论商标权与言论自由的冲突

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-08-16 阅读数:

邓宏光*

（西南政法大学重庆 400031）

原载《内蒙古社会科学》2006年第1期

【摘要】商标既是一种私权，也是社会文化中的一部分，是人们思想交流和观点表达的工具。商标的财产属性和社会文化属性，孕育了商标权与言论自由的内在冲突，也决定了言论自由成为商标权的限制因素，其中滑稽模仿和比较广告是限制商标权最典型情形。我国应建构商标权限制制度，并将言论自由作为商标权限制的最重要因素。

【关键词】商标，言论自由，滑稽模仿，比较广告

当以一种不欺骗公众的方式使用商标时，我们并不认为商标足以神圣到禁止使用它以告知真相的程度。商标不是禁忌。

――――Prestonettes, Inc. v. Coty案判决

商标并不是一般意义上的财产，它不能限制为思想交流或观点表达而擅自使用商标的行为。

--------L.L. Bean, Inc. v. Drake Publishers, Inc., 案判决

2002年贺岁片《大腕》中铺天盖地的“广告”效应，诸如“可笑可乐”、“报丧鸟”等，给观众留下了深刻的印象。这些对驰名商标“似是而非”的表达很容易让观众“对号入座”，逗得观众捧腹大笑。但有些公司不会像观众一样开心，如浙江温州报喜鸟西服公司对影片中的讽刺影射（“报喜鸟”成了“报丧鸟”）非常不满，欲将《大腕》制作方和编导推上法庭，可惜没有相关的后续报道。《大腕》影片中“使用”他人的驰名商标是否构成侵权，因为没有进入司法程序不得而知。但近年来发生的“彼得兔”商标侵权案，则在拷问我国如何处理言论自由与商标权的冲突。中国社会科学出版社于2003年出版了英国著名童话家毕翠克丝·波特创作的彼得兔系列图书，作者已于1943年去世，该系列图书已进入公有领域。中国社会科学出版社在每一个故事中都使用了原作品插图，而这些插图以及“彼得兔”文字及图都是沃恩公司在我国的注册商标。沃恩公司以侵犯其商标权为由向中国工商机关投诉并向经销商发函，经销商因此公告停止销售。中国社会科学出版社向法院提起诉讼，请求确认自己没有侵害对方的商标权。该案不仅是法院的难办案件，也提出了一些重大的理论问题：商标权为什么会与言论自由发生冲突？应如何平衡两者之间的冲突？我国《商标法》是否应当将言论自由作为限制商标权的重要因素？本文就这些问题作一些粗浅的探讨。

一、言论自由与商标权冲突的根源：商标的财产权属性与社会文化属性

商标作为消费者识别商品或服务的标志，是消费者购物的向导。同时它还凝聚了商标权人的市场信誉，潜含了巨大的经济价值，是商标权人的重要财产。为了保护消费者免受欺骗，防止商标权人的财产权益受到不正当的利用，传统商标法理论以是否存在混淆的可能性作为商标侵权的判断标准。为了更好地保护商标的财产价值，现代商标理论将商标侵权行为从混淆领域扩大到淡化领域。认为即使不存在混淆的可能性，但只要在不相似或不存在竞争的商品上使用该商标的行为严重损害了驰名商标与该商标权人商品之间的内在联系，该商标的价值也会被侵蚀。[1](p813)许多国家都接受了商标淡化理论，并在立法中得到体现，如美国《联邦商标淡化法》（即《兰哈姆法》第45条）。所谓淡化，是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论驰名商标权人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。淡化分为两种：一种是冲淡或模糊，即将驰名商标使用在侵权者的商品上导致降低商标显著性和商标识别能力的行为；另一种是玷污，即未经授权使用他人驰名商标导致消费者降低驰名商标正面联系的行为。

但商标不同于一般意义上的财产，它是用于识别、广告和销售产品或服务的文字或符号，本质上是一种纯粹的商业性言论。[2](p1078)同时驰名商标往往还蕴涵特定的含义，属于社会文化的一部分，成为人们思想交流和观点表达的工具，甚至是公众取笑和嘲讽的对象。商标的社会属性，使得商标注定成为人们思想交流的工具和媒介，商标使用行为因此而可能受到言论自由的保护。商标权，即排除他人未经授权而使用商标的权利，很可能与公众在言论中使用他人商标的自由发生冲突。

如何协调商标权言论自由的冲突是一件相当困难的事情，美国在1988年提交审议《联邦商标淡化法》时，就因为它剥夺和限制了言论自由而没有通过。在1995年再次审议该法案时，法案提议者一直强调该法不会禁止或威胁那些不属于商业活动的滑稽模仿、讽刺、评论等非商业性表达。虽然该法允许起诉“在商业上对某商标或商号进行商业性使用的行为，如果这种使用发生在该商标已经驰名之后并且导致了该商标显著性的降低。”但同时规定了相应的抗辩事由：通过比较广告的合理使用、对商标的非商业性使用、新闻报道和评论。[①]虽然滑稽模仿并没有明确列为商标淡化诉讼的抗辩事由，美国法院还是经常将它视为言论自由的一种，因为属于“非商业性使用”而成为淡化诉讼的免责事由。商标权与言论自由的冲突是一个内容庞杂、情形复杂的问题，主要体现在商标权与合理使用、指示性使用、比较广告以及滑稽模仿的冲突。目前，我国理论界对商标的合理使用和指示性使用已有较多的论述，[②]但对商标权与比较广告、滑稽模仿之间的冲突则鲜有论述，本文仅以这两种情形为分析对象。

二、滑稽模仿对商标权的限制

滑稽模仿是一种社会评论或批判的形式，其历史至少可以追溯到古希腊。美国法院将滑稽模仿定义为“作者利用他人作品中一些因素创作出来的新作品，该作品至少部分对他人的作品进行了评论”，认为认定滑稽模仿的关键之处在于它是否进行了转化，如果“增加了一些新东西，具有更深的目的或不同的特征，用新表达、含义或信息改变了前作品”，就构成滑稽模仿。如果与原作品的实质部分或风格没有批评性关系，使用原作品的目的仅仅是为了获得吸引力或者为了避免创作新东西的苦差事，那么构成合理使用的可能性就不大。[③]成功的滑稽模仿针对的一般都是广为人知的对象，该对象的特征如此明显以至于看到滑稽模仿就能联想到被模仿的对象，同时滑稽模仿又明显地区别于被模仿的对象，让人很清楚它是一种滑稽模仿。正如美国第一巡回法院对滑稽模仿所作的经典表述：“滑稽模仿必须同时传达两种相互矛盾的信息：它是原作品；它又不是原作品而是其滑稽模仿作品。”[④]

驰名商标作为社会文化中的一部分，经常成为被幽默或讽刺的对象。在对驰名商标的滑稽模仿中，因为它必须模仿驰名商标，有可能造成两者的混淆，而且滑稽模仿极有可能对驰名商标的社会形象或声誉造成不良影响，从而构成商标淡化。尽管如此，滑稽模仿仍然是商标侵权行之有效的抗辩理由。例如，在L.L.Beam案中，被告是一家《上流社会杂志》，在杂志中发表了题为“比姆返校性交目录册”的滑稽模仿，原告提起商标侵权和商标淡化诉讼。地区法院判定被告破坏了商标相关的商誉从而玷污了原告的商标。第一巡回法院撤销了地区法院的判决，并撤回了对被告的禁令。第一巡回法院在判决中意识到了商标对现代社会文化的强大影响，商标已经成为嘲讽者的当然目标，也认识到了“保护特定商标相关的商誉不受到玷污是《缅因州反淡化法》的立法宗旨之一，滑稽模仿所传达的嘲讽必然与之相冲突”，法院最终还是认为，商标并不是一般意义上的财产，它不能限制为思想交流或观点表达而擅自使用商标的行为。法院还分析了禁止滑稽模仿是否违反第一修正案所保护的言论自由，认为被告文章的标题在目录中标明了“幽默”和“滑稽模仿”，对原告商标的使用是一种评论性或文学艺术性使用，而不是商业上的使用。最后，法院认为，即便是令人不快的滑稽模仿也能传递某种信息，这种信息可能仅仅是我们不需要对企业或产品的形象过于当真，它告诉我们可以自由地嘲弄与某个符号相连的图像。否定滑稽模仿者对我们日常生活紧密相关地符号和姓名进行取乐的机会，将严重地剥夺受保护的言论自由形式。[Page][⑤]

到目前为止，有关商标滑稽模仿的保护水平问题还没有得到解决 [3](p1179)[4](p999)。美国学者认为，法院在裁决有关商标滑稽模仿的案件时应考虑以下因素 [5](p1087)：

第一，被告是否属于滑稽模仿。被告在使用原告商标时主观上必须要有滑稽模仿的意图，如果被告使用原告商标的目的主要是为了吸引消费者或提高知名度，没有或者很少有滑稽模仿的意图，那么将构成商标侵权。要求被告使用原告的商标是一种滑稽模仿(parody)，而不仅仅是一种讽刺（Satire）。[6](721)美国最高法院在Campbell案中，以“滑稽模仿将其原材料作为靶子而讽刺则不是如此”为基础性假设，对滑稽模仿和讽刺进行了比较，认为“滑稽模仿需要模仿原作品以提出其观点，因此对被害人作品的使用有其自己的主张；而讽刺则是原地踏步，只是对借用他人的行为进行辩护”。[⑥]正因为如此，美国第九巡回法院在Mattel案中，判定被告对原告商标的滑稽模仿并不构成侵权。[7](405)

第二，被告使用的标志是否与原告的商标相同或者非常近似。商标的滑稽模仿只能以他人的商标作为嘲讽和评论的对象，而不能将它作为吸引顾客注意力的武器，因此两个标志相同或非常近似，滑稽模仿的意图将丧失或者模糊，以至于产生混淆，对他人商标的使用就难以逃脱吸引顾客目的之嫌疑。

第三，商标使用是否属于商业性使用。如果被告的滑稽模仿属于非商业性使用，一般认为不构成商标侵权，如果是商业性使用，侵权的可能性就很大。对于那些界于商业性言论与非商业性言论之间的商标滑稽模仿行为，美国判例中形成了要么全受到保护，要么全不受到保护的两种极端趋势。例如在Mattel案中，第九巡回法院指出：“该歌曲相当于商标的‘商业上使用’，因为该歌曲在销售和推广时带上了Barbie商标”，但同时指出商业性言论是指“完全是为了商业事务”的交流，如果它即包含了商业性要素也包含了非商业性言论要素，就应当完全受到保护。而在Starbucks案中，法院认为，因为被告销售了含有商标滑稽模仿的T－恤衫和咖啡杯，尽管它明显具有一种评论性质，但仍然构成商业性使用。[⑦]

第四，是否存在混淆的可能。美国最高法院声称“政府可以禁止那些更倾向于欺骗公众而不是向公众提供信息的交流形式”。[⑧]一般来说，混淆性、误导性或完全虚假的陈述并不受第一修正案的保护。因此只要原告能够证明存在混淆的可能，就很可能成立商标侵权。大多数法院都认为，如果构成明显的滑稽模仿则不会认定存在混淆的可能性。但如果将原告的商标与毒品、淫秽色情等不良东西产生联系，成立混淆或淡化的可能性就大得多。如在Coca-Cala案中，被告使用原告的商标及字型“Coca-Cala”，只是把其中的“－Cala”换成“ine”，成为“Enjoy Cocaine”。法院最终以两者存在混淆的可能而判定被告构成商标侵权。[⑨]

三、比较广告对商标权的限制

比较广告是指任何明示或者默示地表明某个竞争者的身份或者该竞争者的商品或服务的广告。[⑩]比较广告需要指明竞争对手的产品或服务，往往需要借助他人的商标。广告是典型的商业性言论，在商业性言论上使用他人的商标，显然与商标权人禁止他人在商业上使用的权利相冲突。另外，比较广告中使用竞争对手的商标还可能混淆、误导公众、贬损或丑化对方商标。许多国家早期都因此而限制或者禁止比较广告，如有些国家认为比较广告对竞争者产生不利影响，而且使比较广告发布者能够在竞争者损失的基础上获得利益，有些国家认为比较广告不仅仅鼓励虚假陈述，而且它将兴起一种不是以产品的质量而是揭露其他产品缺陷获得市场份额的营销方式。比利时、荷兰、卢森堡统一商标法将比较广告视为对他人商标排他权的侵害而禁止之。[8](p205)

但比较广告的积极作用也很明显：通过不同品牌产品联系和对比，精练地向消费者提供相关信息，最大限度地保障了消费者知情权，同时还可以降低新品牌进入市场的难度 [9](p145)。正基于此，美国和欧盟都在对比较广告作出一定限制的基础上倡导和鼓励比较广告。

美国禁止造成混淆或者存在欺诈的比较广告，原告在诉讼中需要证明：被告已经欺骗了或者具有欺骗大量广告受众的倾向；这种欺诈是重要的，以至于可能影响到消费者的购买决定。[10](p592)如果不存在不实陈述或混淆，不管商标权人对他人使用自己商标进行比较广告如何不满意，他都不可能禁止比较广告。这一点早在1962年的判例中就已经确定。在该案中，法院允许被告在自己修改戴尔设计的衣服样式上使用“克里斯琴·戴尔设计――亚历山大专卖店――巴黎――改装”标记，因为这些陈述是真实的。法院认为因为不会混淆而不存在诉因。原告提出被告在任何情形下都不得使用原告的注册商标，法官驳回了该主张：“注册授予商标权人有限的权利，以保护其商誉不会受到这种损害，即因为其他人的使用从而在公众中产生使用了侵权商标的商品是由商标权人生产或赞助的这种观念……《兰哈姆法》并不禁止商业竞争对手真实地表明其商品是已处于公共领域样式设计的复制品，虽然他为了达到这种目的使用了设计者的姓名。实际上，很难找到可以告知公众该样式最初设计者的其他方式。” [11]因此，商标权人只能禁止存在混淆或者误导的比较广告，如果广告者清楚地区分了自己的商标和竞争者的商标，而且所发表的评论是真实且诚实的，那么允许使用注册商标以表明两者的联系或者区别。

欧盟《比较广告指令》承认了比较广告的合法性，规定比较广告应当符合：（1）不是误导广告；（2）具有可比性；（3）比较的对象是重要的、相关的、可以验证的并且具有代表性的性能；（4）不会造成商标、商号或其他区别性标志的混淆；（5）不得贬低或者降低竞争者或者其商标、商号或其他区别性标志的信誉；（6）如比较的产品带有原产地名称，两者必须具有相同名称；（7）不得从竞争者的商标、商号、其他区别性标志或者竞争产品的原产地名称的声誉中获得不正当的利益；（8）广告产品或服务不属于受保护的商标或商号下的商品或服务的仿制品或复制品。有学者提出这些要求中（6）和（8）的规定不合理。只要是对满足相同需求或者具有相同目的的产品进行比较，不管是否带有原产地名称，都可能对消费者理性选购提供有利的信息。这种与其他条款不协调的例外规定完全是政治协调的产物。[11](p69)第（8）项要求与鼓励模仿和使用处于公共领域的知识产权这种政策相违背，并可能成为商品生产者告知消费者重要信息的绊脚石。

美国对比较广告的要求比欧盟宽松。一方面，欧盟禁止包括滑稽模仿在内的贬低竞争对手之比较广告，而滑稽模仿在美国则是商标侵权抗辩因素之一。另一方面，欧盟禁止比较广告不正当利用竞争对手商誉，而美国的立法和实践并不将此作为限制比较广告的独立理由。这在美国的Smith案 [12]和英国的Chanel案 [13]中体现得很明显。两案都涉及到“闻起来像”查奈尔五号（Chanel No.5）香水的新品牌，都使用了查奈尔五号来描述它们的特征。美国法院认为商标权人不能将其垄断权利延伸到产品本身，认为如果被告不能使用原告的商标，被告就无法有效地将这种事实告诉公众：即自己的香水与查奈尔五号品质相当而价格只有其1/3。美国法院承认保护商标之必要，但特别指出对商标保护过度将窒息竞争，对社会公共利益并无裨益。原告主张限制被告使用其商标的观点，将会导致消费者的非理性忠诚，导致商标权人隔离于正当的价格和质量竞争压力，并阻碍该领域新成员的加入，这与自由竞争背道而驰。而英国却认定新品牌试图借用原告的声誉，认为一种默默无闻的商品与驰名品牌相联系时，他们认为前者试图搭驰名商标的便车，法院很可能将它视为不正当竞争行为而制止。从这两个案例可以看出，美国更偏重于维护市场自由竞争，而欧盟更侧重于对商标权人利益的维护。[Page]

四、构建我国商标权限制制度的几点看法

学界普遍乐观地认为，知识产权是我国最能体现“与世界接轨”的法律。但繁荣的外表并不能掩饰我国理论研究的滞后。我国的知识产权制度完全是在我们理论界没有任何准备的前提下，由外力推动下被迫发生的法律移植。[12]我国在外力的推动下，不断加强对商标权的保护，但呼吁构建商标权限制制度的声音却是那么微弱，以至于我国最近修订的《商标法》中没有一条商标权限制的条款。在我国即将进行第三次修订《商标法》之际，笔者对构建我国商标权限制制度谈几点粗浅的看法：

第一，除了加强对商标权的保护外，还应当构建商标权的限制制度。商标权是私权，但从最早的商标法历史开始，商标就承担着控制产品质量和保护消费者的功能，就与社会公共利益紧密相关。[13]因此，我国商标立法和理论研究，不能仅仅强调商标权的保护，还应当考虑限制商标权以保护社会公共利益。

第二，商标权本质上是一种交流符号，言论自由是限制商标权的最重要因素。商标是识别商品或服务来源的标志，本质上是一种交流符号，尤其是驰名商标，已经在社会上享有声誉，甚至内涵了一定的社会文化，成为社会文化偶像，更是人们日常交流中的媒介和工具。承认商标的社会属性，就应当承认社会公众对商标使用的自由，就应当承认商标权因为社会公众交流的需要而受到限制。因此，言论自由成为限制商标权的最重要因素。

第三，谨慎对待对商标的商业性言论使用。一般来说，在非商业性言论中使用他人不构成侵权，除非构成了驰名商标的淡化；而在商业性言论中使用他人的商标则更容易被判处侵权。为了保障言论自由，应将报纸、杂志等媒体对具有新闻价值的事件或具有公共利益的事件进行出版、发行排除在商业性使用之外，因为所有的媒体都有增大发行量和增加利润的目的，但与一般的商业性言论不同之处在于，媒体的动机或根本目的不在于增大发行量，而在于挖掘具有新闻价值的内容。[14]在商业性言论中，只要没有造成商品或服务来源的混淆，也没有造成商标权人商标声誉的降低，就不应当认定构成侵权。如果造成了商标的贬损，则应当权衡保障言论自由所带来的好处与避免商标权受损之利益大小。因此，对本文文首列举的两个典型情形中，除非电影《大腕》对他人商标造成了不必要的贬损，否则不构成侵权；而在“彼得兔”案例中，则因为没有造成与商标权人商品混淆，也没有贬损他人商标而不构成侵权。

第四，借鉴国外成熟的商标权限制制度，尤其应承认比较广告的合法性。正如美国和欧盟所认识到的，比较广告能够为消费者提供选购货物最有价值的信息，能够促进市场的竞争，降低商品价格，提高社会福利。此外，我国的国情也决定了我国应当早日承认比较广告的必要性。我国企业总体来说科学技术比较低，与国外企业竞争中处于下风。比较广告是生产者将产品物美价廉的特点告知消费者的重要武器，是我国企业打入国际市场的重要法宝。因此，我国《商标法》应明确规定比较广告不构成商标侵权，同时为了避免比较广告的内在缺陷，应明确比较广告的限制条件。[14](67)

* 收稿日期：

作者简介：邓宏光（1977－），男，湖南宜章人，西南政法大学民商法学院讲师、博士研究生，主要从事知识产权、民法研究。

[①] 15 U.S.C. 1125(c)(4)(A)(B)(C).

[②]商标的合理使用参见我国《商标法实施条例》第49条，对商标的叙述性使用和指示性使用，请参阅黄晖.商标识别与表彰功能的法律保护[A].郑成思.知识产权文丛（第6卷）[C].北京:中国方正出版社,2001.