银兴制衣厂的主要业务是从浙江省畜产进出口公司（以下简称进出口公司）获得外贸订单，做来料加工。2000年6月——8月，银兴制衣厂按进出口公司的要求完成一批夹克衫的来料加工。2000年8月2日，夹克衫成品按照进出口公司提供的“进仓通知单”，送到了深圳文锦渡海关的仓库。

　　2000年8月19日，耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由，向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装；2000年8月24日，深圳文锦渡海关对这批商品进行了扣留。

　被告之一、那批被控侵权服装的委托加工方、西班牙CIDESPORT公司找到了北京隆天国际律师事务所，通过律师提出了一条有力的答辩：在西班牙，NIKE商标权由Mrs. Flora Bertrand Mata享有，并在1932年就已注册，是完全合法的商标。

　　律师认为，本案的服装消费者在西班牙，西班牙人不会对美国耐克公司在中国享有商标权的 NIKE商标产生误认。因为本案商品不在中国市场销售，因此答辩人的行为没有给原告造成损害，按照侵权行为构成的要件看，CIDESPORT公司的行为也不构成侵权。而且，CIDESPORT公司也不存在中国商标法52条所规定的“使用”行为。商标只有投入市场才能视为使用，本案商品的消费市场是西班牙，在中国没有使用。

　　基于以上事实和理由，CIDESPORT公司请求法院驳回耐克公司的诉讼请求，并判决耐克公司支付本案的仓储费并赔偿CIDESPORT公司的损失。

　　银兴制衣厂书面答辩辩称：银兴制衣厂承认采用来料加工的方式，定牌加工生产了男滑雪夹克4194件。但银兴制衣厂的行为有商标人的授权，商标标识由商标权人提供，服装加工完成后全部销往西班牙。银兴制衣厂在本案中主观上没有侵权故意，客观上因为服装被海关查扣，银兴制衣厂的行为也没有给耐克公司造成损害。银兴制衣厂加工本案服装系因为CIDESPORT公司授权引起的，即使涉及侵权，银兴制衣厂也应当免责。

“两个耐克之争”案从2000年8月立案，2002年12月10日开庭审判。

　　法院认为，CIDESPORT公司在西班牙对NIKE商标拥有合法的专有使用权，但是商标权作为知识产权，具有地域的特性，在中国法院拥有司法权的范围内，耐克公司取得NIKE商标的专有使用权，被告在未经原告许可的情况下，就不得以任何方式侵害原告的注册商标专用权。在本案中，西班牙CIDESPORT公司未经原告许可，以商业目的在中国境内委托制造并出口标识为NIKE的滑雪夹克；进出口公司未经原告许可接受西班牙CIDESPORT公司的委托，进口用于加工NIKE商标的滑雪夹克材料和商标标识，服装制作完成后，又负责报关出口；银兴制衣厂接受西班牙CIDESPORT公司的委托，并与进出口公司相配合加工制作NIKE商标的滑雪夹克。CIDESPORT公司、进出口公司以及银兴制衣厂在本案的侵权行为中主观上有意思上的联络，行为上有明确的分工，共同构成一个完整的行为。

　　但是考虑到本案被控侵权商品已经被海关查扣，客观上尚未给耐克公司造成实际上的商誉损害，耐克公司请求三家公司赔礼道歉一项，深圳中院不予支持。

　　最后深圳中院判定：CIDESPORT公司、进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵权。

二、现有法律关于商标侵权归责规定的缺陷　

我国商标法未对商标侵权做是否过错的判断，只要有相关的行为即构成侵权（见商标法第52条的规定）。在法官审理案件时，一般就按照法律的规定进行操作，显得简单易行。但是，这样的法律规定就要求应当全部考虑各种因素并进行是否合法的判断，显然，这种要求法律的规定全面而且公正无偏私的想法是不现实的。在本案中，由于法律对于加工者依据合法的授权进行加工的行为没有具体的规定，虽然被告的行为并无道德上的可责难性，但仍然被法院依法判为侵权。

在法律的各种价值选择中，公认的价值判断内容之一是法律的正义性。广义上，法律制度的正义是指社会中的人们对它的期望和评价，期望法律达到他们的道德标准。他们按它的所作所为来判断它，及它如何对待人们，如何分配利益和代价。现有法律未对商标侵权归责作明确的规定，从而导致在司法实践中将无过错责任制度依据损害结果作为商标侵权归责的依据，这有悖法律的正义性。

1、商标权作为民事权利的一种，在权利保护的顺序上不具有优先性。

首先，商标权在民法权利体系中，并非一项必须加以特殊优先保护的权利。从权利本身的角度来看，一般民法中无过错责任的采用主要体现为对人身权或与之相联系的财产权的优先保护而在某种程度上牺牲财产权权益。商标权本身与人身权没有什么关联，只是一项基于商业竞争活动而享有的财产权。并且，作为财产权之一，商标权并没有相对于其他财产权而言应当获得优先保护的正当理由。因此，从权利本身来看，商标权不是一项应当适用无过错责任的优先权利。

其次，从权利的主体看，商标权人相对于商标利用者而言不具有当然的优先性。

无论是在资源的占有和使用上，商标权人与商标使用者都处于大致相同的地位，如果不是更强的话。商标利用者不似一般民法无过错责任中的法律关系双方主体所体现出来的责任人多拥有优于权利人的资源或财富，从而使权利人的受损获赔体现出一种分配正义。可见，商标权人相对于商标利用者而言，并不具有主体的优先性。

基于上述两点，就权利的行使而言，商标权人的权利保护不能以其他人的正当权利受损为对价。商标权人的权利保护是通过禁止其他市场竞争者对商标的使用来进行。如果这种禁止仅仅只是妨碍利用者对其商标的商业运用以获利的搭便车行为，这种禁止无可厚非。但是，如果这种禁止导致利用者正当的商业行为受到限制乃至破坏，这种商标权保护就丧失了其正义立场。在本案中，这一点体现得尤其突出。西班牙公司享有对其商标的正当合法的权利，那么它就有权自由确定自己商标所表示产品的加工地及其加工者。毕竟，商标所表示商品只有进入市场面对消费者才能真正体现商标的意义：商标乃为制造商或配销商用以表彰其所制造或配销之商品的标志，其目的在于他人所产销之商品有所区别，以便在商场上发生公平竞争之效用。[1]而本案中，被告银兴制衣厂的加工行为虽在中国，但商标商品的市场销售行为是在西班牙。因此，被告所加工商品根本不存在与原告商标商品在中国市场上的竞争。那么，原告以自己的商标权禁止被告的加工行为，其权利的行使就超出了正当行使的界限，造成了被告银兴制衣厂的正当权利受损。

2、商标利用者承担无过错责任将不恰当地增加商标利用者的风险。

首先，无过错责任的设置，不适当地增加了其他市场主体的风险。法律的预期是法律有效性的一个重要因素。哈耶克指出：既然我们是为了影响个人的行动而对其课以责任，那么这种责任就应当仅指涉两种情况：一是他预见课以责任对其行动的影响，从人的智能上讲是可能的；二是我们可以合理地希望他在日常生活中会把这些影响纳入其考虑的范围。[2]但是商标法关于商标侵权无过错责任的设置，就打破了市场竞争者的法律预期。因为商标权的保护范围常常是不确定的，例如在相类似的商品上使用近似的商识构成商标侵权，这里“类似”与“近似”的判断将成为侵权认定的关键，但这个判断是不能由商标权人之外的其他人自由完成的，甚至也不由商标权人自己完成。在这种不确定的情形下，要求市场竞争者自己作出侵权与否的判定，否则就承担侵权责任是不现实、也不公平的。

其次，无过错责任将给予商标权人不公平的竞争优势。公平竞争是市场正义的体现之一。“民法的侵权行为法可以说以保障自由竞争为目的，竞争只有在故意或者过失及权利侵害的要件都具备的时候才产生赔偿责任，这正是公平竞争原则的表现。”[3]过错责任意味着被控侵权人得以“无过错”予以抗辩，商标权人将承担其权利正当及未予授权的举证责任；而无过错责任则无此抗辩过程。特别是在被控侵权人本身对其行为拥有合法权利来源的情况下，过错责任将有益于保障其合法权益，这主要体现于商标权相互之间及商标权与其他权利冲突的情形下。不考虑被控侵权人的过错，将使其合法权益（包括其自由参与市场活动的权利及其自己的权利）直接受制于商标权人的权利，无论其为自己的合法权利付出了多大的代价。这显然有违市场竞争的公正性，给予了商标权人不适当的市场竞争优势，加大了其他市场主体的风险。正如本案中所体现，被告银兴制衣厂通过合法的途径获得这个订单，进行合法的加工行为，但却不适当地被要求承担责任，结果，原告依据其在中国的注册商标，垄断了该商标的产品在中国的加工市场，这显然是商标权的不适当扩张，损害了其他市场主体的公平竞争权利。

再次，无过错责任的适用不具有经济性。

从经济分析的角度对商标权侵权的无过错责任进行分析，设置这项制度是不经济的。“如果我们可以识别这么一类行为——潜在加害人在这种行为中的活动量变化是事故防止中最有效率的方法，那么就有足够的理由对从事这些活动的人加以严格责任。”[4] 但在商标侵权中，对于无过错的商标使用者的活动进行控制，并不能有效的制止商标侵权。事实上，我国商标侵权的法律实践体现出来的是违法者借助于执法环节的疏漏，故意侵犯他人商标权的行为。但商标侵权无过错责任的设置，使商标权人处于社会道德的对立面，从而加大了商标侵权防治的成本。

商标权侵权不存在适用无过错责任的合理条件。博弈论的研究表明：无过错责任“仅能够适用于事故的发生取决于一方的情形。”[5]但在商标权侵权认定中，商标权人为使自己获利，会尽可能以各种方式扩张自己的权利，而其他竞争者会为自己的利益而尽力逃避商标权的约束，因此不存在另一方当事人对事故的发生不产生任何影响的情形。

由于不存在对商标侵权适用无过错责任的合理条件，强行适用无过错原则只能导致两种结果： 一种是民众对商标权保护的不合作态度而致使商标权法律保护的成本无限扩大，另一种是商标权人权利的膨胀侵害其他权利而导致社会为此支付高昂的代价。而且常常这两种情形会同时出现，这就导致商标权的保护出现了总体性的不经济。

三、商标侵权中过错侵权归责的合理性

一部法律，必须要有相应的价值选择和原则对其基本取向做出判断。法律规则的弹性是法律有效使用的前提。法律并不仅仅是制定法，即便在大陆法国家也必须承认，法律实践活动对于法律的影响和作用。“形式、抽象性、一般性、以及概念形式对于法律的形成完全不可缺少的，否则将没有所谓的等同对待，也将没有争议存在。”但是，“形式化将会导致一种僵化的相同对待。排除个别个案的争议。”[6]由于语言本身的局限，许多法律必须通过实践活动来解释和控制。“当从形式的法律规范（法律规则）转换成具体真实性时，规范的抽象概念，必须向生命的事实面开放。这发生在具体法律判决中，在法官的判决书。……语言透过两种方式创造法律：透过规范订定的行动，及透过法律判决的行动。规范一直需要新的判决，以便让规范能有所作用。”[7]但法律实践影响法律的前提是制定法给予法律的实践者足够的空间和弹性。如果制定法没有解释的余地，法律就无法通过判决等司法实践活动得以创造，也就无法校正制定法的僵化缺陷。但是法官对于法律的解释并非任意为之，它必须依据一定的价值选择和原则。

法律责任的目的就在于：通过使当事人承担不利的法律后果，保障法律上的权利、义务、权力得以生效，实现法的价值。归责是一个复杂的责任判断过程。它是特定法律制度的价值取向的体现，一方面，指导着法律责任的立法，另一方面，指导着法律实施中对责任的认定与归结。具体到商标侵权的归责，过错归责是确定商标责任的基本原则。

1、  过错责任原则是平衡市场竞争关系的必然选择。

从制度发展来看，市场商品识别是商标权保护的出发点。虽然法律赋予商标权权利人大量的排他性独占权，但并非这些权利的任何方式的行使都会受法律的保护。商标权制度在商标权排他性使用和市场公平竞争之间的平衡就是必不可少的。“知识产权是一种垄断权，实现公平竞争也是知识产权制度追求的目标之一。”[8]并且，这种平衡是随着社会经济文化发展而变化的一个动态过程。如何在保障商标权权利人的合法权益时，有效地维护市场的公平竞争是商标权制度正当性的一个评价因素。在现实社会中，“许多（如果不是大多数的话）法律制度控制知识产权的行使是在竞争政策的框架下进行的”[9]。

基于以上讨论，我们可以看出，商标侵权归责原则必须考虑法律实践中的弹性空间。而无过错原则是不足以提供这种空间的，因为无过错原则的使用标准非常单一：有损害即应承担责任。如果出现商标权人滥用权利而不合理地限制他人合法竞争的情形，或者出现商标权人的权利与他人合法权利相冲突的情形，适用无过错原则根本无法对案件进行公正有效的裁判。而过错归责原则可以解决这一问题。由于“过错”是在司法实践中具体针对个案进行解释，而且具有一定的弹性，在一些特殊的侵权案件中，对于明显违背正义性的关于过错的一般认定可以通过解释有效地予以校正。

2、  过错责任原则是适应我国民法体系的合理选择。

归责原则的确定意味着侵权认定和损害赔偿中权利义务的分配。“分配权利的正义乃是权利正义的核心。分配权利的正义，就是平等。”[10]过错侵权原则是我国财产法侵权归责的基本原则。而商标法应当属于财产法的范畴，从本质上说，商标权是一种法定的财产权。我们现在之所以强调它的重要性，不是因为它本身的优先顺位，而是因为相对于其他财产权而言，商标权在经济生活中越来越体现出它的重要性，但同时我们社会对它的认识和保护却很薄弱，因此就要求对它的保护应当更有力。然而，这种有力只是对现有不足的补正，并不能因此就确定商标权在保护中应当拥有相对于其他财产权的优先性，从而表达出商标权人比其他财富创造者在法律上的更高地位。在一般财产侵权适用过错责任原则的前提下，商标权侵权适用无过错责任原则，此为矫枉过正，它违背了法律面前一律平等的基本正义理念。

法律体系的一致性是法律科学适用的前提。商标权法律制度与其他民商事法律制度是我国民法体系的有机组成部分，在具体的法律适用中，可能出现交叉竞合的情况。正义要求对同类案件作出同样的处理。但是如果商标权侵权归责适用无过错责任，而其他法律规定的侵权归责使用过错责任，就会出现当一个案件同时涉及其他法律的规定和商标权法的规定时，对法律适用的不同选择将导致迥异的结果。在本案中，如果我们适用合同法和民法通则的规定，则被告方不构成任何侵权，即使是依照民法的诚实信用原则，被告方的行为也不构成对现有交易秩序的破坏。       

3、  过错责任原则是与外国及国际商标权保护相契合的选择。

外国及国际商标权保护的总体状况是过错责任原则。TRIPS协议是WTO的重要法律文件之一。根据TRIPS协议第16条条第1款规定，如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确定权利效力的可能。可见，TRIPS协议规定的商标权保护是适用过错责任原则。

再来看外国的商标法律制度。由美国商标法关于补救措施、侵权、印刷者和出版者的无辜侵权的规定②可见，在美国商标法中规定的侵权责任承担是以过错为前提的。英国商标法第10条、第17条等条款对于商标侵权的规定，虽没有明确的过错的规定，但通过对其内容的分析，我们仍然可以得出过错责任的结论。联邦德国商标法更是在其第15条等条款明确规定了商标侵权损害赔偿的过错条件。③由以上的罗列可见，多数国家在商标权侵权归责问题上是持比较保守的态度，都采用了过错归责原则。我国商标权保护并没有优于国际保护的前提，无论是我们的商标管理水平还是我们的商标市场占有都没有提供超出国际保护的理由。

我国商标权保护不是一个单独的存在，它是与我国经济贸易相适应的，应当考虑国家法律对市场竞争的调整。如果在我国的商标权利益还不够大时，对于商标权保护采取过于严格的标准，将会妨碍我国企业参与市场竞争。

四、结语

“耐克滑雪夹克商标侵权案”是个典型的案例，通过它我们可以看见我国商标法侵权责任规定的不足，而这不足在平常的司法实践中似乎没有很好地揭示出来。如果不很好解决这个问题，将影响我国正常的市场竞争秩序的建立和维护，影响我国在世界经济贸易中作用的进一步发挥。因此，对商标侵权责任的制度设置应当有一个总体的价值评价和衡量，以保持法律本身的正义性和市场竞争的合理性。

作者简介：胡梦云（1974-），女，湖南吉首人，湘潭大学法学院副教授，法学硕士，研究方向：知识产权法、竞争法等。

① 详细内容参见周季刚著《谁在帮耐克狙击中国》，载于《经济》杂志，2004年11月号封面文章。

② 美国商标法关于补救措施、侵权、印刷者和出版者的无辜侵权的规定参见卞耀武主编、李萍译《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版，第33-37页。

③ 参见卞耀武主编、李萍译《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版，第79-85页，第196-201页。

参考文献：

[1]曾陈明汝.商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社, 2003.3.

[2] [英]弗里德里希·冯·哈耶克.自由秩序原理[M].北京:三联出版社,1997.89-92.

[3] [日]川岛武宜.现代化与法[M].北京:中国政法大学出版社,1994.42-43.

[4][美]波斯纳.法律的经济分析（上）[M].北京:中国大百科全书出版社,1996.229.

[5]王成.侵权损害赔偿的经济分析[M].北京:中国人民大学出版社,2002.246.

[6] [德]考夫曼.法律哲学[M].北京:法律出版社,2004.184、185.

[7] [德]考夫曼.法律哲学[M].北京:法律出版社,2004.186.

[8]冯晓青.企业知识产权战略[M].北京:知识产权出版社,2001.54.

[9]OECD Report on Competition and Intellectual Property Rights (Paris,1989).

[10]程燎原,王人博.赢得神圣——权力及其救济通论[M].山东:山东人民出版社,1998.142-143.