，同样是法律适用的应有之义。当然，在现实的法律适用中，该两种情形很可能是相互交叉和交融的。

新难问题或者争议较大的问题，其本来就没有一致的标准和统一的答案，允许各地法院探索和尝试是必要的和必然的，这是由不一致通向一致的必经阶段和必由之路，是司法的规律，而探索中的标准不一是不可避免的司法代价。对于需要探索的问题作出不同的裁判，恰恰可以把矛盾充分暴露，以便听取不同的社会反映，接受社会效果的检验，帮助形成准确的最终判断。只要有新难问题和较大的争议，这种探索就不可避免，对此也不必不加分析地苛求和指责。所有的法律问题都有明确的答案和一致的标准，那是一种理想状态，并不是现实情况。

结 语

总而言之，身处最高裁判机关，我们无时不在面对丰富多彩和纷繁复杂的司法难题，无时不在面对司法政策的取舍和裁判选项的选择，无时不在处理抽象与具体、一般与特殊、原则与例外、稳定与变动的复杂关系，其间我们经常会彷徨困惑，常常有心理上的挣扎、冲突、矛盾或痛楚，经常困扰于犹豫与坚决、拘执与圆通、幽暗不明与豁然开朗，此中酸苦诚不足为外人道。本文从矛盾的或者辨证的角度论述了商标司法中的几对对立统一关系，且这些关系几乎连接了商标司法中的所有基本问题，这恰恰说明了我们经常身处矛盾和纠结的境地。当然，这样的司法过程无疑充满了创造性，我们一旦作出选择，往往会开辟出一条新的路经，甚至形成正确与错误的新标准。正如卡多佐对于这种境况的精彩描述：“我发现，创造性因素多得超乎我的想象；曲径分叉司空见惯，路标也若隐若现。”“某些案件只有一条路、一种选择。这是些法律规定非常明了、非常确定的案件。他们堆积如山，令人乏味。另外一些案件则提供了真正的选择机会——不是一个非此即彼的选择：一个选择被人们认为几乎理所当然的正确，另一个则理所当然的错误：而是一个经过周密权衡的选择，其一经宣告，一种新的正确和一种新的错误（标准）即由此产生。 这儿有两条开放的、通向不同目的地的道路。分叉路口，没有一个为旅行者树起的栅栏，上写‘此路不通’。他必须竭尽智力、鼓足勇气，走向这条或者那条路，祈祷他选择的不是埋伏、沼泽与黑暗，而是安全、光明、开阔的坦途。”[16] 我们时常进行这种裁量、取舍和创造。裁判令人纠结不已的复杂案件，在踌躇难决在进行艰难的选择，更似经历一次难忘的旅程。这既使我们绞尽脑汁和殚精竭虑，又使司法充满了思考之乐，充满了精神上的“魔力”诱惑，充满了成就感，使我们充满刺激、欢愉和乐此不疲。我们既注重沟通和尊重共识，又敢于担当，不避误解、责难和非议；我们从未将艰难的裁判视为坦途，但同样也未将其视为畏途！正像以色列最高法院院长巴拉克以诗化的语言所描绘的：“裁判不仅是一项工作，也是一种生活方式。这种生活方式并不包括追求物质财富或名声，而是建立在精神财富之上，包括客观与公正地追求真理。裁判不是命令而是理性；不是掌控而是谦逊；不是力量而是慈悲；不是财富而是名誉；不是努力取悦所有人，而是坚持价值和原则；不是向利益集团投降或妥协，而是坚决维护法律；不是根据一时的兴致而是根据根深蒂固的信念与基本价值坚定地作出判决。”[17]这是一种令人悠然神往的裁判境界。

注释:

[1][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第31页。

[2][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉浩等译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。

[3] New York Trust Co. v. Eisner,256 U.S.345,349（1921）（Opinion for the Court by Holmes,J.）.

[4]这与近代以来我国积弱积贫导致的文化心理弱势一脉相承。如钱穆先生所言：“中国文化是世界上绵延最久展扩最大的文化，只以五千年来不断延绵不断扩展之历史事实，便足以证明中国文化优异之价值。近百年来的中国，不幸而走上一段病态的阶段。这本是任何民族文化展演中所难免的一种顿挫。又不幸而中国史上之一段顿挫时期，却正与欧美人的一段极盛时期遭遇而平行。国内一般知识分子，激起爱国忧国的热忱，震惊于西洋势力之咄咄可畏，不免而对其本国传统文化发生怀疑，乃至于轻蔑，而渐及于诅骂。因此而种种空洞浅薄乃至于荒谬的国史观念，不胫而走，深入人心。然而此种现象，亦依然还是一时的病态，并没有摇动到中国传统文化之根基。”钱穆：《历史教育几点流行的误解》，载《北京青年报》2012年7月6日。

[5]张勤：《析知识产权规则国际化》，载《知识产权》2011年第10期，第11~12页。

[6][美]苏姗·K·塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚等译，中国人民大学出版社2008年版，第3页。

[7][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第16页。

[8]曹建明：《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2007年1月18日）。

[9]曹建明在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话（2008年2月19日）。

[10]最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条。

[11]转引自[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第356页。

[12]转引自[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第358页。

[13][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年版，第121页。

[14]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号），2009年4月21日。

[15]广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第467号民事判决书。

[16][美]本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第34～35页。另外一种翻译更传神：“在某些案件中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。另一些案件提供了真正的选择机会——不是在这样两种裁决之间的选择，一种裁决可以说几乎肯定正确，另一种则可以说几乎肯定错误；而是一种平衡得很好的选择，一旦它被宣布，也就是宣布了一种新的正确和一种新的错误。我当然不是说，即使在这些案件中，选择不存在偏好或任意性。这种平衡是摇摆不定的，不是因为怪念头的侵袭，而是因为理性。作出选择的法官怀着程度不同的坚定信仰，相信自己作出了出色而明智的选择。然而在他的脑海中一直有一种真实的而非名义上的取舍。这里有两条路可行，虽然通向不同的目标。对于履行者而言，路上的岔口没有因其中之一个挂着‘禁止通行’标牌的路障而消失。他只能集中自己的才智，鼓起勇气顺着这条路或那条路前进，并祈祷上帝保佑自己不要陷入埋伏、泥沼和黑暗，而是走向安全、开阔地和光明。”

[17][以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第105页。