商标授权确权程序中的公共利益与不良影响：以“微信”案为例
来源：《知识产权》2015年第4期 作者：邓宏光 时间：2015-08-06 阅读数:
“微 信”应验了狄更斯在《双城记》第一段中的预言：这是最好的时代，事业发展一日千里，如日中天；这是最坏的时代，“微信”商标的申请竟然被他人捷足先登；这 是希望之春，涉案商标在商标局、商评委和北京知识产权法院一审中都被裁定不予注册；这是失望之冬，2015年3月11日“微信”案公开审理并当庭宣判后， 立即引起社会媒体，尤其是各类自媒体的广泛关注，除了在西南IP群、智合群等专业知识产权群引发了激烈的论辩外，“知产力”、“智合东方”等微信公众号推 送了一系列专门针对该案而发的观点针锋相对的文章。本文试图就“微信”案争论最为激烈的两个问题作简要分析，分别是：第一，8亿“微信”软件用户的利益， 是否构成商标法上的公共利益？第二，在先申请注册的“微信”商标，是否因为在后使用的八亿“微信”软件用户而可能“具有不良影响”？为更好地讨论该问题， 本文结合“微信”案一审判决书[1]和媒体相关报道，先对“微信”案案情作一个简单的归纳。
一、“微信”案案情简介
2010年11月12日，创博亚太（山东）科技有限公司（下称创博亚太公司）申请注册第8840949号“微信”商标，指定使用在第38类“信息传 送、电话业务”等服务上。该申请日期比腾讯公司2011年1月21日首次推出即时通讯服务应用程序“微信”早了两个多月，比腾讯2011年1月24日在第 38类提出“微信”商标注册申请更早。
第8840949号“微信”商标于2011年8月27日通过初步审定，予以公告。在法定异议期内，自然人张某以第8840949号商标违反《商标法》第10条第1款第（8）项的规定，“具有其他不良影响”为由，向商标局提出异议。
2013年3月19日，商标局作出“（2013）商标异字第7726号”裁定书，认为被异议人申请注册“微信”商标并指定使用在第38类“信息传送、电话业务”等项目上，容易使消费者产生误认，并导致不良的社会影响，裁定被异议商标不予核准注册。
创博亚太公司不服商标局异议裁定，于2013年4月7日向商评委申请复审。2014年10月22日，商评委作出“商评字[2014]第67139号”裁定书，裁定被异议商标不予核准注册。
创博亚太公司对商评委裁定不服，于2014年11月3日向北京知识产权法院提起行政诉讼。2015年3月11日，北京知识产权法院公开开庭审理了该案，并当庭判决维持商评委的裁定。创博亚太公司当庭表示将上诉。
在商标异议、商标复审和商标行政诉讼中，“微信”案认定的事实基本趋同：1.涉案商标的申请早于腾讯推出“微信”软件；2.腾讯的“微信”软件自 2011年1月21日首次推出后，注册用户急速攀升，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超过8亿，大量的政府机关、银行、学校等都 开通了微信公众平台，并向社会公众提供各种公共服务；3.创博亚太公司和腾讯公司在互不知情的情况下开始申请和使用“微信”，因为在2014年之前，通过 公开途径在商标局网站上能够查询到的商标申请信息比实际申请日期大约滞后6个月；4.创博亚太公司申请了涉案商标，然而，没有证据证明其实际使用了该商 标，因为创博亚太公司虽然开发了一款软件，且就该软件产品签订了两份业务合作合同，但一份没有实际履行，另一份合同的书面证言中明确表明相关软件产品被命 名为“沃名片”，而非“微信”。
创博亚太公司的理由主要有：1.涉案商标的申请时间早于腾讯推出“微信”软件的时间，当时“微信”尚未被广大社会公众熟知，不会与腾讯的“微信”产生 混淆，也不可能误导广大公众；2.即使令消费者产生误认，也只是损害了腾讯公司的特定民事权益，但这不属于《商标审理标准》所称的“容易误导公众”，因而 不构成《商标法》第10条第1第（8）项所指的不良影响；3.我国商标注册体系采用的是申请在先原则，应当核准申请在先的被异议商标的注册。
商标局、商评委和北京知识产权法院在相关裁决中认定涉案商标不予注册的理由主要有：1.争议焦点在于被异议商标申请注册是否符合《商标法》第10条 第1款第（8）项规定的“具有不良影响”；2.如果该标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标进行注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产 生消极影响，亦应属于该条款所规范的“具有不良影响”之情形；3.判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标之注册和使用可能产生的客观社 会效果，而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意；4.对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考 察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序；5.腾讯公司推出“微信”软件的时间晚于被异议商标申请日2个月，早于被 异议商标初审公告日7个月，“微信”软件一经推出，注册用户急速攀升，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认 知，在这种市场实际情况下，如果核准注册被异议商标，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，而且会对已经 形成的稳定的市场秩序造成消极影响。
二、商标授权确权中涉案商标相关公众利益是否属于公共利益
在“微信”案中，一审法院认为，“商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序”，“广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的 性质、内容和来源已经形成明确的认知”，“庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”，因此，“选择保护不特定多数公 众的现实利益具有更大的合理性”。该判决的潜在逻辑，是将用户的认知等视作商标法上的公共利益。
（一）业界对“微信”案公共利益观的批驳
反对者对在“微信”案中“援引公共利益保护原则感到莫名其妙”，[2]其理由主要有以下几点：
1.社会公众的稳定认知，并非商标法意义上的公共利益
有观点认为，“微信”案一审判决所认为的“公共利益”，是公众对微信商标与腾讯服务之间联系的认知，破坏这种指示关系直接损害到的是商标权人这一特定 主体的利益，对公众利益并没有实质影响。知识产权保护的是私权，在私权救济能够覆盖的范围内，公权力应当保持谦抑[3]，正如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》[法发〔2010〕12号]中所述，“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”
有学者还从理论层面分析认为，社会公众普遍将“微信”与腾讯相联系，是“社会公众的稳定认知利益”，但“稳定认知利益”不是商标法体系承认的公共利 益。否则，在“蓝色风暴”商标案中，由于“百事可乐‘蓝色风暴’的商标知名度远远大于原告在他自己商品上的使用，以致于大众一看到‘蓝色风暴’就会联想到 百事可乐，形成了固定的认知”，如果“法律承认稳定认知利益是一种公共利益”，那么，“注册商标的排他权行使就应该为稳定认知利益让路，法院应该判决侵权 不成立，”但是事实上，法院判处百事可乐构成侵权，赔偿了300万元。因此，商标法对消费者利益的保护只及于保护“唯一所指利益”，并不扩大到“稳定认知 利益”。[4]
2.腾讯“微信”改名的成本很低，不涉及公共利益的破坏
反对“微信”判决中“公共利益”观点的第二点理由是，因为“微信产品与微信用户之间有着‘不可分割’的联系——不安装腾讯‘微信’APP，就无法使用 腾讯‘微信’服务”，因此，“基于互联网产品或服务的网络化、软件化等特殊性，腾讯‘微信’更名的时间、技术或商业成本几乎可以‘忽略不计’，仅需一次软 件版本升级或信息推送即可实现对数亿微信用户的‘产品更名'告知”。[5]另外，从公众角度来说，即使微信改名，稍加留意便可区分，也不会影响任何使用， 也没有觉得自己的利益受到侵害。[6]
（二）对“微信”案公共利益观的证成
本文赞同“微信”案中有关“公共利益”和“公共秩序”的观点。如果说知识产权是市场竞争的工具，那么知识产权法则是划分市场利益的规则，是确立和维护 市场秩序的法则。对商标法而言，它一方面要考虑相关主体的利益分配，另一方面要考量市场秩序。利益和秩序，犹如鸟之双翼、车之双轮，是支撑商标法的两个基 本点。从利益和秩序两个维度看，“微信”案的公共利益观都是成立的。
1.商标的标识功能和社会属性，决定了消费者应当成为商标法中“隐形的上帝”，消费者所代表的利益应当成为公共利益
生产经营者使用商标的目的，在于让消费者便于将自己提供的商品或服务，与其他人的商品或服务相区别开来。商标之于商标权人，就像姓名之于姓名权人，自 己所有而为他人称呼和识别自己所用。消费者用商标识别经营者的产品或服务，就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样，极大的减少了交流成本，节约了消费 者的搜索成本，提高了市场效率。[7]商标的角色定位决定它一方面是一种财产，一项私权，另一方面它又是用于识别特定经营者提供的商品或服务的文字或符 号，是一种纯粹的商业性言论，[8]甚至成为社会文化的一部分，成为人们思想交流和观点表达的工具和媒介。
商标的交流功能，决定了消费者在商标法中的核心地位，决定了商标因消费者而变得有价值[9]：标识能否成为商标取决于消费者是否将其视为识别商品来源的符号，商标价值的大小取决于消费者对商标的知悉程度和认同水平。虽然消费者的利益受到侵害后，他不能直接援引《商标法》 提起诉讼[10]而是让商标权人作为自己的“代理复仇人”[11]，但在相关制度中，无不体现了将保障消费者利益置于核心地位的理念：商标法的根本目的， 在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品，欺骗公众[12]，在商标侵权判断标准上，混淆的可能性成为侵权与否的试金石。正因为 消费者是商标法中“隐形的上帝”，我国《商标法》第1条才将保障消费者的利益，排“生产、经营者的利益”之前。[13]
商标所具有的交流媒介的社会属性，以及消费者在商标法中的核心地位，决定了任何一个商标，都不可能成为一项纯粹的私人权利，不可能与公共利益毫无瓜 葛。也正因为如此，对于侵害注册商标专用权的行为，或多或少都会侵害“社会公共利益”。因而，对情节严重的商标侵权行为，公权力才可能依据行政法和刑法主 动介入和查处。
商标的交流工具角色，决定了商标在具有财产属性之外，还具有社会属性。正因为商标的这种社会属性，商标权人在处分自己商标时，也必须考虑到以消费者为代表的相关公众之利益。
例如，《商标法》第42条第2款规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让”；第3款规定：“对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准”。
就“微信”案而言，“微信”软件有海量的使用群体，其利益与商标刑事案件起刑点所需的不特定的被侵害者的利益相比，显然是有过之而无不及。另外，即时 通讯软件与传统商品相比，它与用户的利益联系得更为紧密：传统商品具有单向性，它一经流入市场，就成为该商品所有权人的物，与该商品的生产者或提供者没有 太大的关系，这也决定了商标权人此后对其商标的“更名”，对购买该商品的消费者影响有限；但即时通讯软件具有双向性，用户一旦使用就与该软件的服务提供者 骨肉相连、不可分离，软件产品商标的改名，将殃及所有的软件使用者。“微信”软件的海量用户以及即时通讯软件不同于传统商品的特点，决定了“微信”软件的 改名，将牵一发而动全身，直接影响到众多不特定人的利益。因此，“微信”案反对者眼中的破坏“公众对微信商标与腾讯服务之间联系的认知”，仅仅“损害到的 是商标权人这一特定主体的利益”，而“与公共利益无涉”之观点，确有商榷必要。“腾讯‘微信’改名的成本很低，不涉及公共利益的破坏”的观点，似乎也站不 住脚。
2.商标法对经济秩序的追求，决定了商标实际使用形成的社会秩序应当得到关照
法律相对于生活而言，是第二性的。第二性的法律受到作为第一性的生活之限制，应当体现和反映第一性的生活。对于商标而言，申请注册固然重要，实际使用 才是王道。只有通过使用，商标才可能在现实生活中发挥区别商品来源的功能和作用。正因为如此，在他人注册商标之前因商标实际使用所形成的经济秩序和社会秩 序，应当得到法律的保护。《商标法》第13条规定未注册驰名商标能够获得防止他人注册并禁止使用的权利，第32条规定在先使用并有一定影响的商标使用人有权防止他人抢注，第59条规定先用权等，都是这种理念的体现。对于注册而未使用的商标，《商标法》一方面规定无正当理由连续三年不使用而撤销（第49条），另一方面，前三年内未实际使用的注册商标不能获得赔偿（第64条），这也从反面印证了《商标法》对商标实际使用的秩序予以足够的关照。
我国的司法政策，也对商标实际使用形成的秩序，依法予以保护。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》[法发（2011）18号]第19条规定：“注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”
就“微信”案而言，从涉案商标的申请日到公告日，相差9个月。在此期间，腾讯在不知情的情形下推出“微信”软件。“微信”商标经过使用，拥有了庞大的 用户群，“微信”已经融入千家万户的工作、生活、学习、娱乐等各个方面，形成了稳定的市场秩序和经济格局。社会公众也对“微信”形成了稳定的认知关系。司 法对“微信”经过使用而形成的秩序之肯定，不仅仅是基于对腾讯实际投入的考虑，更是基于对这种秩序所形成的大量社会关系的考量。如果不顾现实生活的客观情 况，将已经形成的社会秩序，尤其是善意情形下所形成的社会秩序，强行破坏，不仅社会经济价值得不偿失，而且不能为社会公众所理解和接受。
3.“蓝色风暴”案、“王老吉”案和“IPAD 商标”案，与该案不具有可比性
一些反对“微信”案判决的学者认为，按照“微信”案的思路，只要商业上做成功了，让相关公众建立了稳定的认知关系，这种认知关系就应当得到保护。这意 味着，相关公众已经将“蓝色风暴”与百事可乐建立了稳定的联系，将 IPAD与苹果公司建立了稳定的对应关系，百事可乐和苹果都不应当构成商标侵权。在王老吉案中，通过加多宝的大规模宣传，广大公众都认为“王老吉”商标与 使用王泽邦配方、由加多宝生产的凉茶是紧密结合的，因此，“王老吉”商标在许可合同结束后，仍应该由加多宝继续占有，而不应该归还广药。[14]
本文认为，归谬法方法虽好，但论证逻辑要严谨。因为这三个案例与“微信”案的前提条件不同，因此，他们不具有可比性。首先，“蓝色风暴”、IPAD商 标案和王老吉案，涉案商标都是他人早已注册的商标，商标权人享有商标专用权，该案中所涉及的是一个正处于审核过程的未注册商标，创博亚太公司并不享有商标 专用权，它仅仅享有商标注册程序上的权益，两类案件的前提不同，丧失了类推适用的基础。其次，“蓝色风暴”和IPAD商标案中当事人的主观状态与该案不 同，他人已经注册了商标，百事可乐和苹果公司就不应当在相同的商品上使用相同的商标，其使用行为可推定为具有过错。尤其是在IPAD商标纠纷案中，苹果公 司是明知他人持有IPAD商标并进行了商业谈判，在没处理好商标关系的前提下，执意地使用该商标杀入中国市场，其主观过错昭然若揭。“微信”案中，腾讯公 司和创博亚太公司，都在善意不知情的情形下，分别使用“微信”商标和申请“微信”商标注册。另外，从法律角度看，创博亚太公司申请而未获得授权之前，都不 享有商标专用权，无权禁止他人使用，从这个角度而言，退一万步来说，就算腾讯知悉创博亚太公司已经申请了该商标，在该商标授权之前的使用，在法律层面看， 都不能认定具有主观恶意。最后，“王老吉”商标案是许可与被许可关系，不能因为被许可人许可期间做得好，就鲸吞许可人应有的利益。此外，评论者对“王老 吉”案立论的前提事实有误，在“王老吉”商标许可合同有效期内，加多宝宣传的是“怕上火喝王老吉”，合同期满发生纠纷后，加多宝才使用一面是王老吉一面是 加多宝的瓶装，直到2012年3月，才将广告用语修改为“正宗凉茶，加多宝出品”，至于“王泽邦配方”的广告则是更后面的事情。因此，王老吉案与微信案的 前提完全不同。
三、“不良影响”条款与公共利益的关系
在“微信”案中，法院认为：“在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响”，因此，认为涉案商标“具有其他不良影响”。
（一）“微信”案适用“不良影响”条款之缘由
“微信”案承办法官认为，他们之所以要适用“不良影响”条款，其理由主要有几点：1.在没有其他条款可以适用的情形下，可以充分发挥该条款适用的灵活性，以解决实际问题；2.虽然《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 对“不良影响”条款作了清晰的界定，以期纠正对“不良影响”条款的过度适用，但现实生活千变万化，法律规定入不敷出，该条款有必要根据实际情况作适当扩大 解释；3.最高法院在“李兴发”商标案[15]中认为：将“李兴发”“作为商标注册在‘酒精饮料（啤酒除外）’商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与 李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者，并造成不良影响”；4.被异议商标申请注册时的主观状态，不影响该商标是否具有不良影响；5.该案 中，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。如果核准注册被异议商标，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的 信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。[16]
（二）业界对“微信”案适用“不良影响”条款之批驳
对“微信”案适用“不良影响”条款的反驳，主要从四个角度进行：
首先，从商标法的规定看，“具有不良影响”的商标，是属于任何人都不能“作为商标使用”的情形，该案中为何创博亚太使用就“具有不良影响”，腾讯使用“微信”商标就不会有不良影响？“法官如此适用法律，歪曲了该条的立法精神”[17]。
其次，从我国相关解释看，“具有不良影响”仅仅限于标志或其构成要素本身，与标志的使用行为无关。《商标审查标准》认为“其他不良影响”是指“商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响”，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》亦采取此种观点。“微信”案将使用的结果作为评判是否具有“不良影响”的依据，背离了立法精神。
再次，从比较法角度看，认定公序良俗的检验仅仅限于标志本身。“德国、英国、美国三个代表性法域中都对公序良俗问题的检验集中在了标志本身”，“在英 国的权威注释书中，Kerly 斩钉截铁地说，绝对拒绝注册理由只关注标志的本身特质（intrinsic qualities of mark itself），不关注申请行为所处的环境，也不关注申请人使用该符号的方式。”[18]
最后，从《巴黎公约》的精神看，不能对公序良俗作扩大解释。因为对公序良俗的扩大解释，将架空《巴黎公约》规定的“商标原样保护”，因此“在判断一个标志是否违反道德和公共秩序的时候，只能考虑该标志‘个体的特点’，除此之外的因素都不应该纳入考量范围”。[19]
（三）对“微信”案适用“不良影响”条款之体系化解释
本文认为，只有从第10条立法本意以及如何实现该立法目的的角度进行分析，才可能探析“不良影响”条款之真谛，才可能理解“微信”案为何应当适用“不良影响”条款。
1.“不良影响”条款作为第10条第1款的兜底项，其目的在于保护公共利益
《商标法》第10条 规定：“下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关 的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意 的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标 志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同‘红十字’、‘红新月’的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）带有欺骗性， 容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”由此我们可以得出结论：“不良影响”条款作为第 10条第1款的兜底款项，其目的应当与其他款项一样，系对公共秩序和善良风俗的保护，是为维护社会不特定主体权益而设定。[20]
2.禁止将具有公共利益的标志作为商标使用，其原理在于防止相关公众混淆
从《商标审查标准》对《商标法》第10条规定的理解看，《商标法》 禁止将这些标志作为商标使用，是因为如果允许它们作为商标使用，将造成公众误认。因为前五项的标志在相关公众心目中，已经与特定的主体产生了稳定的对应关 系，负载了公共利益，如果他人未经许可将这些标志作为商标使用在相关商品或者服务上，将使相关公众误认为这种商品或服务是该组织提供或者授权提供的，或者 与该组织之间有经济上的联系。从这个角度来说，这种最常见的禁用条款，虽然与政治（组织）直接挂钩，而普通的商标则与商业经济有关，但它们与商标保护在机 理上一脉相承，都是为了防止混淆误认。只不过因为前者使用的标志代表公共利益，而后者则主要体现为被侵害人的商标权，所以法律为了保护公共利益而直接规定 禁止将它们作为商标使用，对侵害他人商标权的行为则由商标权人自己保护。[21]
只有从防止发生混淆误认的角度，才能解释为什么第10条规定的禁止作为商标使用的标志，却附加了一些诸如“经该国政府同意的除外”、“经该组织同意或 者不易误导公众的除外”、“但经授权的除外”的例外情形。这些除外情形表明，将这些标识使用在商品或者服务上，极有可能误导公众，因而不能作为商标使用， 但如果标志的权利人同意特定经营者的特定使用行为不会导致相关公众发生混淆误认，或者通过授权他人使用，从而使得被授权者与自己建立特定的联系，那么，这 些原则上禁止被用作商标的标志也可以作为商标来使用。
在此以政府间国际组织为例，来说明“禁止将具有公共利益的标志作为商标使用，其原理在于防止相关公众混淆”。世界银行、亚洲开发银行以及由我国发起亚 洲投资银行都属于典型的政府间国际组织。它们的标志，自己可以申请商标注册，也可以授权他人作为商标使用，但如果未经它们的同意而使用或者作为商标申请注 册，将可能导致相关公众误以为商标的使用者与该组织具有经济上、政治上或者其他方面的联系。
3.标志不会自动产生不良影响，只有使用行为才会产生不良影响
对禁止使用的标志以及“有其他不良影响的标志”而言，是标志本身有不良影响？还是将该标志作为商标使用将产生不良影响？虽然《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 中认为：“在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利 益和公共秩序产生消极、负面影响”，但从理论上来说，认定“不良影响”，不应当以标志或者标志的构成要素为考察对象。理由有三点：
其一，任何标志都是客体，是中立的，不管是“同国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的”标志，还是该案中的“微信”，都可以使用，它们本身不可能“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”。例如，亚投行的旗帜、徽记，本身会有不良影响吗？肯定不会。
其二，法律规制的是行为，只有行为才可能让一个标志产生危害结果。因此，如果有人未经许可将亚投行的旗帜作为商标使用，将导致相关公众产生误认，从而具有“不良影响”。
其三，如果进行追问，为什么“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志“不得作为商标使用”？最有可能的答案是因为这种标志的使用将产生不 良影响。因为包括“二房”、“黑人”等被认定为“具有其他不良影响”而不予注册的典型情形，这些词汇本身都是一种交流的符号，都有可供使用的空间和场所， 这些词汇在特定场域使用大家都能够接受，而在某些场所使用则不合时宜。因此，任何标志都是中性透明的，本身并非天然就被划入具有“不良影响”的行列，只有 将该标志使用在特定商品或服务上的行为，才可能“有害于社会主义道德风尚”或者产生“其他不良影响”。例如，“雍和宫”作为国务院确定的汉族地区佛教全国 重点寺院，这个词本身不可能产生不良影响，而且它也可以以在民政部门登记人的名义申请注册[22]，但其他人将该标志注册或使用在其他商品或服务上，将产 生不良的社会影响。“梵净山”作为我国著名的佛教圣地，虽然与宗教产生了必然的联系，但“梵净山”这个标志本身不会产生不良影响，然而，如果将它使用在按 摩等服务商，可能会对宗教信仰、宗教感情造成伤害，从而造成不良社会影响。[23]
因此，在审查判断有关标志“是否构成具有其他不良影响”时，不应当以根本不可能产生不良影响的标志或标志的要素本身为标准，而应当考虑该标志使用在其指定使用的商品上，是否“可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”。
4.核准“微信”后创博亚太公司的使用行为，将可能导致“误导社会公众'产生不良影响
由于相关公众已经将“微信”与腾讯推出的“微信”软件，形成了稳定的对应关系，腾讯使用“微信”不会导致相关公众发生混淆误认。如果核准该“微信”商 标，创博亚太公司对该商标的使用，可能让社会公众误以为是腾讯提供的微信，从而导致消费者发生混淆误认，误导社会公众。这种情形，与《商标法》第10条第1款规定的2、3、4项中因为误导社会公众而禁止作为商标使用没有本质区别，与《商标审查标准》 中所明确提出的因为“容易误导公众”而被认定为“具有其他不良影响”的典型情形并无二致，这些典型情形包括：“容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生 误认的”，“公众熟知的书籍的名称，指定使用在书籍商品”，“公众熟知的游戏名称，指定使用在游戏机或者电子游戏程序的载体等商品及相关服务”，“公众熟 知的电影、电视节目、广播节目、歌曲的名称，指定使用在影视、音像载体的电影片、电视片、唱片、光盘（音像）、磁带等商品及相关服务”等。
如果导致消费者发生混淆误认，从而侵害以消费者为代表的社会公共利益，那么，这种混淆性的商标注册行为，就应当被制止。因为“公共利益或者公共秩序具 有优位性，裁判必须维护公共利益和公共秩序”，如果“按照常规性审批思路裁判案件会产生不符合公共利益或者公共秩序的结果时，就需要改变常规性思路，选择 另外的思路记性裁判”。[24]这也是为什么世界银行、亚洲银行、亚洲投资银行等政府间国际组织，其标志自己能够作为商标使用，而其他人作为商标使用，则 侵害了社会公共利益，直接援引《商标法》第10条第1款的规定，予以制止的原因。对于“不良影响”款项而言，如果某标志的注册，既损害特定民事权益，同时有可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，则可以适用其他不良影响条款予以调整。[25]
因为“微信”已经通过广泛使用而为广大公众所接受，以消费者为核心的相关公众所代表的利益，是《商标法》中一种典型的公共利益，创博亚太公司对“微信”商标的注册行为，不再是“仅损害特定民事权益”，而直接牵涉到广大不特定人的公共利益，不构成《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》[法发〔2010〕12号]中所述“不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”。
5.《巴黎公约》“商标原样保护”的规定不影响“微信”案的处理
本文认为，用《巴黎公约》“商标原样保护”原则来分析“微信”案，似有不妥：首先，“商标原样保护”原则解决的是商标国际注册问题，该案是国内商标注 册问题，没有适用“商标原样保护”原则的前提。其次，即便“微信”案扩大解释了公序良俗条款，但客观上达到了防止将可能导致相关公众产生混淆误认的商标核 准注册之目的，保护了公共利益，与公序良俗制度或条款的旨趣相投。再次，我们即便因为“商标原样保护”原则而不能阻止国外申请可能导致相关公众发生混淆误 认的商标，但至少不能为了防止出现超国民待遇，就对国内申请可能会导致相关公众混淆误认的商标予以核准。最后，就算因为“微信”案而扩大了对公序良俗的解 释，可能导致超国民待遇，让国外的商标申请不扩大公序良俗的解释，从而将一些国内不能注册的商标核准注册，但超国民待遇一方面是极其少的个案，适用的可能 性极小，另一方面，超国民待遇在国际上也并非大惊小怪的事情，正如反对者在文章中所分析的，包括德国在内也在商标授权确权中出现过超国民待遇。[26] 【注释】 作者简介：邓宏光，西南政法大学知识产权学院教授，博士生导师
本文系国家社科基金“互联网环境下商标权保护的实践难题与制度创新”（14XFX008）和西南政法大学青年教师学术创新团队“中国社会转型背景下的商标法律制度变革”项目的阶段性研究成果。
[1]（2014）京知行初字第67号。
[2]丁宪杰：《微信案——众人为何而争？》，http://zhihedongfang.com/article-9202/，最后访问日期：2015年4月15日。
[3]商建刚：《“微信商标案”法院判决适用规定引热议》，载《上海法治声音》2015年4月16日。
[4]魏立舟：《“公共利益”告诉你：为什么“微信”案判错了？》，http://zhihedongfang.com/article-8921/，最后访问日期：2015年4月7日。
[5]李俊慧：《微信商标判决的几点“不良影响”》，载《上海知识产权》2015年4月16日。
[6]商建刚：《“微信商标案”法院判决适用规定引热议》，载《上海法治声音》2015年4月16日。
[7][美]威廉? M ?兰德斯、查理德? A .波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第215-217页。
[8] Patrick D. Curran, Diluting the Commercial Speech Doctrine-- Noncommercial Use and the Federal Trademark Dilution Act,71 U. Chi. L. Rev,（2004）.pl078.
[9]Glynn S. Lunney, Jr., Trademark Monopolies,48 Emory L.J.367,373（1999）.
[10]美国在1988年修订《兰哈姆法》时，众议院曾建议赋予消费者根据该法提起相关诉讼的权利，但该草案在众议院和参议院共同委员会上被 删除（H.R.Report 11100-1028，10th Cong.,2d Session,33）。由消费者依据商标法提起诉讼，一则可能会有海量的诉讼将涌入不堪重负的司法系统；二则《消费者权益保护法》作了比《商标法》更为 周全的规定；三则商标权人比消费者更有动力来维护其商标权益（具体可参见邓宏光：《论商标法的价值定位》，载《法学论坛》2007年第6期）。
[11]李明德著：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第643页。
[12]Amoskeag Manufacturing Company v. Spear 2 Sandf （NY）Super 599,605-06（1849）.
[13]《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”
[14]同注释④。
[15]（2012）知行字第11号。
[16]周丽婷：《“微信”案承办法官自述审理心路》，知产力，最后访问日期：2015年3月25日。
[17]张伟君：《“公共利益”下出荒谬的蛋——评“微信”商标注册行政纠纷案一审判决》，http://zhihedongfang.com/article-8680/，2015年3月28日访问。
[18]同注释④。
[19]魏立舟：《〈巴黎公约〉告诉你：为什么“微信”案判错了？》，http://zhihedongfang.com/article-8772/，最后访问日期：2015年4月1日。
[20]陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第38页。
[21]邓宏光著：《商标法的理论基础》，法律出版社2008年版，第91页。
[22]董葆霖著：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第52页。
[23]同注释20。
[24]孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第132页。
[25]周云川著：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第61页。
[26]同注释④。
一、“微信”案案情简介
2010年11月12日，创博亚太（山东）科技有限公司（下称创博亚太公司）申请注册第8840949号“微信”商标，指定使用在第38类“信息传 送、电话业务”等服务上。该申请日期比腾讯公司2011年1月21日首次推出即时通讯服务应用程序“微信”早了两个多月，比腾讯2011年1月24日在第 38类提出“微信”商标注册申请更早。
第8840949号“微信”商标于2011年8月27日通过初步审定，予以公告。在法定异议期内，自然人张某以第8840949号商标违反《商标法》第10条第1款第（8）项的规定，“具有其他不良影响”为由，向商标局提出异议。
2013年3月19日，商标局作出“（2013）商标异字第7726号”裁定书，认为被异议人申请注册“微信”商标并指定使用在第38类“信息传送、电话业务”等项目上，容易使消费者产生误认，并导致不良的社会影响，裁定被异议商标不予核准注册。
创博亚太公司不服商标局异议裁定，于2013年4月7日向商评委申请复审。2014年10月22日，商评委作出“商评字[2014]第67139号”裁定书，裁定被异议商标不予核准注册。
创博亚太公司对商评委裁定不服，于2014年11月3日向北京知识产权法院提起行政诉讼。2015年3月11日，北京知识产权法院公开开庭审理了该案，并当庭判决维持商评委的裁定。创博亚太公司当庭表示将上诉。
在商标异议、商标复审和商标行政诉讼中，“微信”案认定的事实基本趋同：1.涉案商标的申请早于腾讯推出“微信”软件；2.腾讯的“微信”软件自 2011年1月21日首次推出后，注册用户急速攀升，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超过8亿，大量的政府机关、银行、学校等都 开通了微信公众平台，并向社会公众提供各种公共服务；3.创博亚太公司和腾讯公司在互不知情的情况下开始申请和使用“微信”，因为在2014年之前，通过 公开途径在商标局网站上能够查询到的商标申请信息比实际申请日期大约滞后6个月；4.创博亚太公司申请了涉案商标，然而，没有证据证明其实际使用了该商 标，因为创博亚太公司虽然开发了一款软件，且就该软件产品签订了两份业务合作合同，但一份没有实际履行，另一份合同的书面证言中明确表明相关软件产品被命 名为“沃名片”，而非“微信”。
创博亚太公司的理由主要有：1.涉案商标的申请时间早于腾讯推出“微信”软件的时间，当时“微信”尚未被广大社会公众熟知，不会与腾讯的“微信”产生 混淆，也不可能误导广大公众；2.即使令消费者产生误认，也只是损害了腾讯公司的特定民事权益，但这不属于《商标审理标准》所称的“容易误导公众”，因而 不构成《商标法》第10条第1第（8）项所指的不良影响；3.我国商标注册体系采用的是申请在先原则，应当核准申请在先的被异议商标的注册。
商标局、商评委和北京知识产权法院在相关裁决中认定涉案商标不予注册的理由主要有：1.争议焦点在于被异议商标申请注册是否符合《商标法》第10条 第1款第（8）项规定的“具有不良影响”；2.如果该标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标进行注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产 生消极影响，亦应属于该条款所规范的“具有不良影响”之情形；3.判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标之注册和使用可能产生的客观社 会效果，而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意；4.对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考 察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序；5.腾讯公司推出“微信”软件的时间晚于被异议商标申请日2个月，早于被 异议商标初审公告日7个月，“微信”软件一经推出，注册用户急速攀升，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认 知，在这种市场实际情况下，如果核准注册被异议商标，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，而且会对已经 形成的稳定的市场秩序造成消极影响。
二、商标授权确权中涉案商标相关公众利益是否属于公共利益
在“微信”案中，一审法院认为，“商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序”，“广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的 性质、内容和来源已经形成明确的认知”，“庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”，因此，“选择保护不特定多数公 众的现实利益具有更大的合理性”。该判决的潜在逻辑，是将用户的认知等视作商标法上的公共利益。
（一）业界对“微信”案公共利益观的批驳
反对者对在“微信”案中“援引公共利益保护原则感到莫名其妙”，[2]其理由主要有以下几点：
1.社会公众的稳定认知，并非商标法意义上的公共利益
有观点认为，“微信”案一审判决所认为的“公共利益”，是公众对微信商标与腾讯服务之间联系的认知，破坏这种指示关系直接损害到的是商标权人这一特定 主体的利益，对公众利益并没有实质影响。知识产权保护的是私权，在私权救济能够覆盖的范围内，公权力应当保持谦抑[3]，正如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》[法发〔2010〕12号]中所述，“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”
有学者还从理论层面分析认为，社会公众普遍将“微信”与腾讯相联系，是“社会公众的稳定认知利益”，但“稳定认知利益”不是商标法体系承认的公共利 益。否则，在“蓝色风暴”商标案中，由于“百事可乐‘蓝色风暴’的商标知名度远远大于原告在他自己商品上的使用，以致于大众一看到‘蓝色风暴’就会联想到 百事可乐，形成了固定的认知”，如果“法律承认稳定认知利益是一种公共利益”，那么，“注册商标的排他权行使就应该为稳定认知利益让路，法院应该判决侵权 不成立，”但是事实上，法院判处百事可乐构成侵权，赔偿了300万元。因此，商标法对消费者利益的保护只及于保护“唯一所指利益”，并不扩大到“稳定认知 利益”。[4]
2.腾讯“微信”改名的成本很低，不涉及公共利益的破坏
反对“微信”判决中“公共利益”观点的第二点理由是，因为“微信产品与微信用户之间有着‘不可分割’的联系——不安装腾讯‘微信’APP，就无法使用 腾讯‘微信’服务”，因此，“基于互联网产品或服务的网络化、软件化等特殊性，腾讯‘微信’更名的时间、技术或商业成本几乎可以‘忽略不计’，仅需一次软 件版本升级或信息推送即可实现对数亿微信用户的‘产品更名'告知”。[5]另外，从公众角度来说，即使微信改名，稍加留意便可区分，也不会影响任何使用， 也没有觉得自己的利益受到侵害。[6]
（二）对“微信”案公共利益观的证成
本文赞同“微信”案中有关“公共利益”和“公共秩序”的观点。如果说知识产权是市场竞争的工具，那么知识产权法则是划分市场利益的规则，是确立和维护 市场秩序的法则。对商标法而言，它一方面要考虑相关主体的利益分配，另一方面要考量市场秩序。利益和秩序，犹如鸟之双翼、车之双轮，是支撑商标法的两个基 本点。从利益和秩序两个维度看，“微信”案的公共利益观都是成立的。
1.商标的标识功能和社会属性，决定了消费者应当成为商标法中“隐形的上帝”，消费者所代表的利益应当成为公共利益
生产经营者使用商标的目的，在于让消费者便于将自己提供的商品或服务，与其他人的商品或服务相区别开来。商标之于商标权人，就像姓名之于姓名权人，自 己所有而为他人称呼和识别自己所用。消费者用商标识别经营者的产品或服务，就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样，极大的减少了交流成本，节约了消费 者的搜索成本，提高了市场效率。[7]商标的角色定位决定它一方面是一种财产，一项私权，另一方面它又是用于识别特定经营者提供的商品或服务的文字或符 号，是一种纯粹的商业性言论，[8]甚至成为社会文化的一部分，成为人们思想交流和观点表达的工具和媒介。
商标的交流功能，决定了消费者在商标法中的核心地位，决定了商标因消费者而变得有价值[9]：标识能否成为商标取决于消费者是否将其视为识别商品来源的符号，商标价值的大小取决于消费者对商标的知悉程度和认同水平。虽然消费者的利益受到侵害后，他不能直接援引《商标法》 提起诉讼[10]而是让商标权人作为自己的“代理复仇人”[11]，但在相关制度中，无不体现了将保障消费者利益置于核心地位的理念：商标法的根本目的， 在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品，欺骗公众[12]，在商标侵权判断标准上，混淆的可能性成为侵权与否的试金石。正因为 消费者是商标法中“隐形的上帝”，我国《商标法》第1条才将保障消费者的利益，排“生产、经营者的利益”之前。[13]
商标所具有的交流媒介的社会属性，以及消费者在商标法中的核心地位，决定了任何一个商标，都不可能成为一项纯粹的私人权利，不可能与公共利益毫无瓜 葛。也正因为如此，对于侵害注册商标专用权的行为，或多或少都会侵害“社会公共利益”。因而，对情节严重的商标侵权行为，公权力才可能依据行政法和刑法主 动介入和查处。
商标的交流工具角色，决定了商标在具有财产属性之外，还具有社会属性。正因为商标的这种社会属性，商标权人在处分自己商标时，也必须考虑到以消费者为代表的相关公众之利益。
例如，《商标法》第42条第2款规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让”；第3款规定：“对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准”。
就“微信”案而言，“微信”软件有海量的使用群体，其利益与商标刑事案件起刑点所需的不特定的被侵害者的利益相比，显然是有过之而无不及。另外，即时 通讯软件与传统商品相比，它与用户的利益联系得更为紧密：传统商品具有单向性，它一经流入市场，就成为该商品所有权人的物，与该商品的生产者或提供者没有 太大的关系，这也决定了商标权人此后对其商标的“更名”，对购买该商品的消费者影响有限；但即时通讯软件具有双向性，用户一旦使用就与该软件的服务提供者 骨肉相连、不可分离，软件产品商标的改名，将殃及所有的软件使用者。“微信”软件的海量用户以及即时通讯软件不同于传统商品的特点，决定了“微信”软件的 改名，将牵一发而动全身，直接影响到众多不特定人的利益。因此，“微信”案反对者眼中的破坏“公众对微信商标与腾讯服务之间联系的认知”，仅仅“损害到的 是商标权人这一特定主体的利益”，而“与公共利益无涉”之观点，确有商榷必要。“腾讯‘微信’改名的成本很低，不涉及公共利益的破坏”的观点，似乎也站不 住脚。
2.商标法对经济秩序的追求，决定了商标实际使用形成的社会秩序应当得到关照
法律相对于生活而言，是第二性的。第二性的法律受到作为第一性的生活之限制，应当体现和反映第一性的生活。对于商标而言，申请注册固然重要，实际使用 才是王道。只有通过使用，商标才可能在现实生活中发挥区别商品来源的功能和作用。正因为如此，在他人注册商标之前因商标实际使用所形成的经济秩序和社会秩 序，应当得到法律的保护。《商标法》第13条规定未注册驰名商标能够获得防止他人注册并禁止使用的权利，第32条规定在先使用并有一定影响的商标使用人有权防止他人抢注，第59条规定先用权等，都是这种理念的体现。对于注册而未使用的商标，《商标法》一方面规定无正当理由连续三年不使用而撤销（第49条），另一方面，前三年内未实际使用的注册商标不能获得赔偿（第64条），这也从反面印证了《商标法》对商标实际使用的秩序予以足够的关照。
我国的司法政策，也对商标实际使用形成的秩序，依法予以保护。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》[法发（2011）18号]第19条规定：“注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”
就“微信”案而言，从涉案商标的申请日到公告日，相差9个月。在此期间，腾讯在不知情的情形下推出“微信”软件。“微信”商标经过使用，拥有了庞大的 用户群，“微信”已经融入千家万户的工作、生活、学习、娱乐等各个方面，形成了稳定的市场秩序和经济格局。社会公众也对“微信”形成了稳定的认知关系。司 法对“微信”经过使用而形成的秩序之肯定，不仅仅是基于对腾讯实际投入的考虑，更是基于对这种秩序所形成的大量社会关系的考量。如果不顾现实生活的客观情 况，将已经形成的社会秩序，尤其是善意情形下所形成的社会秩序，强行破坏，不仅社会经济价值得不偿失，而且不能为社会公众所理解和接受。
3.“蓝色风暴”案、“王老吉”案和“IPAD 商标”案，与该案不具有可比性
一些反对“微信”案判决的学者认为，按照“微信”案的思路，只要商业上做成功了，让相关公众建立了稳定的认知关系，这种认知关系就应当得到保护。这意 味着，相关公众已经将“蓝色风暴”与百事可乐建立了稳定的联系，将 IPAD与苹果公司建立了稳定的对应关系，百事可乐和苹果都不应当构成商标侵权。在王老吉案中，通过加多宝的大规模宣传，广大公众都认为“王老吉”商标与 使用王泽邦配方、由加多宝生产的凉茶是紧密结合的，因此，“王老吉”商标在许可合同结束后，仍应该由加多宝继续占有，而不应该归还广药。[14]
本文认为，归谬法方法虽好，但论证逻辑要严谨。因为这三个案例与“微信”案的前提条件不同，因此，他们不具有可比性。首先，“蓝色风暴”、IPAD商 标案和王老吉案，涉案商标都是他人早已注册的商标，商标权人享有商标专用权，该案中所涉及的是一个正处于审核过程的未注册商标，创博亚太公司并不享有商标 专用权，它仅仅享有商标注册程序上的权益，两类案件的前提不同，丧失了类推适用的基础。其次，“蓝色风暴”和IPAD商标案中当事人的主观状态与该案不 同，他人已经注册了商标，百事可乐和苹果公司就不应当在相同的商品上使用相同的商标，其使用行为可推定为具有过错。尤其是在IPAD商标纠纷案中，苹果公 司是明知他人持有IPAD商标并进行了商业谈判，在没处理好商标关系的前提下，执意地使用该商标杀入中国市场，其主观过错昭然若揭。“微信”案中，腾讯公 司和创博亚太公司，都在善意不知情的情形下，分别使用“微信”商标和申请“微信”商标注册。另外，从法律角度看，创博亚太公司申请而未获得授权之前，都不 享有商标专用权，无权禁止他人使用，从这个角度而言，退一万步来说，就算腾讯知悉创博亚太公司已经申请了该商标，在该商标授权之前的使用，在法律层面看， 都不能认定具有主观恶意。最后，“王老吉”商标案是许可与被许可关系，不能因为被许可人许可期间做得好，就鲸吞许可人应有的利益。此外，评论者对“王老 吉”案立论的前提事实有误，在“王老吉”商标许可合同有效期内，加多宝宣传的是“怕上火喝王老吉”，合同期满发生纠纷后，加多宝才使用一面是王老吉一面是 加多宝的瓶装，直到2012年3月，才将广告用语修改为“正宗凉茶，加多宝出品”，至于“王泽邦配方”的广告则是更后面的事情。因此，王老吉案与微信案的 前提完全不同。
三、“不良影响”条款与公共利益的关系
在“微信”案中，法院认为：“在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响”，因此，认为涉案商标“具有其他不良影响”。
（一）“微信”案适用“不良影响”条款之缘由
“微信”案承办法官认为，他们之所以要适用“不良影响”条款，其理由主要有几点：1.在没有其他条款可以适用的情形下，可以充分发挥该条款适用的灵活性，以解决实际问题；2.虽然《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 对“不良影响”条款作了清晰的界定，以期纠正对“不良影响”条款的过度适用，但现实生活千变万化，法律规定入不敷出，该条款有必要根据实际情况作适当扩大 解释；3.最高法院在“李兴发”商标案[15]中认为：将“李兴发”“作为商标注册在‘酒精饮料（啤酒除外）’商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与 李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者，并造成不良影响”；4.被异议商标申请注册时的主观状态，不影响该商标是否具有不良影响；5.该案 中，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。如果核准注册被异议商标，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的 信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。[16]
（二）业界对“微信”案适用“不良影响”条款之批驳
对“微信”案适用“不良影响”条款的反驳，主要从四个角度进行：
首先，从商标法的规定看，“具有不良影响”的商标，是属于任何人都不能“作为商标使用”的情形，该案中为何创博亚太使用就“具有不良影响”，腾讯使用“微信”商标就不会有不良影响？“法官如此适用法律，歪曲了该条的立法精神”[17]。
其次，从我国相关解释看，“具有不良影响”仅仅限于标志或其构成要素本身，与标志的使用行为无关。《商标审查标准》认为“其他不良影响”是指“商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响”，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》亦采取此种观点。“微信”案将使用的结果作为评判是否具有“不良影响”的依据，背离了立法精神。
再次，从比较法角度看，认定公序良俗的检验仅仅限于标志本身。“德国、英国、美国三个代表性法域中都对公序良俗问题的检验集中在了标志本身”，“在英 国的权威注释书中，Kerly 斩钉截铁地说，绝对拒绝注册理由只关注标志的本身特质（intrinsic qualities of mark itself），不关注申请行为所处的环境，也不关注申请人使用该符号的方式。”[18]
最后，从《巴黎公约》的精神看，不能对公序良俗作扩大解释。因为对公序良俗的扩大解释，将架空《巴黎公约》规定的“商标原样保护”，因此“在判断一个标志是否违反道德和公共秩序的时候，只能考虑该标志‘个体的特点’，除此之外的因素都不应该纳入考量范围”。[19]
（三）对“微信”案适用“不良影响”条款之体系化解释
本文认为，只有从第10条立法本意以及如何实现该立法目的的角度进行分析，才可能探析“不良影响”条款之真谛，才可能理解“微信”案为何应当适用“不良影响”条款。
1.“不良影响”条款作为第10条第1款的兜底项，其目的在于保护公共利益
《商标法》第10条 规定：“下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关 的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意 的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标 志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同‘红十字’、‘红新月’的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）带有欺骗性， 容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”由此我们可以得出结论：“不良影响”条款作为第 10条第1款的兜底款项，其目的应当与其他款项一样，系对公共秩序和善良风俗的保护，是为维护社会不特定主体权益而设定。[20]
2.禁止将具有公共利益的标志作为商标使用，其原理在于防止相关公众混淆
从《商标审查标准》对《商标法》第10条规定的理解看，《商标法》 禁止将这些标志作为商标使用，是因为如果允许它们作为商标使用，将造成公众误认。因为前五项的标志在相关公众心目中，已经与特定的主体产生了稳定的对应关 系，负载了公共利益，如果他人未经许可将这些标志作为商标使用在相关商品或者服务上，将使相关公众误认为这种商品或服务是该组织提供或者授权提供的，或者 与该组织之间有经济上的联系。从这个角度来说，这种最常见的禁用条款，虽然与政治（组织）直接挂钩，而普通的商标则与商业经济有关，但它们与商标保护在机 理上一脉相承，都是为了防止混淆误认。只不过因为前者使用的标志代表公共利益，而后者则主要体现为被侵害人的商标权，所以法律为了保护公共利益而直接规定 禁止将它们作为商标使用，对侵害他人商标权的行为则由商标权人自己保护。[21]
只有从防止发生混淆误认的角度，才能解释为什么第10条规定的禁止作为商标使用的标志，却附加了一些诸如“经该国政府同意的除外”、“经该组织同意或 者不易误导公众的除外”、“但经授权的除外”的例外情形。这些除外情形表明，将这些标识使用在商品或者服务上，极有可能误导公众，因而不能作为商标使用， 但如果标志的权利人同意特定经营者的特定使用行为不会导致相关公众发生混淆误认，或者通过授权他人使用，从而使得被授权者与自己建立特定的联系，那么，这 些原则上禁止被用作商标的标志也可以作为商标来使用。
在此以政府间国际组织为例，来说明“禁止将具有公共利益的标志作为商标使用，其原理在于防止相关公众混淆”。世界银行、亚洲开发银行以及由我国发起亚 洲投资银行都属于典型的政府间国际组织。它们的标志，自己可以申请商标注册，也可以授权他人作为商标使用，但如果未经它们的同意而使用或者作为商标申请注 册，将可能导致相关公众误以为商标的使用者与该组织具有经济上、政治上或者其他方面的联系。
3.标志不会自动产生不良影响，只有使用行为才会产生不良影响
对禁止使用的标志以及“有其他不良影响的标志”而言，是标志本身有不良影响？还是将该标志作为商标使用将产生不良影响？虽然《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 中认为：“在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利 益和公共秩序产生消极、负面影响”，但从理论上来说，认定“不良影响”，不应当以标志或者标志的构成要素为考察对象。理由有三点：
其一，任何标志都是客体，是中立的，不管是“同国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的”标志，还是该案中的“微信”，都可以使用，它们本身不可能“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”。例如，亚投行的旗帜、徽记，本身会有不良影响吗？肯定不会。
其二，法律规制的是行为，只有行为才可能让一个标志产生危害结果。因此，如果有人未经许可将亚投行的旗帜作为商标使用，将导致相关公众产生误认，从而具有“不良影响”。
其三，如果进行追问，为什么“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志“不得作为商标使用”？最有可能的答案是因为这种标志的使用将产生不 良影响。因为包括“二房”、“黑人”等被认定为“具有其他不良影响”而不予注册的典型情形，这些词汇本身都是一种交流的符号，都有可供使用的空间和场所， 这些词汇在特定场域使用大家都能够接受，而在某些场所使用则不合时宜。因此，任何标志都是中性透明的，本身并非天然就被划入具有“不良影响”的行列，只有 将该标志使用在特定商品或服务上的行为，才可能“有害于社会主义道德风尚”或者产生“其他不良影响”。例如，“雍和宫”作为国务院确定的汉族地区佛教全国 重点寺院，这个词本身不可能产生不良影响，而且它也可以以在民政部门登记人的名义申请注册[22]，但其他人将该标志注册或使用在其他商品或服务上，将产 生不良的社会影响。“梵净山”作为我国著名的佛教圣地，虽然与宗教产生了必然的联系，但“梵净山”这个标志本身不会产生不良影响，然而，如果将它使用在按 摩等服务商，可能会对宗教信仰、宗教感情造成伤害，从而造成不良社会影响。[23]
因此，在审查判断有关标志“是否构成具有其他不良影响”时，不应当以根本不可能产生不良影响的标志或标志的要素本身为标准，而应当考虑该标志使用在其指定使用的商品上，是否“可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”。
4.核准“微信”后创博亚太公司的使用行为，将可能导致“误导社会公众'产生不良影响
由于相关公众已经将“微信”与腾讯推出的“微信”软件，形成了稳定的对应关系，腾讯使用“微信”不会导致相关公众发生混淆误认。如果核准该“微信”商 标，创博亚太公司对该商标的使用，可能让社会公众误以为是腾讯提供的微信，从而导致消费者发生混淆误认，误导社会公众。这种情形，与《商标法》第10条第1款规定的2、3、4项中因为误导社会公众而禁止作为商标使用没有本质区别，与《商标审查标准》 中所明确提出的因为“容易误导公众”而被认定为“具有其他不良影响”的典型情形并无二致，这些典型情形包括：“容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生 误认的”，“公众熟知的书籍的名称，指定使用在书籍商品”，“公众熟知的游戏名称，指定使用在游戏机或者电子游戏程序的载体等商品及相关服务”，“公众熟 知的电影、电视节目、广播节目、歌曲的名称，指定使用在影视、音像载体的电影片、电视片、唱片、光盘（音像）、磁带等商品及相关服务”等。
如果导致消费者发生混淆误认，从而侵害以消费者为代表的社会公共利益，那么，这种混淆性的商标注册行为，就应当被制止。因为“公共利益或者公共秩序具 有优位性，裁判必须维护公共利益和公共秩序”，如果“按照常规性审批思路裁判案件会产生不符合公共利益或者公共秩序的结果时，就需要改变常规性思路，选择 另外的思路记性裁判”。[24]这也是为什么世界银行、亚洲银行、亚洲投资银行等政府间国际组织，其标志自己能够作为商标使用，而其他人作为商标使用，则 侵害了社会公共利益，直接援引《商标法》第10条第1款的规定，予以制止的原因。对于“不良影响”款项而言，如果某标志的注册，既损害特定民事权益，同时有可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，则可以适用其他不良影响条款予以调整。[25]
因为“微信”已经通过广泛使用而为广大公众所接受，以消费者为核心的相关公众所代表的利益，是《商标法》中一种典型的公共利益，创博亚太公司对“微信”商标的注册行为，不再是“仅损害特定民事权益”，而直接牵涉到广大不特定人的公共利益，不构成《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》[法发〔2010〕12号]中所述“不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”。
5.《巴黎公约》“商标原样保护”的规定不影响“微信”案的处理
本文认为，用《巴黎公约》“商标原样保护”原则来分析“微信”案，似有不妥：首先，“商标原样保护”原则解决的是商标国际注册问题，该案是国内商标注 册问题，没有适用“商标原样保护”原则的前提。其次，即便“微信”案扩大解释了公序良俗条款，但客观上达到了防止将可能导致相关公众产生混淆误认的商标核 准注册之目的，保护了公共利益，与公序良俗制度或条款的旨趣相投。再次，我们即便因为“商标原样保护”原则而不能阻止国外申请可能导致相关公众发生混淆误 认的商标，但至少不能为了防止出现超国民待遇，就对国内申请可能会导致相关公众混淆误认的商标予以核准。最后，就算因为“微信”案而扩大了对公序良俗的解 释，可能导致超国民待遇，让国外的商标申请不扩大公序良俗的解释，从而将一些国内不能注册的商标核准注册，但超国民待遇一方面是极其少的个案，适用的可能 性极小，另一方面，超国民待遇在国际上也并非大惊小怪的事情，正如反对者在文章中所分析的，包括德国在内也在商标授权确权中出现过超国民待遇。[26] 【注释】 作者简介：邓宏光，西南政法大学知识产权学院教授，博士生导师
本文系国家社科基金“互联网环境下商标权保护的实践难题与制度创新”（14XFX008）和西南政法大学青年教师学术创新团队“中国社会转型背景下的商标法律制度变革”项目的阶段性研究成果。
[1]（2014）京知行初字第67号。
[2]丁宪杰：《微信案——众人为何而争？》，http://zhihedongfang.com/article-9202/，最后访问日期：2015年4月15日。
[3]商建刚：《“微信商标案”法院判决适用规定引热议》，载《上海法治声音》2015年4月16日。
[4]魏立舟：《“公共利益”告诉你：为什么“微信”案判错了？》，http://zhihedongfang.com/article-8921/，最后访问日期：2015年4月7日。
[5]李俊慧：《微信商标判决的几点“不良影响”》，载《上海知识产权》2015年4月16日。
[6]商建刚：《“微信商标案”法院判决适用规定引热议》，载《上海法治声音》2015年4月16日。
[7][美]威廉? M ?兰德斯、查理德? A .波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第215-217页。
[8] Patrick D. Curran, Diluting the Commercial Speech Doctrine-- Noncommercial Use and the Federal Trademark Dilution Act,71 U. Chi. L. Rev,（2004）.pl078.
[9]Glynn S. Lunney, Jr., Trademark Monopolies,48 Emory L.J.367,373（1999）.
[10]美国在1988年修订《兰哈姆法》时，众议院曾建议赋予消费者根据该法提起相关诉讼的权利，但该草案在众议院和参议院共同委员会上被 删除（H.R.Report 11100-1028，10th Cong.,2d Session,33）。由消费者依据商标法提起诉讼，一则可能会有海量的诉讼将涌入不堪重负的司法系统；二则《消费者权益保护法》作了比《商标法》更为 周全的规定；三则商标权人比消费者更有动力来维护其商标权益（具体可参见邓宏光：《论商标法的价值定位》，载《法学论坛》2007年第6期）。
[11]李明德著：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第643页。
[12]Amoskeag Manufacturing Company v. Spear 2 Sandf （NY）Super 599,605-06（1849）.
[13]《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”
[14]同注释④。
[15]（2012）知行字第11号。
[16]周丽婷：《“微信”案承办法官自述审理心路》，知产力，最后访问日期：2015年3月25日。
[17]张伟君：《“公共利益”下出荒谬的蛋——评“微信”商标注册行政纠纷案一审判决》，http://zhihedongfang.com/article-8680/，2015年3月28日访问。
[18]同注释④。
[19]魏立舟：《〈巴黎公约〉告诉你：为什么“微信”案判错了？》，http://zhihedongfang.com/article-8772/，最后访问日期：2015年4月1日。
[20]陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第38页。
[21]邓宏光著：《商标法的理论基础》，法律出版社2008年版，第91页。
[22]董葆霖著：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第52页。
[23]同注释20。
[24]孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第132页。
[25]周云川著：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第61页。
[26]同注释④。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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