未注册商标法律保护的逻辑基础与规范设计
来源：《甘肃政法学院学报》2015年第2期 作者： 孙山 时间：2015-05-14 阅读数:
未注册商标的保护问题长期以来备受关注，却始终未被解决。《商标法》第三次修改过程中，该问题亦是讨论的重点。未注册商标法律保护的核心问题在于“权利”何以可能，制度怎样构建。2013年修订之后的《商标法》，已经在第7条、9条、13条、14条、15条、19条、32条、45条、52条、58条、59条中规定了对未注册商标的保护，较之前修正案仅仅在第9条、13条、31条和41条的有限保护已有非常大的进步，但必须正视的是，目前所能提供的弱保护远远不能满足社会发展的要求。而《反不正当竞争法》 则因一般条款的漏洞与具体条款的缺失，很难充当禁止侵害未注册商标行为的常用裁判依据。要想为未注册商标设计出一个更加合理的保护方案，必须在一些基本问 题上廓清认识。现有研究尚未对未注册商标的法律保护制度实现理论上的体系化，在具体的制度设计上也缺乏有效的说理，而本文即是此方面的尝试。
一、未注册商标受法律保护的必要性
对于此类在商业活动中广泛使用的商标，我们至少可以从以下三个角度证明其受保护的必要性：
第一，按照自愿注册原则的逻辑推理，未注册商标应当受到法律的保护。我国《商标法》 实行自愿注册为主、强制注册为辅的原则，除烟草这种关乎人民身体健康、国家实施专营专卖制度的特殊商品采用强制注册原则之外，其他所有类型商品均实行自愿 注册原则，商标使用人不申请注册的结果是可以使用未注册商标，只是不能获得商标专用权[1]，属于未上升为权利的法益[2]，也就是我国《侵权责任法》第2条 第2款中所使用但未作具体列举的“权益”中的“益”。自愿注册原则之下，注册与否完全属于行为人意思自治的合理范围，不注册并不违反法律规定。因此，不论 未注册商标是否已达到驰名的程度，或在先使用并有一定影响，还是作为普通标识，其都应受到法律的保护，只不过保护的强度与方法和注册商标有一定区别。但 是，由于种种原因，长期以来我国对于不便管理的未注册商标的“在先使用者的利益，未予以应有的考虑”[3]，而“我国采取这种严格的‘未注册不保护’的原 则，在一定程度上是将商标作为管理对象的逻辑延伸”[4]，这种无视社会经济运行实际状况的立法与执法思路“在一定程度上是贯彻计划经济的产物”[5]， 已经受到广泛批评并被彻底扬弃了。尽管如此，因为相关研究的滞后，我国现行《商标法》中仅在第15条第2款[6]、第32条[7]和第59条第3款[8]中涉及了普通未注册商标的法律保护，着眼点集中于普通未注册商标的恶意抢注，欠缺针对普通未注册商标与其他相近似商业标记发生效力冲突后的解决规则的法律规范。除了在第六章“商标使用管理”第52条中对未注册商标的使用违反《商标法》 作出处罚规定外，整部法律中没有就其法律地位作明确界定。实践中大量存在的未注册商标往往通过使用获得了一定的显著性，特定区域内的消费者广泛认同，生产 者、经营者为此投入大量资金，此种正当利益在自愿注册原则之下当然应受到保护。这种既允许存在但又不提供保护的立法现状从逻辑上违背了自愿注册原则。完全 无视未注册商标的法律保护更是明显和法律所追求的基本价值—公平正义相冲突，违背商业社会的基本伦理。如果没有在具体的制度设计中安排对未注册商标的保 护，我们将变名义上的自愿注册原则为实际上的强制注册原则[9]，变相提高市场进入的门槛而阻碍市场经济的发展，与立法目的相悖离。
第二，基于商标生成的非零和博弈的理论基础，未注册商标应当受到法律的保护。通常情况下，商标的使用与注册不是一个“零和博弈”[10]，而是“正和 博弈”[11]：通过自身的努力，民事主体可以创造出数量可以被认为是无穷的商标，这种资源对于整个社会而言也是积极有益的。因此，只要商标符合一定的形 式要件的要求，它就应当得到法律的保护，立法者没有理由将之作为有限资源加以调控分配。注册程序的存在使得第三人对商标权人的权利内容有了解与避让的可 能，在注册商标之间极少出现“零和博弈”，即使双方当事人之间申请注册的商标相同或近似，也可通过添加附加标志予以区别，分别批准注册，各自使用。注册商 标与未注册商标之间，如果前者属恶意抢注，则后者的使用人可申请撤销，此种“零和博弈”是合正义且有效率的；如果前者属正常在先注册，则后者因合理注意义 务的违反与社会公共利益的考虑，应被禁止使用，此种“零和博弈”也是正当的；如果前者属正常在后注册，后者既可以申请撤销注册，使前者仍处于未注册状态而 被使用，也可以不申请注册，在自己的商标上附加上区别标志后继续使用，两种情形均属“正和博弈”。未注册商标之间，如无恶意竞争存在，则双方可分别使用， 实现双赢，达到“正和博弈”；而恶意竞争存在时的“零和博弈”则是完全正当的[12]。分析表明，商标的使用与注册，通常情况下属于“正和博弈”，例外情 况下出现的“零和博弈”也是合正义且有效率的。商标并非政府手中需要调控分配、统筹利用的有限资源，而是可被自由创造的无限资源。因此，《商标法》应给未注册商标以合理的位置与适当的保护。
第三，按照我国现阶段经济发展的实际状况，未注册商标应当受到法律的保护。市场经济体制的全面推进，需要确认并保护未注册商标这种正当利益；而商标注 册与续展的成本，决定了未注册商标必然大量存在，有确认与保护的必要性。世界上第一部商标法的名称即为《关于以使用原则和不审查制为内容的制造标记和商标 的法律》，其根本原因就在于使用原则特别适应市场经济不发达的发展阶段。随着市场经济的进一步发展，出于市场效率和经营者安全预期的需要，真正意义上的先 行赋予经营者商标专用权的注册模式（未使用而获得商标专用权）随之产生[13]。2011年全年，我国共受理商标注册申请1416785件，同比增长 32.14％，比2008年翻一番，创历史新高，连续10年居世界第一，我国商标累计申请量971.15万件、累计注册量665.07万件、有效注册商标 551.01万件，均居世界第一[14]。这其中就存在大量的以防御为目的的申请。此类申请出现的原因之一是我国立法对未注册商标很少提供保护，商标权人 意在通过“全方位”的注册以防止自己的经营成果被他人掠夺。但是，这种做法不但不能为经济发展服务，更会浪费本就有限的行政资源，导致行政效率低下。 2011年全年受理商标续展注册申请的只有93613件，这也从一个侧面反映了我国所奉行的自愿注册原则的弊端—将有限的行政资源浪费在那些短命的商标注 册申请与审查上。我们之所以保护一个商标，是因为它能够在商业活动中使用，使得消费者可以区分不同的商品生产者与经营者，注册程序的存在只是让这个商标产 生对世效力，可以绝对地排他使用。一个商标，无论注册还是未注册，只有经过使用之后才有获得法律保护的必要。反过来，即便商标已经注册，如果未曾实际使用 则无法求得损害赔偿；如果连续三年不使用，更会被主管机关依职权撤销商标的注册。现阶段对注册的“崇拜”，实际上是在对商标本质错误认识的基础上发生的制 度异化，颠倒了商标制度的本与末，应予纠正。
总之，保护未注册商标，可以有效减少恶意抢注现象，重建商标领域中的商业道德秩序，充分保护正当经营者的合法利益。我国《商标法》虽然规定了对未注册商标的部分保护，但缺乏一般性的原则规定。在《商标法》的未来修改中，我们应当在总则中明确未注册商标的法律地位，厘清其与注册商标之间的关系，对未注册商标在商业竞争中所发挥的积极作用进行充分承认和肯定，以此来保障广大未注册商标使用人的正当利益。
二、未注册商标法律保护的逻辑基础：权利、法益抑或其他
我国《商标法》 实行自愿注册原则，商标使用人不申请注册的结果是可以使用未注册商标，但不能获得商标专用权。由此，商标所有人对未注册商标的使用大都处于一种无法律保护 的状态，只有在被他人以不正当手段抢先注册驰名商标或自己已经使用并有一定影响的商标时，才可援引法律规定对抗他人的抢注。对于很多人而言，上述现象常常 引起他们困惑：一方面我国法律允许未注册商标的存在，但另一方面却并未就未注册商标的保护予以明确的规定，或者说，没有给予与注册商标同样的保护，注册手 续的存在使得对二者的保护迥异，这种区别令一些学者不安。彻底不保护未注册商标显然是不合理的。但是，在自愿注册制度之下，法律对未注册商标的保护究竟属 于何种性质的保护？在何种情形下法律应对其加以调整？我们该如何设计保护未注册商标的法律条文？对未注册商标的定性决定了权利如何可能与制度怎样构建，不 可不察。
对于未注册商标的法律性质，国内大致有如下几种观点：无效力说、与民事权利说、市场先行利益说：
第一，无效力说。在部分研究者看来，“法律允许未注册商标存在，但法律不保护未注册商标”[15]“商标的在先使用既不能产生任何权利，也不能产生与 已注册商标相对抗的效力。因此，笔者认为，在我国现行商标制度之下，商标的在先使用不具有任何意义。”[16]面对种种不法活动却无动于衷，这种严格贯彻 注册原则而导致矫枉过正的态度是非常不可取的。目前学界很少有再持此类看法。
第二，民事权利说。部分研究者认为，第二次修改后的《商标法》 “对未注册的驰名商标及有影响的未注册商标赋予了有条件的专用权”[17]，“是一种法定的权利而非自然的事实”[18]。但是，这种被称之为“弱权利” [19]或者“有条件的权利”[20]的“未注册商标权”与通常意义上的“专用权”差异极大，无法与之作相同的类型化处理：使用人行使占有、使用、收益、 处分的权利时无法对抗善意第三人，不具有对世效力，无法排除他人在同一种商品、服务或类似商品、服务上善意注册或使用相同或近似商标。这样的定性既不能为 制度设计提供充分合理的依据，也不能给普通的未注册商标的保护以适当的基础。一旦将这种性质特殊的“专用权”引入《商标法》，我们不但解决不了未注册商标的保护问题，而且会造成该法的逻辑混乱，甚至引起整个民事权利概念体系的重构。
第三，市场先行利益说。这种观点认为，“所谓在先权利，应当包括在先的利益和在先的权利，而且主要应当是指在先的利益。在先的利益是指知识产权特别法 当中保护状态不明确，但是由于付出了足够的知识性劳动和投资因而在反不正当竞争法和民法上应当享有的某种利益。……可能成为在先权利对象的，主要就应该是 指在先的商号权、在先使用的作品人物形象或者片段或者某些标题；在先使用的的未注册商标（知名的未注册商标除外）……”[21]应当说，这种学说的提出与 适用“彰显了权利类型法定化在实践中遇到的难题”[22]，具有非常大的意义，本文欣赏这种研究思路，但对于其中的结论及其论证却有不同看法。按照原《商标法》第31条、 现32条的规定[23]，“已经使用并有一定影响的商标”不属于“在先权利”，至于其属性究竟如何，该观点没有给出答案。可以明确的是，如果我们不对“权 利”一词作扩大解释的话，该种类商标就属于该文所主张的“在先的利益”，与普通的未注册商标无异；如果对“权利”一词扩大解释，则该种类商标既不属于“在 先的权利”，也不属于“在先的利益”。那么，它的属性到底是什么？普通的未注册商标与已经使用并有一定影响的未注册商标以及未注册的驰名商标之间在定性上 有无根本差别？该种观点并没有给出完全令人信服的回答。
此外，众多研究者对未注册商标的定性问题大都持回避态度。提供保护不等于享有权利，权利的享有只是获得法律保护的一种可能[24]，这是我们在民法学 的研究活动中必须在时刻注意而又常常被有意或无意遗忘的。实际上，“权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮住了传统学说考察其他思路的视线。人们将那 些仅仅通过个别的命令或禁令得到保护的法律状态，也视作了权利。”[25]我们应当清楚地认识到现有的概念体系有明显的漏洞，不突破既有的理论，就无法为 未注册商标的法律保护提供合理的基础。
采用自愿注册原则，则我国《商标法》 中的“商标权”即专指“注册商标权”，而未注册商标属于未上升为权利的法益[26]。本文使用的未上升为权利的法益的概念，意指法律上主体所享有的，立法 者不能对之作与权利相同的类型化处理，而依据法律明文规定予以消极保护的利益。未注册商标符合其基本特征，属于典型的未上升为权利的法益。
首先，相对于注册商标这种类型化的权利而言，未注册商标更多地表现为一种罗列。与未注册商标相关的法益，基于使用行为产生，欠缺公示公信效力的单纯使 用行为使得第三人难以认识和预见实际使用人的利益所在，超出了正常社会交往所允许和容忍的能力范围，因此无法对第三人课加类型化时的同等注意义务。未注册 商标的使用行为难以让他人认识和预见，起不到公示作用，自然也就无法向他人或所有人积极主张，只有在遭到侵害时，才能基于损害结果向行为人主张，表现为一 种弱保护。注册商标则与之相反，注册程序所产生的公示公信力使得第三人可以预见商标注册人的权利所在，自然可对其课加合理的注意义务，商标注册人也能积极 主张自身权利，表现为一种强保护。对于侵害注册商标的种种行为，法律对其主观态度并无特定的要求，即使是因为过失亦可构成侵权；但是，对于侵害未注册商标 的行为，要想追究其法律责任，则必须证明行为人是以违背法律的禁止性规定或公序良俗原则的方式为之，主观恶性较大，过失行为并不被追究责任。
其次，注册商标权在被侵害之前，我们即可依据法律将权利的主体予以特定，相对而言，未注册商标的利用主体则很难在受侵害之前被特定。针对注册商标这种 类型化的法益，我们可以设计出通用的规则，有问题处理上的便利，因此法律对其进行强保护，权利人可主动向他人主张，但必须证明自己是该权利的合法主体，而 且是明确的、可以事先特定的权利主体，而这则是可以通过注册程序事先确定的。与注册商标相比，未注册商标不能进行和其相同的类型化处理，无法对之适用通用 规则，没有积极主张利益需求的正当性基础。因此，法律也就只能对其加以弱保护，在它受到侵害的时候经未注册商标使用人向法院请求而给予救济，事先很难确定 利用主体。对于此种法益的义务人而言，他的义务仅限于不以违背法律的禁止性规定或公序良俗原则的方式行为，如此低的要求方才能最大程度上保证行为自由。
第三，注册商标权的实现既可通过权利主体自身使用，又可借助各种权能的分离，或者进行权利本身的转让，而未注册商标的利用主体通常无法通过权能分离或 转让获益，利益的实现常依赖于使用人自身的利用。注册商标的权利源自注册程序，权利起点易于确定，公示公信原则的作用更加保证了注册商标许可使用与转让的 安全性，因此，在实践中注册商标的许可使用与转让较为多见。反观未注册商标，先使用这一事实本身容易遭反证否定，法益的保护起点不易确定，而法益本身又常 处于不稳定状态，公示程序的缺乏更让其在许可使用与转让中处于不利地位。因此，实践中较少有未注册商标的许可使用与转让发生。
最后，注册商标的存在需通过主动的公示手段，未注册商标的享有仅需事实状态的持续，它无公示的必要，亦无公示的可能。法律因注册商标的类型化特点而对 其给予强保护，注册商标权因需他人负担较大的注意义务，故求固定的外形，需要特定的公示手段以方便公众了解。法律只对未注册商标给予弱保护，仅禁止他人以 违反法律禁止性规定或公序良俗原则的方式侵害未注册商标，他人负担义务较小，因此没有必要对其内容加以公示。注册商标既有公示的可能又有公示的必要，因此 其存在必须公示；未注册商标的公示既无可能又无必要，故而不可公示。所以，法律对注册商标规定了相应的公示方式，而对于未注册商标则没有类似的要求。行为 人可据事先知晓的权利内容而趋利避害地行为，因此商标注册人可以依据法律的具体规则向他人主张停止侵害、排除妨碍、损害赔偿等等全部救济手段，法律对其予 以强保护。未注册商标没有公示的必要和可能，行为人在通常情况下无法了解它的具体内容，无法以之作为行动的基础，也就无法负担一定的注意义务，因此未注册 商标的使用人不能积极主张对自身利益的保护，法律也只是在他人以违反法律禁止性规定或公序良俗原则的方式侵害该法益的时候依使用人的请求展开救济。对未注 册商标进行保护的前提，是该商标在一定范围内具有显著性，但在多大范围内具有显著性以及显著性程度的高低，法律无法为之设定普适的标准。产生这种现象的根 源就在于法律对未上升为权利的法益进行保护的原因是该种法益具备正当性，而与该种法益的效力范围无关。公示公信原则的作用使得注册商标的保护期限受到一定 程度的限制，而未注册商标的使用人只要能连续使用该商标，保持使用这一事实状态不发生变化，则该商标在理论上就可以是永远有效的。
法律本为保护法益而设，因所保护客体的不同而适用不同的保护方法。注册商标与未注册商标至少在以上四个方面有着明显的区别，这些不同决定了法益保护模 式的设计与选择。设权模式保证了法律的确定性与可预见性，而反不正当竞争法模式则保证了法律的灵活性，原则的存在将价值判断引入了法律之中，沟通了法律与 道德，赋予了法律存在的正当性。我们应当用设权模式保护注册商标，给予其强保护；用反不正当竞争法模式对未注册商标实施弱保护，如此方才符合二者的法律属 性。所谓强保护，是指注册商标权利人[27]既可在权利受侵害之后请求救济，也可在权利尚未受到实际侵害而仅有受侵害之虞时主动提出相应的保护请求；在要 求他人承担停止侵害、排除妨碍的责任时无需证明对方过错的存在，要求他人承担损害赔偿责任时对方也不得将不知晓注册事实作为抗辩理由。所谓弱保护，是指未 注册商标所有人[28]只能在法益受到侵害之后方才能请求救济，故无排除妨碍责任方式承担的可能；要求他人承担停止侵害、损害赔偿责任时必须要证明对方的 过错，证明对方是以违背法律的禁止性规定或公序良俗原则方式实施侵害行为。当然，我国的商标法实行自愿注册原则，这也决定了该法属于兼采设权模式与反不正 当竞争法模式的立法选择，在其中规定未注册商标的法律保护从逻辑上看并无疑问。如果是出于商标法体系架构与立法成本的考虑，我们也可以将未注册商标的保护 完全规定到反不正当竞争法之中。两种选择都具有充分的正当性。
三、反不正当竞争法与商标法之间：未注册商标的立法模式选择
在证成未注册商标受法律保护的必要性和逻辑基础之后，接下来的问题便是其立法模式选择。作为未上升为权利的法益之一种，未注册商标当然可以通过现行的《侵权责任法》的一般条款进行保护[29]，但这种保护只能在反不正当竞争法和商标法此类特别法付诸阙如或逻辑不能时才能够主张，频繁向一般法寻找裁判依据会严重损害司法的确定性。因此，究竟是选择反不正当竞争法还是商标法来保护未注册商标就成为横亘在我们面前不得不解决的问题。
（一）通过商标法保护未注册商标的可能性及其弊端
如前所述，我国现行《商标法》 中很少关于未注册商标法律保护的规定，有限的几个条文也集中于未注册的驰名商标和在先使用并有一定影响的未注册商标，救济手段限于从程序方面禁止他人抢注 的弱保护，法律并未赋予未注册商标的所有人以禁止他人使用的效力。所以，如果第三人只是使用他人在先使用的普通未注册商标，即便有明显恶意，也无法通过现 行商标法进行调整，这种结果显然是所有人都不愿意看到的。为了解决这一问题，国内部分学者主张扩充解释我国原《商标法》第31条、现32条中的“在先权利”来保护普通未注册商标。
《商标法》第32条 规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。按照该条所使用术语的通常含义，所谓 “他人已经使用并有一定影响的商标”，即未注册商标，不属于“他人现有的在先权利”，二者为并列而非种属关系。对于该条规定的真实含义以及在先权利的确 定，实务部门与理论界都存在着较大分歧，很难达成共识。
例如，孔祥俊认为：“‘在先使用并有一定影响的商标’仍然属于在先权利的一种，《商标法》第31条 单独将其规定出来，是出于立法技术上的需要。它解决了界定给予保护的在先未注册商标的构成要件问题。”[30]与之相反，李扬则从构建整体性的知识产权法 的视角出发，将“在先权利”解释为在先的利益和在先的权利，并且主张普通的未注册商标应属于在先的利益，知名的未注册商标则属于本条后项的调整对象。 [31]实际上，如果我们坚持在商标法领域中也对“在先权利”作同样理解的话，根据最高院2001年6月发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干 规定》中第16条的规定[32]，未注册商标显然不属于他人现有的在先权利。如果未注册商标的在先使用属于前一句中的“在先权利”，那么就没有任何必要规 定后面一句，“也不得”的表述表明二者之间属于并列而非递进抑或种属关系。在对法条进行文义解释时一个重要的限制条件就是在可能的文义范围内展开解释，这 种解释不能与通常的理解相违背，而将“在先使用并有一定影响的商标”解释为“他人现有的在先权利”恰恰违背了这一原则。
长期以来，我们在对权利这一概念进行界定时都是作单线条的理解，并未刻意将其区分为权利与利益。在法律中明确将权利概念作扩充解释，始于《侵权责任法》第2条 第2款。而该条之所以对权益作出不同于以往理解的定义，很大程度上是因为我国长期以来对“侵权行为”这一概念存在误读，[33]遗忘了曾经在德国民法典中 发挥重要作用的法益。在以往的权利分类体系中，对于权利，按照其效力范围，将之分为绝对权与相对权，不存在处于中间状态的第三种权利。而在缺少法益概念的 前提下，我们就只能将占有、商业秘密、未注册商标等对象所受到的保护归结为对某种权利的保护，也就是那种从民法学逻辑上根本不成立的第三种权利。当类似正 当利益不断涌现时，强行扩充权利概念的做法显然不可能长久坚持下去，于是《侵权责任法》 中出现了权益的列举。不过，由于立法的时间准备问题，立法者并未在其中对哪些对象属于“权益”当中的“益”进行具体列举。可以确定的是，“权”与“益”性 质迥异，保护方式也有区别，只有那些性质上完全不能解释为“权”的对象，我们才有可能将之归类为“益”来加以保护。基于此，则在先使用并有一定影响的未注 册商标绝对不能被解释为在先权利的一种，未注册商标也只能通过被认定为在先使用并有一定影响而受到保护。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》中第1条对在先权利的列举，[34]我们也可以得出同样的结论：未注册商标不属于“在先权利”。
我们不应当通过扩充解释第32条的规定来实现普通未注册商标的法律保护。在现行商标法的框架之下，依然可以在特定情形下实现对未注册商标的保护。途径 之一是证明双方之间存在着信任关系，途径之二是证明该未注册商标在先使用且已产生一定的影响力。现有法条内容对信任关系并未作细化，没有明确区分雇佣关 系、合同关系和缔约过失责任存在情形下对未注册商标的保护。并且，在没有信任关系存在的情形下，现有规定对在先使用但尚未产生一定影响力的未注册商标无法 提供保护。无论怎样扩充解释第32条的规定，都无法从现有法条规定中推论出信任关系的细化。通过将普通的未注册商标解释为“在先权利”来实现对其加以保护 的尝试，不足有三：违背法条内容的通常文义对权利进行解释，导致绝对权与相对权之外的第三种类型权利的产生，破坏民法学的理论体系；将普通未注册商标解释 为在先利益，使之与有一定影响力的未注册商标作差别处理，既不符合逻辑，同时也因为缺少相关规定的现实情况，导致对其难以提供有效保护；第32条前项只是 宣示性地提出对在先权利进行保护，其实现有赖于该种具体在先权利的单行保护规定，而在缺少对普通未注册商标保护规定的情况下，司法实践很难对其提供适当保 护，保护条件的阙如增加了司法裁判的不确定性。总之，不可能通过扩充解释第32条中“在先权利”的所指，来实现对未注册商标的法律保护。
我们可以选择在现行商标法中规定对未注册商标的保护。在一个实行自愿注册原则、名称为《商标法》 而非《注册商标法》的法律规范中，没有任何逻辑上的理由将未注册商标的保护排除在外。将注册商标和未注册商标放在同一部法律中进行保护，对于商标法律制度 的体系化与法律适用的便捷化的实现大有裨益。惟须注意的是，如此则需要对现行商标法中的诸多表述进行更新，增加普通未注册商标使用人禁止他人使用的相关规 定，并重新设计商标法的体系架构。此种尝试的立法成本的高低，是决定我们是否在现行商标法规定未注册商标法律保护的重要考量因素。
（二）通过反不正当竞争法保护未注册商标的可能性及其弊端
按照法理，反不正当竞争法也可以用来保护未注册商标这种未上升为权利的法益，但其所提供的保护及相关责任的追究则明显有别于商标法。如果立法者要纯化现行《商标法》以保证该法的封闭性，只保护注册商标和驰名商标，则可以通过开放性的反不正当竞争法来保护普通未注册商标。此时，既可以在条文中进行具体列举，也可以一般条款实施调整。
我国现行《反不正当竞争法》中并没有明确的条文保护未注册商标，可以类推适用充当法律依据的包括该法第5条第2款关于知名商品特有名称、包装、装潢的规定。在一些学者看来，“《反不正当竞争法》第5条第2款对知名商品的标识的保护性的规定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围，符合《反不正当竞争法》 的立法宗旨和兜底性法律的特征。”[35]这种尝试的初衷是很好的，但其论证过程则存在着明显的漏洞：可以将知名商品的特有名称、包装和装潢视为已经建立 了一定商誉的未注册商标，[36]但已经建立了一定商誉的未注册商标未必都是知名商品的特有名称、包装和装潢，二者之间不是全等关系。
实际上，很多研究者都坚持着类似的理解，通过将未注册商标解释为知名商品特有名称、包装、装潢，经由《反不正当竞争法》来实现对未注册商标的法律保护。例如，“《反不正当竞争法》 虽然没有直接规定对未注册商标的保护，但该法对知名商品特有名称、包装和装潢的保护实质也是对未注册商标的一种保护，同时也是一种可以对抗商标注册的在先 权利。”[37]按照这种思路展开司法实践，我们也只能对具有一定影响力的未注册商标提供法律保护，而此类保护，已经部分地通过《商标法》第32条后项规定实现。而且，此种保护获得的前提是该商品已经知名，同时其名称、包装、装潢必须是特有的，双重条件的限制就将那些普通未注册商标排除在该条的适用范围之外。
还有一些学者主张：“商品上具有显著特征的商业标志都可视为商标，如商品名称、包装、装潢都归于此类商业标志的范围，属于未注册商标。……我国《反不正当竞争法》第5条 第2项规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，实际上就是未注册商标。”[38]这种解释方式有些矫枉过正。未注册商标能否被解释为知名商品的特有名 称、包装、装潢而受到保护，这一问题的实质则是未注册商标能否通过反不正当竞争法加以调整，在商标法已经对未注册商标提供部分保护的前提下还有无必要在反 不正当竞争法中作出相应规定。一些研究者认为：“在知识产权保护方面，知识产权法应起主导作用；在反不正当竞争法与知识产权法相重合的部分，知识产权法处 于居先适用的地位；在知识产权法没有规定的部分，反不正当竞争法具有补充作用。”[39]这种认识本身存在逻辑问题。反不正当竞争法与知识产权法在保护对 象与保护方式上差异巨大，二者之间不存在相重合的部分，所谓“知识产权法没有规定的部分”，其实本就属于反不正当竞争法的调整范围。二者不是一般法与特别 法的关系。它们的保护客体不同，反不正当竞争法“并不创设排他性或独占性的权利”[40]，它的保护客体为未上升为权利的法益，而知识产权法保护客体则是 作为绝对权的财产权，因此谈不上一般法与特别法之关系，也无有补充与替代关系存在。二者各自有不同的适用范围，亦不存在优先适用的问题。依反不正当竞争法 进行保护的前提条件之一是存在竞争关系，是为了维护正常的竞争秩序，而知识产权法的立法目的是保护作为私权的著作权、商标权、专利权等，竞争关系是否存在 不是决定条件。反不正当竞争法所保护的与知识产权相关的利益关系，实际上都是未上升为权利的法益，且这些法益的损害必须是由竞争所引起的，二者在事实层面 是相同的，但规范意义不同。因此，反不正当竞争法和知识产权法之间不存在优先适用的问题，二者在各自的保护范围内独立发挥作用，共同保护了与知识产权有关 的利益关系。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》 中明确指出“反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护”。反不正当竞争法所调 整的对象，必然是知识产权法未曾明确列举的保护对象，将未注册商标比附知名商品的特有名称、包装、装潢的尝试有向一般条款逃逸的危险。
对作为保护未上升为权利的法益的典型立法，反不正当竞争法作用的发挥离不开一般条款的应用。反观我国《反不正当竞争法》，由于立法时相关研究未能深入，导致对一般条款的重要性认识不够，该法的一般条款漏洞明显，缺乏应有的开放性，无法发挥应有的作用。我国《反不正当竞争法》 对一般条款的表述十分模糊，争论也就由这模糊的表述产生。该法第2条第1款中既使用了自愿、平等、公平、诚实信用作为经营者应当遵循的基本原则，同时还强 调公认的商业道德的遵守，而第2款中则在不正当竞争行为的界定上使用了“违反本法规定”的限制，同时还使用了“社会秩序”的用语[41]。该法第2条中所 谓“违反本法规定”，含义十分模糊，由此产生对该条第2款是否属于一般条款的争议。具体而言，主要有三种观点：否定说[42]、肯定说[43]（即“一般 条款”说）和折中说[44]（即有限的“一般条款”说）。在分歧如此大的情况下，要想在司法实践中通过一般条款的解释来保护未注册商标，必然会产生相当多 的问题。
选用《商标法》保护未注册商标，则需修改现行《商标法》，明确未注册商标的法律地位，破除只有注册才能产生商标“专用权”的错误观念，注重使用作为商标价值来源的规范意义；选用《反不正当竞争法》保护，则需对《商标法》和《反不正当竞争法》 均做修改，将前者界定为《注册商标法》，排除其对未注册商标的调整可能性，在后者中制定出明确的可作为一般条款发挥效用的原则性规定，在具体的规则性规定 中列举各类侵害未注册商标的典型行为。两种选择都具有充分的正当性，但在两部法律中都规定对未注册商标的法律保护这种骑墙的态度，则是不可取的。只有以法 益的区分为前提，以设权模式和反不正当竞争法模式的选择为中心，坚持知识产权的私权属性，我们才可能在《商标法》修改中为未注册商标在法律体系中找到合适的位置，理论与实践活动得以有序展开。
四、普通未注册商标的法律保护相关规定之完善
经过2013年的第三次修订，我国《商标法》 对于未注册的驰名商标和已经使用并有一定影响力的未注册商标的保护规定已趋健全，但对于普通的未注册商标，特别是对它在商业活动中的使用却关注不足。从比 较法的角度来看，采用注册原则的国家也对普通未注册商标提供着各种形式的保护：在商标注册环节，以诚实信用原则的维护来调整恶意抢注行为；在商标使用环 节，通过对反不正当竞争法，特别是它所赖以产生的原则—公序良俗原则的解释适用来禁止各类针对未注册商标的不正当竞争行为。但是，上述规定失之过简，根本 不足以应对日益猖獗的侵权行为。具体到我国，现行商标法中对普通未注册商标的保护规定非常少，只在有限情形下对其提供保护，明显不符合现实需求。我们应当 细化围绕普通未注册商标所发生的利益冲突现象，在此基础上，条分缕析，丰富法律保护的相关规定。具体而言，普通未注册商标可在以下情形中发生利益冲突 [45]：
（一）未注册商标之间的利益冲突
同样属性、相同位阶的未注册商标彼此之间都不存在绝对的排他效力，只有当其所表征的商品或者服务进入同一市场销售后产生混淆，从法律上讲才有对它们的 相似性进行判断并实施调整的必要。对于他人的未注册商标，只要行为人在事前没有可能通过公开途径或者因特定信任关系的存在而知晓其使用情况，也就无从产生 注意义务，在商标所使用文字、图案、色彩等相同或者近似时不存在侵权行为成立的可能。当然，从保护消费者利益、防止混淆的角度出发，可以要求未注册商标的 使用人附加必要的区别标记，此种义务在分配给后进入同一市场的使用人，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条 第2款[46]中关于相同或近似知名商品特有名称、包装、装潢的利益冲突处理规则可资借鉴。如果行为人在事前已经通过公开途径知晓某未注册商标的使用情 况，或者通过广告宣传等活动知晓[47]，或者通过如雇佣关系、代理关系等特殊关系的存在而了解，则在后使用未注册商标的使用人主观上便可推定具有搭便车 进行不正当竞争的故意，可以对之进行相应的调整。
具体的条文设计如下：“在相同或者类似商品上使用相同或者近似的未注册商标，任何一方使用人事前无法从公开途径或者因特定信任关系的存在而知晓该未注 册商标的使用情况，则可以在不同范围内继续使用；因后来的经营活动进人相同的地域范围而使其商品来源足以产生混淆，先进入同一市场的使用人请求责令后进入 同一市场的使用人附加区别标识，人民法院应当予以支持”。
（二）未注册商标与注册商标之间的利益冲突
未注册商标可能在两种情形下与注册商标发生利益冲突，其一是在先使用的注册商标与在后使用的未注册商标文字、图案等构成要素相同或者近似，其二是在后 注册的注册商标与在先使用的未注册商标文字、图案等构成要素相同或者近似。第一种情形下，未注册商标的使用人疏于查看商标公告，未尽合理注意义务，过错明 显，当然要禁止使用，并无疑问。对于第二种情形如何进行规制，存在着不同看法。部分学者认为：“在先使用的未注册商标在他人注册后的继续使用不能作为商标 侵权的例外。”[48]由此，即便在先使用人出于完全正当的目的，也不能逃脱被禁止使用的命运。这种处理方式既不符合商标的价值实现方式—因在商业活动中 使用而产生识别、表彰等功能形成具有财产价值的商誉也在客观上刺激了不正当的抢注行为，鼓励了食人而肥。另外一些学者则主张在一定情形下对在先使用的未注 册商标予以保护，以此来实现因使用行为而产生的实质正义。[49]
实际上，我们应当区分在后注册人的主观态度，以此为基础确定在先使用人的权利与义务。在先使用人的使用行为完全正当，不可能证明其中存在的恶意，没有 理由要求其停止使用该未注册商标[50]。如果在后注册人事前不能通过公开途径或者因特定信任关系的存在而知悉未注册商标的使用情况，则他已经尽了必要的 注意义务，对于利益冲突的发生主观上并无过错，自然也就没有理由要求其停止使用注册商标。商标一旦注册，其内容便推定全社会共知，从整体上衡量，要求在先 使用人附加必要的区别标志的成本明显低于在后注册人，所以，此时应当确定由在先使用人附加必要的区别标志。如果在后注册人事前已通过公开途径或者因特定信 任关系的存在而知悉未注册商标的使用情况，则可以推定他已有搭便车进行不正当竞争的故意，此时，应当赋予在先使用人相应的禁止权，制止抢注行为的发生。例 如，在上诉人常州诚联电源制造有限公司与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会、常州市创联电源有限公司商标撤销行政纠纷案中，最高院即以上诉人的 实际投资人臧其准为创联公司的投资人之一和高级管理人员为由，适用《商标法》第31条和第41条第2款判决撤销争议商标[51]。
具体的条文设计如下：“商标注册人在其申请注册前，如通过公开途径或者因特定信任关系的存在而获知相同或者近似未注册商标使用的事实，不得将该相同或 者近似商标申请注册到相同或者类似商品上；商标注册人在其申请注册前，如无法通过公开途径或者特定信任关系的存在而获知相同或者近似未注册商标使用的事 实，则可以将该相同或者近似未注册商标申请注册到相同或者类似商品上，在先使用人可以继续使用该商标，但应当附加必要的区别标志”[52]。
（三）未注册商标与知名商品特有名称、包装、装潢之间的利益冲突
按照官方的解释，知名商品特有装潢是指“为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。[53]根据这一定义，同样发 挥识别功能的未注册商标在某些情形下也可能会与知名商品的特有装演发生利益冲突，此时，法律规制的前提是该商品为知名商品，且该装潢为特有装潢。在二者发 生利益冲突时，我们也要根据各自使用的时间先后顺序来确定侵权责任的承担：未注册商标使用在前，知名商品的生产、制造者在知名商品特有装潢上所受到的保护 并不能像物权或注册商标权一样绝对排他，未注册商标使用人没有理由被课加注意义务，自然也就不能要求其承担侵权责任；未注册商标使用在后，使用人自然有可 能会注意到市场上出现的知名商品的特有装潢，要求其履行一定的注意义务也在情理之中，在证明存在故意的情况下还可能被要求承担侵权责任。不论在何种情形 下，由未注册商标的使用人履行附加区别标志的义务都是符合效率原则的。
具体的条文设计如下：“如果经营者将相同或者近似的商业标记作为未注册商标在先使用，知名商品特有装潢的所有人请求责令未注册商标的使用人附加区别标 识，人民法院应当予以支持；如果经营者将相同或者近似的商业标记作为未注册商标在后使用，知名商品特有装潢的所有人请求责令未注册商标的使用人附加区别标 识或者停止使用，人民法院应当予以支持；如果未注册商标的使用人在后使用的行为系出于恶意，知名商品特有装潢的所有人请求损害赔偿的，人民法院应当予以支 持”。
（四）未注册商标与企业名称之间的利益冲突
新修订的《商标法》虽然新增了第58条 来规范企业名称与商标之间的效力冲突，但仅仅针对注册商标和未注册的驰名商标，失之过简。企业名称登记之后，其产生的对抗效力仅限于登记地的特定区域范围 之内，在此范围之外，他人没有避让的可能与必要。如果未注册商标先于企业名称在登记地出现，则在不能证明企业名称登记人存在不正当竞争的故意时，由在先使 用人承担附加区别标志义务，这种处理方式既符合效率原则，也维护了登记机关的权威与因公示而产生的公信力；如能证明企业名称登记人存在不正当竞争的故意， 则可要求其承担侵权责任。如果未注册商标的主要使用范围在登记地，基于企业名称登记的对抗效力与公示公信原则，可推定在后使用人有进行不正当竞争的故意， 要求其承担侵权责任。当未注册商标的使用范围和企业名称登记地在初始时并不重合，只是因为后来的经营活动而进入彼此的地域范围，此时，双方均无注意义务的 存在，但在后进入该共同市场的经营者造成了混淆，应由在后进入该共同市场的经营者附加必要的区别标志。
具体的条文设计如下：“未注册商标和企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，如果未注册商标使用在先，企业名称登记人存在不正 当竞争的故意时，未注册商标的使用人请求责令企业名称登记人附加区别标识或者停止使用、损害赔偿，人民法院应当予以支持；如果未注册商标使用在先，企业名 称登记人不具有恶意的，可请求责令未注册商标的使用人附加区别标识，人民法院应当予以支持；如果未注册商标使用在后，而其主要使用范围在企业名称登记地， 企业名称登记人请求责令未注册商标所有人附加区别标识或者停止使用、赔偿损害的，人民法院应当予以支持；如果未注册商标使用在后，最初使用范围不在企业名 称登记地，因未注册商标所有人和企业名称登记人后来的经营活动而进人同一地域范围的，应由在后进入该地域范围的经营者附加区别标识”。
五、结语
法学研究的滞退源于共识的达成，法学研究的进步同样起自共识的达成。以往对于未注册商标所持的重管理、轻保护的态度，就是理论界和实务部门所达成的未 注册商标很难在商标法中进行保护这一共识造成的；现今诸多人士展开对未注册商标的研究活动，则是因为未注册商标受法律保护有其必要性这一共识已然达成。仅 仅这一共识不足以更新整个商标法，但它可以成今后研究的基础。本文即在此基础上探讨法律保护的逻辑基础、立法模式选择和具体的条文设计，助力我国《商标法》未来的修改。 【注释】 *作者简介：孙山，西北政法大学经济法学院副教授。
基金项目：本文系2013年国家社科基金青年项目《知识产权请求权的理论基础与规范设计研究》（项目编号：“13CFX089”）、西北政法大学青年学术创新团队基金资助项目《文化产业发展中的知识产权法律问题研究》的阶段性研究成果。
[1]参见《商标法》第3条第1款。
[2]孙山：《寻找被遗忘的法益》载《法律科学》2011年第1期。
[3]高卢麟：《中国的商标制度和商标法修改》，载《知识产权》2002年第2期。
[4]邓宏光：《中国经济体制改革转型与〈商标法〉的第三次修改》，载《现代法学》2010年第2期。
[5]刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期。
[6]就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
[7]申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
[8]商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
[9]按照现行立法，未注册商标使用人无法提起商标恶意抢注之外的侵权之诉，也不能通过反不正当竞争法维护自身权益，自身的正当利益处于“半地下”运行状态，正常使用却无法获得法律救济，得不到任何形式的保障。此种自愿注册原则的实际运行效果，与强制注册原则非常接近。
[10]零和博弈（zero sum game），与非零和博弈相对，是博弈论的一个概念，属于非合作博弈，指参与博弈的各方，在严格竞争下，一方的收益必然意味著另一方的损失，博弈各方的收益和损失相加总和永远为“零”，所以称为“零和”，双方不存在合作的可能。
[11]正和博弈（positive sum game）亦称为合作博弈，是指博弈双方的利益都有所增加，或者至少是一方的利益增加，而另一方的利益不受损害，因而整个社会的利益有所增加。
[12]我国现行《商标法》中没有给未注册商标合理定性，导致未注册商标使用人不能在此种情形下提出相应的主张。
[13]黄汇：《从欧洲诸国商标立法看商标法的保护基础》，载《中国欧盟知识产权法比较研究》，法律出版社2005年版，第224页。
[14]参见《中国商标战略年度发展报告（2011）》第7页及前言。
[15]张慧敏：《法律允许未注册商标存在，但不保护未注册商标》，载《工业产权》1989年第2期。
[16]董炳和：《商标在先使用的法律意义》，载《法学》1999年第10期。需要注意的是，该文写于《商标法》第二次修改之前。
[17]刘贤：《未注册商标的法律地位》，载《西南政法大学学报》2005年第3期。
[18]刘期家：《商标权概念的反思与重构》，载《知识产权》2009年第4期。
[19]同前引[17]。
[20]龚灏：《试论未注册商标的法律保护》，载《科技与法律》1996年第3期。
[21]李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学》2006年第5期。类似观点亦可见杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲—兼评商标法第三次修改》，载《法学家》2009年第3期。
[22]杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲—兼评商标法第三次修改》，载《法学家》2009年第3期。
[23]申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
[24]对占有的保护本应当能提醒诸多研究者对“唯权利论”的反思，可惜学界的思维止步于“占有是一种事实”，没有再对此处的“事实”再做思考。
[25][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第63页。
[26]对于法益的区分及其原理，参见孙山：《寻找被遗忘的法益》，载《法律科学》2011年第1期。
[27]既包括商标注册人，也包括被许可人等相关权利人。
[28]在未注册商标的诉讼活动中，其他主体无法作为适格主体提起诉讼。
[29]有学者提出，克服法定主义局限性的方法，除了对知识产权法进行不断修改、增加一些授权立法和弹性条款之外，将知识产权纳入整个民事权利体 系和制度框架，强化知识产权权利观念，通过财产权理论、合同法理论和侵权法理论等弥补法定主义的缺陷，从而在司法救济中获得衡平。参见易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，载《法学研究》2005年第3期。
[30]孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社2009年版，第107页。
[31]李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学》2006年第5期。
[32]《专利法》第23条所称的在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装演使用权等。
[33]孙山：《侵权行为概念辨正》，载《前沿》2010年第24期。
[34]原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
[35]焦新伟：《〈商标法〉与〈反不正当竞争法〉商标权保护比较》，载《中华商标》2009年第1期。
[36]《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第5款对“装潢”的解释就为此种论证提供了注脚：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。
[37]黄晖：《反不正当竞争法对未注册商标的保护》，载《中华商标》2007年第4期。
[38]张今、姚婉：《未注册商标保护的法理思考》，载《中华商标》2007年第2期。
[39]张永志、童凌：《试论反不正当竞争法在知识产权保护中的地位与作用》，载《中国工商管理研究》1996年第1期。
[40]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第29页。
[41]该条内容为：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。
[42]孙琬钟：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴出版社1993年版，第29页；陈立骅、刘昭昭、杨建、吕明：《中华人民共和国反不正 当竞争法解读》，中国政法大学出版社1993年版，第14页；谢晓尧：《竞争秩序的道德解读—反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第31页。
[43]邵建东：《〈反不正当竞争法〉中的一般条款》，载《法学》1995年第2期。
[44]王先林：《我国〈反不正当竞争法〉的封闭性与一般条款的完善》，载《中国工商管理研究》2003年第8期；王先林：《试论诚实信用原则与反不正当竞争法—兼论我国〈反不正当竞争法〉封闭性之克服》，载《政法论坛》1996年第1期。
[45]对于各类法益之间发生效力冲突后解决规则的说理依据，请参看孙山：《法益之间的效力转换及其冲突的解决规则研究》，《人文杂志》2013年第8期。本文不再赘述。
[46]在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第5条第 （二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进人相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他 标识的，人民法院应当予以支持。
[47]2006年我国首个通过司法程序认定的未注册驰名商标“酸酸乳”案件中，法院即以此为由认定白雪公主乳业有限责任公司侵权的故意。参见河 南安阳市白雪公主乳业有限责任公司与内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司商标侵权上诉案，内蒙古自治区高级人民法院民事判决（2006）内民三终字第7 号。
[48]董炳和：《商标在先使用的法律意义》，载《法学》1999年第10期。
[49]同前引[17]。
[50]司法实践中的一些判决印证了上述认识，如贵州长寿乐保健品公司诉云南红河光明股份有限公司注册商标侵权纠纷案，参见贵州省高级人民法院 （2006）黔高民二终字第15号；沙邱兰诉刘功文侵犯商标专用权纠纷案，参见山东省济南市中级人民法院[2004]济民三初字第9号判决书；山东省高级 人民法院[2004]鲁民三终字第1号民事裁定书。
[51]参见最高人民法院[2006]行监字第118-1号驳回再审申请通知书。
[52]本条设计实际上是将第15条和第59条第3款的内容结合起来，方便说理。
[53]《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第5款。
一、未注册商标受法律保护的必要性
对于此类在商业活动中广泛使用的商标，我们至少可以从以下三个角度证明其受保护的必要性：
第一，按照自愿注册原则的逻辑推理，未注册商标应当受到法律的保护。我国《商标法》 实行自愿注册为主、强制注册为辅的原则，除烟草这种关乎人民身体健康、国家实施专营专卖制度的特殊商品采用强制注册原则之外，其他所有类型商品均实行自愿 注册原则，商标使用人不申请注册的结果是可以使用未注册商标，只是不能获得商标专用权[1]，属于未上升为权利的法益[2]，也就是我国《侵权责任法》第2条 第2款中所使用但未作具体列举的“权益”中的“益”。自愿注册原则之下，注册与否完全属于行为人意思自治的合理范围，不注册并不违反法律规定。因此，不论 未注册商标是否已达到驰名的程度，或在先使用并有一定影响，还是作为普通标识，其都应受到法律的保护，只不过保护的强度与方法和注册商标有一定区别。但 是，由于种种原因，长期以来我国对于不便管理的未注册商标的“在先使用者的利益，未予以应有的考虑”[3]，而“我国采取这种严格的‘未注册不保护’的原 则，在一定程度上是将商标作为管理对象的逻辑延伸”[4]，这种无视社会经济运行实际状况的立法与执法思路“在一定程度上是贯彻计划经济的产物”[5]， 已经受到广泛批评并被彻底扬弃了。尽管如此，因为相关研究的滞后，我国现行《商标法》中仅在第15条第2款[6]、第32条[7]和第59条第3款[8]中涉及了普通未注册商标的法律保护，着眼点集中于普通未注册商标的恶意抢注，欠缺针对普通未注册商标与其他相近似商业标记发生效力冲突后的解决规则的法律规范。除了在第六章“商标使用管理”第52条中对未注册商标的使用违反《商标法》 作出处罚规定外，整部法律中没有就其法律地位作明确界定。实践中大量存在的未注册商标往往通过使用获得了一定的显著性，特定区域内的消费者广泛认同，生产 者、经营者为此投入大量资金，此种正当利益在自愿注册原则之下当然应受到保护。这种既允许存在但又不提供保护的立法现状从逻辑上违背了自愿注册原则。完全 无视未注册商标的法律保护更是明显和法律所追求的基本价值—公平正义相冲突，违背商业社会的基本伦理。如果没有在具体的制度设计中安排对未注册商标的保 护，我们将变名义上的自愿注册原则为实际上的强制注册原则[9]，变相提高市场进入的门槛而阻碍市场经济的发展，与立法目的相悖离。
第二，基于商标生成的非零和博弈的理论基础，未注册商标应当受到法律的保护。通常情况下，商标的使用与注册不是一个“零和博弈”[10]，而是“正和 博弈”[11]：通过自身的努力，民事主体可以创造出数量可以被认为是无穷的商标，这种资源对于整个社会而言也是积极有益的。因此，只要商标符合一定的形 式要件的要求，它就应当得到法律的保护，立法者没有理由将之作为有限资源加以调控分配。注册程序的存在使得第三人对商标权人的权利内容有了解与避让的可 能，在注册商标之间极少出现“零和博弈”，即使双方当事人之间申请注册的商标相同或近似，也可通过添加附加标志予以区别，分别批准注册，各自使用。注册商 标与未注册商标之间，如果前者属恶意抢注，则后者的使用人可申请撤销，此种“零和博弈”是合正义且有效率的；如果前者属正常在先注册，则后者因合理注意义 务的违反与社会公共利益的考虑，应被禁止使用，此种“零和博弈”也是正当的；如果前者属正常在后注册，后者既可以申请撤销注册，使前者仍处于未注册状态而 被使用，也可以不申请注册，在自己的商标上附加上区别标志后继续使用，两种情形均属“正和博弈”。未注册商标之间，如无恶意竞争存在，则双方可分别使用， 实现双赢，达到“正和博弈”；而恶意竞争存在时的“零和博弈”则是完全正当的[12]。分析表明，商标的使用与注册，通常情况下属于“正和博弈”，例外情 况下出现的“零和博弈”也是合正义且有效率的。商标并非政府手中需要调控分配、统筹利用的有限资源，而是可被自由创造的无限资源。因此，《商标法》应给未注册商标以合理的位置与适当的保护。
第三，按照我国现阶段经济发展的实际状况，未注册商标应当受到法律的保护。市场经济体制的全面推进，需要确认并保护未注册商标这种正当利益；而商标注 册与续展的成本，决定了未注册商标必然大量存在，有确认与保护的必要性。世界上第一部商标法的名称即为《关于以使用原则和不审查制为内容的制造标记和商标 的法律》，其根本原因就在于使用原则特别适应市场经济不发达的发展阶段。随着市场经济的进一步发展，出于市场效率和经营者安全预期的需要，真正意义上的先 行赋予经营者商标专用权的注册模式（未使用而获得商标专用权）随之产生[13]。2011年全年，我国共受理商标注册申请1416785件，同比增长 32.14％，比2008年翻一番，创历史新高，连续10年居世界第一，我国商标累计申请量971.15万件、累计注册量665.07万件、有效注册商标 551.01万件，均居世界第一[14]。这其中就存在大量的以防御为目的的申请。此类申请出现的原因之一是我国立法对未注册商标很少提供保护，商标权人 意在通过“全方位”的注册以防止自己的经营成果被他人掠夺。但是，这种做法不但不能为经济发展服务，更会浪费本就有限的行政资源，导致行政效率低下。 2011年全年受理商标续展注册申请的只有93613件，这也从一个侧面反映了我国所奉行的自愿注册原则的弊端—将有限的行政资源浪费在那些短命的商标注 册申请与审查上。我们之所以保护一个商标，是因为它能够在商业活动中使用，使得消费者可以区分不同的商品生产者与经营者，注册程序的存在只是让这个商标产 生对世效力，可以绝对地排他使用。一个商标，无论注册还是未注册，只有经过使用之后才有获得法律保护的必要。反过来，即便商标已经注册，如果未曾实际使用 则无法求得损害赔偿；如果连续三年不使用，更会被主管机关依职权撤销商标的注册。现阶段对注册的“崇拜”，实际上是在对商标本质错误认识的基础上发生的制 度异化，颠倒了商标制度的本与末，应予纠正。
总之，保护未注册商标，可以有效减少恶意抢注现象，重建商标领域中的商业道德秩序，充分保护正当经营者的合法利益。我国《商标法》虽然规定了对未注册商标的部分保护，但缺乏一般性的原则规定。在《商标法》的未来修改中，我们应当在总则中明确未注册商标的法律地位，厘清其与注册商标之间的关系，对未注册商标在商业竞争中所发挥的积极作用进行充分承认和肯定，以此来保障广大未注册商标使用人的正当利益。
二、未注册商标法律保护的逻辑基础：权利、法益抑或其他
我国《商标法》 实行自愿注册原则，商标使用人不申请注册的结果是可以使用未注册商标，但不能获得商标专用权。由此，商标所有人对未注册商标的使用大都处于一种无法律保护 的状态，只有在被他人以不正当手段抢先注册驰名商标或自己已经使用并有一定影响的商标时，才可援引法律规定对抗他人的抢注。对于很多人而言，上述现象常常 引起他们困惑：一方面我国法律允许未注册商标的存在，但另一方面却并未就未注册商标的保护予以明确的规定，或者说，没有给予与注册商标同样的保护，注册手 续的存在使得对二者的保护迥异，这种区别令一些学者不安。彻底不保护未注册商标显然是不合理的。但是，在自愿注册制度之下，法律对未注册商标的保护究竟属 于何种性质的保护？在何种情形下法律应对其加以调整？我们该如何设计保护未注册商标的法律条文？对未注册商标的定性决定了权利如何可能与制度怎样构建，不 可不察。
对于未注册商标的法律性质，国内大致有如下几种观点：无效力说、与民事权利说、市场先行利益说：
第一，无效力说。在部分研究者看来，“法律允许未注册商标存在，但法律不保护未注册商标”[15]“商标的在先使用既不能产生任何权利，也不能产生与 已注册商标相对抗的效力。因此，笔者认为，在我国现行商标制度之下，商标的在先使用不具有任何意义。”[16]面对种种不法活动却无动于衷，这种严格贯彻 注册原则而导致矫枉过正的态度是非常不可取的。目前学界很少有再持此类看法。
第二，民事权利说。部分研究者认为，第二次修改后的《商标法》 “对未注册的驰名商标及有影响的未注册商标赋予了有条件的专用权”[17]，“是一种法定的权利而非自然的事实”[18]。但是，这种被称之为“弱权利” [19]或者“有条件的权利”[20]的“未注册商标权”与通常意义上的“专用权”差异极大，无法与之作相同的类型化处理：使用人行使占有、使用、收益、 处分的权利时无法对抗善意第三人，不具有对世效力，无法排除他人在同一种商品、服务或类似商品、服务上善意注册或使用相同或近似商标。这样的定性既不能为 制度设计提供充分合理的依据，也不能给普通的未注册商标的保护以适当的基础。一旦将这种性质特殊的“专用权”引入《商标法》，我们不但解决不了未注册商标的保护问题，而且会造成该法的逻辑混乱，甚至引起整个民事权利概念体系的重构。
第三，市场先行利益说。这种观点认为，“所谓在先权利，应当包括在先的利益和在先的权利，而且主要应当是指在先的利益。在先的利益是指知识产权特别法 当中保护状态不明确，但是由于付出了足够的知识性劳动和投资因而在反不正当竞争法和民法上应当享有的某种利益。……可能成为在先权利对象的，主要就应该是 指在先的商号权、在先使用的作品人物形象或者片段或者某些标题；在先使用的的未注册商标（知名的未注册商标除外）……”[21]应当说，这种学说的提出与 适用“彰显了权利类型法定化在实践中遇到的难题”[22]，具有非常大的意义，本文欣赏这种研究思路，但对于其中的结论及其论证却有不同看法。按照原《商标法》第31条、 现32条的规定[23]，“已经使用并有一定影响的商标”不属于“在先权利”，至于其属性究竟如何，该观点没有给出答案。可以明确的是，如果我们不对“权 利”一词作扩大解释的话，该种类商标就属于该文所主张的“在先的利益”，与普通的未注册商标无异；如果对“权利”一词扩大解释，则该种类商标既不属于“在 先的权利”，也不属于“在先的利益”。那么，它的属性到底是什么？普通的未注册商标与已经使用并有一定影响的未注册商标以及未注册的驰名商标之间在定性上 有无根本差别？该种观点并没有给出完全令人信服的回答。
此外，众多研究者对未注册商标的定性问题大都持回避态度。提供保护不等于享有权利，权利的享有只是获得法律保护的一种可能[24]，这是我们在民法学 的研究活动中必须在时刻注意而又常常被有意或无意遗忘的。实际上，“权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮住了传统学说考察其他思路的视线。人们将那 些仅仅通过个别的命令或禁令得到保护的法律状态，也视作了权利。”[25]我们应当清楚地认识到现有的概念体系有明显的漏洞，不突破既有的理论，就无法为 未注册商标的法律保护提供合理的基础。
采用自愿注册原则，则我国《商标法》 中的“商标权”即专指“注册商标权”，而未注册商标属于未上升为权利的法益[26]。本文使用的未上升为权利的法益的概念，意指法律上主体所享有的，立法 者不能对之作与权利相同的类型化处理，而依据法律明文规定予以消极保护的利益。未注册商标符合其基本特征，属于典型的未上升为权利的法益。
首先，相对于注册商标这种类型化的权利而言，未注册商标更多地表现为一种罗列。与未注册商标相关的法益，基于使用行为产生，欠缺公示公信效力的单纯使 用行为使得第三人难以认识和预见实际使用人的利益所在，超出了正常社会交往所允许和容忍的能力范围，因此无法对第三人课加类型化时的同等注意义务。未注册 商标的使用行为难以让他人认识和预见，起不到公示作用，自然也就无法向他人或所有人积极主张，只有在遭到侵害时，才能基于损害结果向行为人主张，表现为一 种弱保护。注册商标则与之相反，注册程序所产生的公示公信力使得第三人可以预见商标注册人的权利所在，自然可对其课加合理的注意义务，商标注册人也能积极 主张自身权利，表现为一种强保护。对于侵害注册商标的种种行为，法律对其主观态度并无特定的要求，即使是因为过失亦可构成侵权；但是，对于侵害未注册商标 的行为，要想追究其法律责任，则必须证明行为人是以违背法律的禁止性规定或公序良俗原则的方式为之，主观恶性较大，过失行为并不被追究责任。
其次，注册商标权在被侵害之前，我们即可依据法律将权利的主体予以特定，相对而言，未注册商标的利用主体则很难在受侵害之前被特定。针对注册商标这种 类型化的法益，我们可以设计出通用的规则，有问题处理上的便利，因此法律对其进行强保护，权利人可主动向他人主张，但必须证明自己是该权利的合法主体，而 且是明确的、可以事先特定的权利主体，而这则是可以通过注册程序事先确定的。与注册商标相比，未注册商标不能进行和其相同的类型化处理，无法对之适用通用 规则，没有积极主张利益需求的正当性基础。因此，法律也就只能对其加以弱保护，在它受到侵害的时候经未注册商标使用人向法院请求而给予救济，事先很难确定 利用主体。对于此种法益的义务人而言，他的义务仅限于不以违背法律的禁止性规定或公序良俗原则的方式行为，如此低的要求方才能最大程度上保证行为自由。
第三，注册商标权的实现既可通过权利主体自身使用，又可借助各种权能的分离，或者进行权利本身的转让，而未注册商标的利用主体通常无法通过权能分离或 转让获益，利益的实现常依赖于使用人自身的利用。注册商标的权利源自注册程序，权利起点易于确定，公示公信原则的作用更加保证了注册商标许可使用与转让的 安全性，因此，在实践中注册商标的许可使用与转让较为多见。反观未注册商标，先使用这一事实本身容易遭反证否定，法益的保护起点不易确定，而法益本身又常 处于不稳定状态，公示程序的缺乏更让其在许可使用与转让中处于不利地位。因此，实践中较少有未注册商标的许可使用与转让发生。
最后，注册商标的存在需通过主动的公示手段，未注册商标的享有仅需事实状态的持续，它无公示的必要，亦无公示的可能。法律因注册商标的类型化特点而对 其给予强保护，注册商标权因需他人负担较大的注意义务，故求固定的外形，需要特定的公示手段以方便公众了解。法律只对未注册商标给予弱保护，仅禁止他人以 违反法律禁止性规定或公序良俗原则的方式侵害未注册商标，他人负担义务较小，因此没有必要对其内容加以公示。注册商标既有公示的可能又有公示的必要，因此 其存在必须公示；未注册商标的公示既无可能又无必要，故而不可公示。所以，法律对注册商标规定了相应的公示方式，而对于未注册商标则没有类似的要求。行为 人可据事先知晓的权利内容而趋利避害地行为，因此商标注册人可以依据法律的具体规则向他人主张停止侵害、排除妨碍、损害赔偿等等全部救济手段，法律对其予 以强保护。未注册商标没有公示的必要和可能，行为人在通常情况下无法了解它的具体内容，无法以之作为行动的基础，也就无法负担一定的注意义务，因此未注册 商标的使用人不能积极主张对自身利益的保护，法律也只是在他人以违反法律禁止性规定或公序良俗原则的方式侵害该法益的时候依使用人的请求展开救济。对未注 册商标进行保护的前提，是该商标在一定范围内具有显著性，但在多大范围内具有显著性以及显著性程度的高低，法律无法为之设定普适的标准。产生这种现象的根 源就在于法律对未上升为权利的法益进行保护的原因是该种法益具备正当性，而与该种法益的效力范围无关。公示公信原则的作用使得注册商标的保护期限受到一定 程度的限制，而未注册商标的使用人只要能连续使用该商标，保持使用这一事实状态不发生变化，则该商标在理论上就可以是永远有效的。
法律本为保护法益而设，因所保护客体的不同而适用不同的保护方法。注册商标与未注册商标至少在以上四个方面有着明显的区别，这些不同决定了法益保护模 式的设计与选择。设权模式保证了法律的确定性与可预见性，而反不正当竞争法模式则保证了法律的灵活性，原则的存在将价值判断引入了法律之中，沟通了法律与 道德，赋予了法律存在的正当性。我们应当用设权模式保护注册商标，给予其强保护；用反不正当竞争法模式对未注册商标实施弱保护，如此方才符合二者的法律属 性。所谓强保护，是指注册商标权利人[27]既可在权利受侵害之后请求救济，也可在权利尚未受到实际侵害而仅有受侵害之虞时主动提出相应的保护请求；在要 求他人承担停止侵害、排除妨碍的责任时无需证明对方过错的存在，要求他人承担损害赔偿责任时对方也不得将不知晓注册事实作为抗辩理由。所谓弱保护，是指未 注册商标所有人[28]只能在法益受到侵害之后方才能请求救济，故无排除妨碍责任方式承担的可能；要求他人承担停止侵害、损害赔偿责任时必须要证明对方的 过错，证明对方是以违背法律的禁止性规定或公序良俗原则方式实施侵害行为。当然，我国的商标法实行自愿注册原则，这也决定了该法属于兼采设权模式与反不正 当竞争法模式的立法选择，在其中规定未注册商标的法律保护从逻辑上看并无疑问。如果是出于商标法体系架构与立法成本的考虑，我们也可以将未注册商标的保护 完全规定到反不正当竞争法之中。两种选择都具有充分的正当性。
三、反不正当竞争法与商标法之间：未注册商标的立法模式选择
在证成未注册商标受法律保护的必要性和逻辑基础之后，接下来的问题便是其立法模式选择。作为未上升为权利的法益之一种，未注册商标当然可以通过现行的《侵权责任法》的一般条款进行保护[29]，但这种保护只能在反不正当竞争法和商标法此类特别法付诸阙如或逻辑不能时才能够主张，频繁向一般法寻找裁判依据会严重损害司法的确定性。因此，究竟是选择反不正当竞争法还是商标法来保护未注册商标就成为横亘在我们面前不得不解决的问题。
（一）通过商标法保护未注册商标的可能性及其弊端
如前所述，我国现行《商标法》 中很少关于未注册商标法律保护的规定，有限的几个条文也集中于未注册的驰名商标和在先使用并有一定影响的未注册商标，救济手段限于从程序方面禁止他人抢注 的弱保护，法律并未赋予未注册商标的所有人以禁止他人使用的效力。所以，如果第三人只是使用他人在先使用的普通未注册商标，即便有明显恶意，也无法通过现 行商标法进行调整，这种结果显然是所有人都不愿意看到的。为了解决这一问题，国内部分学者主张扩充解释我国原《商标法》第31条、现32条中的“在先权利”来保护普通未注册商标。
《商标法》第32条 规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。按照该条所使用术语的通常含义，所谓 “他人已经使用并有一定影响的商标”，即未注册商标，不属于“他人现有的在先权利”，二者为并列而非种属关系。对于该条规定的真实含义以及在先权利的确 定，实务部门与理论界都存在着较大分歧，很难达成共识。
例如，孔祥俊认为：“‘在先使用并有一定影响的商标’仍然属于在先权利的一种，《商标法》第31条 单独将其规定出来，是出于立法技术上的需要。它解决了界定给予保护的在先未注册商标的构成要件问题。”[30]与之相反，李扬则从构建整体性的知识产权法 的视角出发，将“在先权利”解释为在先的利益和在先的权利，并且主张普通的未注册商标应属于在先的利益，知名的未注册商标则属于本条后项的调整对象。 [31]实际上，如果我们坚持在商标法领域中也对“在先权利”作同样理解的话，根据最高院2001年6月发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干 规定》中第16条的规定[32]，未注册商标显然不属于他人现有的在先权利。如果未注册商标的在先使用属于前一句中的“在先权利”，那么就没有任何必要规 定后面一句，“也不得”的表述表明二者之间属于并列而非递进抑或种属关系。在对法条进行文义解释时一个重要的限制条件就是在可能的文义范围内展开解释，这 种解释不能与通常的理解相违背，而将“在先使用并有一定影响的商标”解释为“他人现有的在先权利”恰恰违背了这一原则。
长期以来，我们在对权利这一概念进行界定时都是作单线条的理解，并未刻意将其区分为权利与利益。在法律中明确将权利概念作扩充解释，始于《侵权责任法》第2条 第2款。而该条之所以对权益作出不同于以往理解的定义，很大程度上是因为我国长期以来对“侵权行为”这一概念存在误读，[33]遗忘了曾经在德国民法典中 发挥重要作用的法益。在以往的权利分类体系中，对于权利，按照其效力范围，将之分为绝对权与相对权，不存在处于中间状态的第三种权利。而在缺少法益概念的 前提下，我们就只能将占有、商业秘密、未注册商标等对象所受到的保护归结为对某种权利的保护，也就是那种从民法学逻辑上根本不成立的第三种权利。当类似正 当利益不断涌现时，强行扩充权利概念的做法显然不可能长久坚持下去，于是《侵权责任法》 中出现了权益的列举。不过，由于立法的时间准备问题，立法者并未在其中对哪些对象属于“权益”当中的“益”进行具体列举。可以确定的是，“权”与“益”性 质迥异，保护方式也有区别，只有那些性质上完全不能解释为“权”的对象，我们才有可能将之归类为“益”来加以保护。基于此，则在先使用并有一定影响的未注 册商标绝对不能被解释为在先权利的一种，未注册商标也只能通过被认定为在先使用并有一定影响而受到保护。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》中第1条对在先权利的列举，[34]我们也可以得出同样的结论：未注册商标不属于“在先权利”。
我们不应当通过扩充解释第32条的规定来实现普通未注册商标的法律保护。在现行商标法的框架之下，依然可以在特定情形下实现对未注册商标的保护。途径 之一是证明双方之间存在着信任关系，途径之二是证明该未注册商标在先使用且已产生一定的影响力。现有法条内容对信任关系并未作细化，没有明确区分雇佣关 系、合同关系和缔约过失责任存在情形下对未注册商标的保护。并且，在没有信任关系存在的情形下，现有规定对在先使用但尚未产生一定影响力的未注册商标无法 提供保护。无论怎样扩充解释第32条的规定，都无法从现有法条规定中推论出信任关系的细化。通过将普通的未注册商标解释为“在先权利”来实现对其加以保护 的尝试，不足有三：违背法条内容的通常文义对权利进行解释，导致绝对权与相对权之外的第三种类型权利的产生，破坏民法学的理论体系；将普通未注册商标解释 为在先利益，使之与有一定影响力的未注册商标作差别处理，既不符合逻辑，同时也因为缺少相关规定的现实情况，导致对其难以提供有效保护；第32条前项只是 宣示性地提出对在先权利进行保护，其实现有赖于该种具体在先权利的单行保护规定，而在缺少对普通未注册商标保护规定的情况下，司法实践很难对其提供适当保 护，保护条件的阙如增加了司法裁判的不确定性。总之，不可能通过扩充解释第32条中“在先权利”的所指，来实现对未注册商标的法律保护。
我们可以选择在现行商标法中规定对未注册商标的保护。在一个实行自愿注册原则、名称为《商标法》 而非《注册商标法》的法律规范中，没有任何逻辑上的理由将未注册商标的保护排除在外。将注册商标和未注册商标放在同一部法律中进行保护，对于商标法律制度 的体系化与法律适用的便捷化的实现大有裨益。惟须注意的是，如此则需要对现行商标法中的诸多表述进行更新，增加普通未注册商标使用人禁止他人使用的相关规 定，并重新设计商标法的体系架构。此种尝试的立法成本的高低，是决定我们是否在现行商标法规定未注册商标法律保护的重要考量因素。
（二）通过反不正当竞争法保护未注册商标的可能性及其弊端
按照法理，反不正当竞争法也可以用来保护未注册商标这种未上升为权利的法益，但其所提供的保护及相关责任的追究则明显有别于商标法。如果立法者要纯化现行《商标法》以保证该法的封闭性，只保护注册商标和驰名商标，则可以通过开放性的反不正当竞争法来保护普通未注册商标。此时，既可以在条文中进行具体列举，也可以一般条款实施调整。
我国现行《反不正当竞争法》中并没有明确的条文保护未注册商标，可以类推适用充当法律依据的包括该法第5条第2款关于知名商品特有名称、包装、装潢的规定。在一些学者看来，“《反不正当竞争法》第5条第2款对知名商品的标识的保护性的规定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围，符合《反不正当竞争法》 的立法宗旨和兜底性法律的特征。”[35]这种尝试的初衷是很好的，但其论证过程则存在着明显的漏洞：可以将知名商品的特有名称、包装和装潢视为已经建立 了一定商誉的未注册商标，[36]但已经建立了一定商誉的未注册商标未必都是知名商品的特有名称、包装和装潢，二者之间不是全等关系。
实际上，很多研究者都坚持着类似的理解，通过将未注册商标解释为知名商品特有名称、包装、装潢，经由《反不正当竞争法》来实现对未注册商标的法律保护。例如，“《反不正当竞争法》 虽然没有直接规定对未注册商标的保护，但该法对知名商品特有名称、包装和装潢的保护实质也是对未注册商标的一种保护，同时也是一种可以对抗商标注册的在先 权利。”[37]按照这种思路展开司法实践，我们也只能对具有一定影响力的未注册商标提供法律保护，而此类保护，已经部分地通过《商标法》第32条后项规定实现。而且，此种保护获得的前提是该商品已经知名，同时其名称、包装、装潢必须是特有的，双重条件的限制就将那些普通未注册商标排除在该条的适用范围之外。
还有一些学者主张：“商品上具有显著特征的商业标志都可视为商标，如商品名称、包装、装潢都归于此类商业标志的范围，属于未注册商标。……我国《反不正当竞争法》第5条 第2项规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，实际上就是未注册商标。”[38]这种解释方式有些矫枉过正。未注册商标能否被解释为知名商品的特有名 称、包装、装潢而受到保护，这一问题的实质则是未注册商标能否通过反不正当竞争法加以调整，在商标法已经对未注册商标提供部分保护的前提下还有无必要在反 不正当竞争法中作出相应规定。一些研究者认为：“在知识产权保护方面，知识产权法应起主导作用；在反不正当竞争法与知识产权法相重合的部分，知识产权法处 于居先适用的地位；在知识产权法没有规定的部分，反不正当竞争法具有补充作用。”[39]这种认识本身存在逻辑问题。反不正当竞争法与知识产权法在保护对 象与保护方式上差异巨大，二者之间不存在相重合的部分，所谓“知识产权法没有规定的部分”，其实本就属于反不正当竞争法的调整范围。二者不是一般法与特别 法的关系。它们的保护客体不同，反不正当竞争法“并不创设排他性或独占性的权利”[40]，它的保护客体为未上升为权利的法益，而知识产权法保护客体则是 作为绝对权的财产权，因此谈不上一般法与特别法之关系，也无有补充与替代关系存在。二者各自有不同的适用范围，亦不存在优先适用的问题。依反不正当竞争法 进行保护的前提条件之一是存在竞争关系，是为了维护正常的竞争秩序，而知识产权法的立法目的是保护作为私权的著作权、商标权、专利权等，竞争关系是否存在 不是决定条件。反不正当竞争法所保护的与知识产权相关的利益关系，实际上都是未上升为权利的法益，且这些法益的损害必须是由竞争所引起的，二者在事实层面 是相同的，但规范意义不同。因此，反不正当竞争法和知识产权法之间不存在优先适用的问题，二者在各自的保护范围内独立发挥作用，共同保护了与知识产权有关 的利益关系。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》 中明确指出“反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护”。反不正当竞争法所调 整的对象，必然是知识产权法未曾明确列举的保护对象，将未注册商标比附知名商品的特有名称、包装、装潢的尝试有向一般条款逃逸的危险。
对作为保护未上升为权利的法益的典型立法，反不正当竞争法作用的发挥离不开一般条款的应用。反观我国《反不正当竞争法》，由于立法时相关研究未能深入，导致对一般条款的重要性认识不够，该法的一般条款漏洞明显，缺乏应有的开放性，无法发挥应有的作用。我国《反不正当竞争法》 对一般条款的表述十分模糊，争论也就由这模糊的表述产生。该法第2条第1款中既使用了自愿、平等、公平、诚实信用作为经营者应当遵循的基本原则，同时还强 调公认的商业道德的遵守，而第2款中则在不正当竞争行为的界定上使用了“违反本法规定”的限制，同时还使用了“社会秩序”的用语[41]。该法第2条中所 谓“违反本法规定”，含义十分模糊，由此产生对该条第2款是否属于一般条款的争议。具体而言，主要有三种观点：否定说[42]、肯定说[43]（即“一般 条款”说）和折中说[44]（即有限的“一般条款”说）。在分歧如此大的情况下，要想在司法实践中通过一般条款的解释来保护未注册商标，必然会产生相当多 的问题。
选用《商标法》保护未注册商标，则需修改现行《商标法》，明确未注册商标的法律地位，破除只有注册才能产生商标“专用权”的错误观念，注重使用作为商标价值来源的规范意义；选用《反不正当竞争法》保护，则需对《商标法》和《反不正当竞争法》 均做修改，将前者界定为《注册商标法》，排除其对未注册商标的调整可能性，在后者中制定出明确的可作为一般条款发挥效用的原则性规定，在具体的规则性规定 中列举各类侵害未注册商标的典型行为。两种选择都具有充分的正当性，但在两部法律中都规定对未注册商标的法律保护这种骑墙的态度，则是不可取的。只有以法 益的区分为前提，以设权模式和反不正当竞争法模式的选择为中心，坚持知识产权的私权属性，我们才可能在《商标法》修改中为未注册商标在法律体系中找到合适的位置，理论与实践活动得以有序展开。
四、普通未注册商标的法律保护相关规定之完善
经过2013年的第三次修订，我国《商标法》 对于未注册的驰名商标和已经使用并有一定影响力的未注册商标的保护规定已趋健全，但对于普通的未注册商标，特别是对它在商业活动中的使用却关注不足。从比 较法的角度来看，采用注册原则的国家也对普通未注册商标提供着各种形式的保护：在商标注册环节，以诚实信用原则的维护来调整恶意抢注行为；在商标使用环 节，通过对反不正当竞争法，特别是它所赖以产生的原则—公序良俗原则的解释适用来禁止各类针对未注册商标的不正当竞争行为。但是，上述规定失之过简，根本 不足以应对日益猖獗的侵权行为。具体到我国，现行商标法中对普通未注册商标的保护规定非常少，只在有限情形下对其提供保护，明显不符合现实需求。我们应当 细化围绕普通未注册商标所发生的利益冲突现象，在此基础上，条分缕析，丰富法律保护的相关规定。具体而言，普通未注册商标可在以下情形中发生利益冲突 [45]：
（一）未注册商标之间的利益冲突
同样属性、相同位阶的未注册商标彼此之间都不存在绝对的排他效力，只有当其所表征的商品或者服务进入同一市场销售后产生混淆，从法律上讲才有对它们的 相似性进行判断并实施调整的必要。对于他人的未注册商标，只要行为人在事前没有可能通过公开途径或者因特定信任关系的存在而知晓其使用情况，也就无从产生 注意义务，在商标所使用文字、图案、色彩等相同或者近似时不存在侵权行为成立的可能。当然，从保护消费者利益、防止混淆的角度出发，可以要求未注册商标的 使用人附加必要的区别标记，此种义务在分配给后进入同一市场的使用人，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条 第2款[46]中关于相同或近似知名商品特有名称、包装、装潢的利益冲突处理规则可资借鉴。如果行为人在事前已经通过公开途径知晓某未注册商标的使用情 况，或者通过广告宣传等活动知晓[47]，或者通过如雇佣关系、代理关系等特殊关系的存在而了解，则在后使用未注册商标的使用人主观上便可推定具有搭便车 进行不正当竞争的故意，可以对之进行相应的调整。
具体的条文设计如下：“在相同或者类似商品上使用相同或者近似的未注册商标，任何一方使用人事前无法从公开途径或者因特定信任关系的存在而知晓该未注 册商标的使用情况，则可以在不同范围内继续使用；因后来的经营活动进人相同的地域范围而使其商品来源足以产生混淆，先进入同一市场的使用人请求责令后进入 同一市场的使用人附加区别标识，人民法院应当予以支持”。
（二）未注册商标与注册商标之间的利益冲突
未注册商标可能在两种情形下与注册商标发生利益冲突，其一是在先使用的注册商标与在后使用的未注册商标文字、图案等构成要素相同或者近似，其二是在后 注册的注册商标与在先使用的未注册商标文字、图案等构成要素相同或者近似。第一种情形下，未注册商标的使用人疏于查看商标公告，未尽合理注意义务，过错明 显，当然要禁止使用，并无疑问。对于第二种情形如何进行规制，存在着不同看法。部分学者认为：“在先使用的未注册商标在他人注册后的继续使用不能作为商标 侵权的例外。”[48]由此，即便在先使用人出于完全正当的目的，也不能逃脱被禁止使用的命运。这种处理方式既不符合商标的价值实现方式—因在商业活动中 使用而产生识别、表彰等功能形成具有财产价值的商誉也在客观上刺激了不正当的抢注行为，鼓励了食人而肥。另外一些学者则主张在一定情形下对在先使用的未注 册商标予以保护，以此来实现因使用行为而产生的实质正义。[49]
实际上，我们应当区分在后注册人的主观态度，以此为基础确定在先使用人的权利与义务。在先使用人的使用行为完全正当，不可能证明其中存在的恶意，没有 理由要求其停止使用该未注册商标[50]。如果在后注册人事前不能通过公开途径或者因特定信任关系的存在而知悉未注册商标的使用情况，则他已经尽了必要的 注意义务，对于利益冲突的发生主观上并无过错，自然也就没有理由要求其停止使用注册商标。商标一旦注册，其内容便推定全社会共知，从整体上衡量，要求在先 使用人附加必要的区别标志的成本明显低于在后注册人，所以，此时应当确定由在先使用人附加必要的区别标志。如果在后注册人事前已通过公开途径或者因特定信 任关系的存在而知悉未注册商标的使用情况，则可以推定他已有搭便车进行不正当竞争的故意，此时，应当赋予在先使用人相应的禁止权，制止抢注行为的发生。例 如，在上诉人常州诚联电源制造有限公司与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会、常州市创联电源有限公司商标撤销行政纠纷案中，最高院即以上诉人的 实际投资人臧其准为创联公司的投资人之一和高级管理人员为由，适用《商标法》第31条和第41条第2款判决撤销争议商标[51]。
具体的条文设计如下：“商标注册人在其申请注册前，如通过公开途径或者因特定信任关系的存在而获知相同或者近似未注册商标使用的事实，不得将该相同或 者近似商标申请注册到相同或者类似商品上；商标注册人在其申请注册前，如无法通过公开途径或者特定信任关系的存在而获知相同或者近似未注册商标使用的事 实，则可以将该相同或者近似未注册商标申请注册到相同或者类似商品上，在先使用人可以继续使用该商标，但应当附加必要的区别标志”[52]。
（三）未注册商标与知名商品特有名称、包装、装潢之间的利益冲突
按照官方的解释，知名商品特有装潢是指“为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。[53]根据这一定义，同样发 挥识别功能的未注册商标在某些情形下也可能会与知名商品的特有装演发生利益冲突，此时，法律规制的前提是该商品为知名商品，且该装潢为特有装潢。在二者发 生利益冲突时，我们也要根据各自使用的时间先后顺序来确定侵权责任的承担：未注册商标使用在前，知名商品的生产、制造者在知名商品特有装潢上所受到的保护 并不能像物权或注册商标权一样绝对排他，未注册商标使用人没有理由被课加注意义务，自然也就不能要求其承担侵权责任；未注册商标使用在后，使用人自然有可 能会注意到市场上出现的知名商品的特有装潢，要求其履行一定的注意义务也在情理之中，在证明存在故意的情况下还可能被要求承担侵权责任。不论在何种情形 下，由未注册商标的使用人履行附加区别标志的义务都是符合效率原则的。
具体的条文设计如下：“如果经营者将相同或者近似的商业标记作为未注册商标在先使用，知名商品特有装潢的所有人请求责令未注册商标的使用人附加区别标 识，人民法院应当予以支持；如果经营者将相同或者近似的商业标记作为未注册商标在后使用，知名商品特有装潢的所有人请求责令未注册商标的使用人附加区别标 识或者停止使用，人民法院应当予以支持；如果未注册商标的使用人在后使用的行为系出于恶意，知名商品特有装潢的所有人请求损害赔偿的，人民法院应当予以支 持”。
（四）未注册商标与企业名称之间的利益冲突
新修订的《商标法》虽然新增了第58条 来规范企业名称与商标之间的效力冲突，但仅仅针对注册商标和未注册的驰名商标，失之过简。企业名称登记之后，其产生的对抗效力仅限于登记地的特定区域范围 之内，在此范围之外，他人没有避让的可能与必要。如果未注册商标先于企业名称在登记地出现，则在不能证明企业名称登记人存在不正当竞争的故意时，由在先使 用人承担附加区别标志义务，这种处理方式既符合效率原则，也维护了登记机关的权威与因公示而产生的公信力；如能证明企业名称登记人存在不正当竞争的故意， 则可要求其承担侵权责任。如果未注册商标的主要使用范围在登记地，基于企业名称登记的对抗效力与公示公信原则，可推定在后使用人有进行不正当竞争的故意， 要求其承担侵权责任。当未注册商标的使用范围和企业名称登记地在初始时并不重合，只是因为后来的经营活动而进入彼此的地域范围，此时，双方均无注意义务的 存在，但在后进入该共同市场的经营者造成了混淆，应由在后进入该共同市场的经营者附加必要的区别标志。
具体的条文设计如下：“未注册商标和企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，如果未注册商标使用在先，企业名称登记人存在不正 当竞争的故意时，未注册商标的使用人请求责令企业名称登记人附加区别标识或者停止使用、损害赔偿，人民法院应当予以支持；如果未注册商标使用在先，企业名 称登记人不具有恶意的，可请求责令未注册商标的使用人附加区别标识，人民法院应当予以支持；如果未注册商标使用在后，而其主要使用范围在企业名称登记地， 企业名称登记人请求责令未注册商标所有人附加区别标识或者停止使用、赔偿损害的，人民法院应当予以支持；如果未注册商标使用在后，最初使用范围不在企业名 称登记地，因未注册商标所有人和企业名称登记人后来的经营活动而进人同一地域范围的，应由在后进入该地域范围的经营者附加区别标识”。
五、结语
法学研究的滞退源于共识的达成，法学研究的进步同样起自共识的达成。以往对于未注册商标所持的重管理、轻保护的态度，就是理论界和实务部门所达成的未 注册商标很难在商标法中进行保护这一共识造成的；现今诸多人士展开对未注册商标的研究活动，则是因为未注册商标受法律保护有其必要性这一共识已然达成。仅 仅这一共识不足以更新整个商标法，但它可以成今后研究的基础。本文即在此基础上探讨法律保护的逻辑基础、立法模式选择和具体的条文设计，助力我国《商标法》未来的修改。 【注释】 *作者简介：孙山，西北政法大学经济法学院副教授。
基金项目：本文系2013年国家社科基金青年项目《知识产权请求权的理论基础与规范设计研究》（项目编号：“13CFX089”）、西北政法大学青年学术创新团队基金资助项目《文化产业发展中的知识产权法律问题研究》的阶段性研究成果。
[1]参见《商标法》第3条第1款。
[2]孙山：《寻找被遗忘的法益》载《法律科学》2011年第1期。
[3]高卢麟：《中国的商标制度和商标法修改》，载《知识产权》2002年第2期。
[4]邓宏光：《中国经济体制改革转型与〈商标法〉的第三次修改》，载《现代法学》2010年第2期。
[5]刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期。
[6]就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
[7]申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
[8]商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
[9]按照现行立法，未注册商标使用人无法提起商标恶意抢注之外的侵权之诉，也不能通过反不正当竞争法维护自身权益，自身的正当利益处于“半地下”运行状态，正常使用却无法获得法律救济，得不到任何形式的保障。此种自愿注册原则的实际运行效果，与强制注册原则非常接近。
[10]零和博弈（zero sum game），与非零和博弈相对，是博弈论的一个概念，属于非合作博弈，指参与博弈的各方，在严格竞争下，一方的收益必然意味著另一方的损失，博弈各方的收益和损失相加总和永远为“零”，所以称为“零和”，双方不存在合作的可能。
[11]正和博弈（positive sum game）亦称为合作博弈，是指博弈双方的利益都有所增加，或者至少是一方的利益增加，而另一方的利益不受损害，因而整个社会的利益有所增加。
[12]我国现行《商标法》中没有给未注册商标合理定性，导致未注册商标使用人不能在此种情形下提出相应的主张。
[13]黄汇：《从欧洲诸国商标立法看商标法的保护基础》，载《中国欧盟知识产权法比较研究》，法律出版社2005年版，第224页。
[14]参见《中国商标战略年度发展报告（2011）》第7页及前言。
[15]张慧敏：《法律允许未注册商标存在，但不保护未注册商标》，载《工业产权》1989年第2期。
[16]董炳和：《商标在先使用的法律意义》，载《法学》1999年第10期。需要注意的是，该文写于《商标法》第二次修改之前。
[17]刘贤：《未注册商标的法律地位》，载《西南政法大学学报》2005年第3期。
[18]刘期家：《商标权概念的反思与重构》，载《知识产权》2009年第4期。
[19]同前引[17]。
[20]龚灏：《试论未注册商标的法律保护》，载《科技与法律》1996年第3期。
[21]李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学》2006年第5期。类似观点亦可见杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲—兼评商标法第三次修改》，载《法学家》2009年第3期。
[22]杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲—兼评商标法第三次修改》，载《法学家》2009年第3期。
[23]申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
[24]对占有的保护本应当能提醒诸多研究者对“唯权利论”的反思，可惜学界的思维止步于“占有是一种事实”，没有再对此处的“事实”再做思考。
[25][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第63页。
[26]对于法益的区分及其原理，参见孙山：《寻找被遗忘的法益》，载《法律科学》2011年第1期。
[27]既包括商标注册人，也包括被许可人等相关权利人。
[28]在未注册商标的诉讼活动中，其他主体无法作为适格主体提起诉讼。
[29]有学者提出，克服法定主义局限性的方法，除了对知识产权法进行不断修改、增加一些授权立法和弹性条款之外，将知识产权纳入整个民事权利体 系和制度框架，强化知识产权权利观念，通过财产权理论、合同法理论和侵权法理论等弥补法定主义的缺陷，从而在司法救济中获得衡平。参见易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，载《法学研究》2005年第3期。
[30]孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社2009年版，第107页。
[31]李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学》2006年第5期。
[32]《专利法》第23条所称的在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装演使用权等。
[33]孙山：《侵权行为概念辨正》，载《前沿》2010年第24期。
[34]原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
[35]焦新伟：《〈商标法〉与〈反不正当竞争法〉商标权保护比较》，载《中华商标》2009年第1期。
[36]《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第5款对“装潢”的解释就为此种论证提供了注脚：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。
[37]黄晖：《反不正当竞争法对未注册商标的保护》，载《中华商标》2007年第4期。
[38]张今、姚婉：《未注册商标保护的法理思考》，载《中华商标》2007年第2期。
[39]张永志、童凌：《试论反不正当竞争法在知识产权保护中的地位与作用》，载《中国工商管理研究》1996年第1期。
[40]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第29页。
[41]该条内容为：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。
[42]孙琬钟：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴出版社1993年版，第29页；陈立骅、刘昭昭、杨建、吕明：《中华人民共和国反不正 当竞争法解读》，中国政法大学出版社1993年版，第14页；谢晓尧：《竞争秩序的道德解读—反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第31页。
[43]邵建东：《〈反不正当竞争法〉中的一般条款》，载《法学》1995年第2期。
[44]王先林：《我国〈反不正当竞争法〉的封闭性与一般条款的完善》，载《中国工商管理研究》2003年第8期；王先林：《试论诚实信用原则与反不正当竞争法—兼论我国〈反不正当竞争法〉封闭性之克服》，载《政法论坛》1996年第1期。
[45]对于各类法益之间发生效力冲突后解决规则的说理依据，请参看孙山：《法益之间的效力转换及其冲突的解决规则研究》，《人文杂志》2013年第8期。本文不再赘述。
[46]在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第5条第 （二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进人相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他 标识的，人民法院应当予以支持。
[47]2006年我国首个通过司法程序认定的未注册驰名商标“酸酸乳”案件中，法院即以此为由认定白雪公主乳业有限责任公司侵权的故意。参见河 南安阳市白雪公主乳业有限责任公司与内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司商标侵权上诉案，内蒙古自治区高级人民法院民事判决（2006）内民三终字第7 号。
[48]董炳和：《商标在先使用的法律意义》，载《法学》1999年第10期。
[49]同前引[17]。
[50]司法实践中的一些判决印证了上述认识，如贵州长寿乐保健品公司诉云南红河光明股份有限公司注册商标侵权纠纷案，参见贵州省高级人民法院 （2006）黔高民二终字第15号；沙邱兰诉刘功文侵犯商标专用权纠纷案，参见山东省济南市中级人民法院[2004]济民三初字第9号判决书；山东省高级 人民法院[2004]鲁民三终字第1号民事裁定书。
[51]参见最高人民法院[2006]行监字第118-1号驳回再审申请通知书。
[52]本条设计实际上是将第15条和第59条第3款的内容结合起来，方便说理。
[53]《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第5款。
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