商业秘密法律保护世纪回顾

崔明霞 彭学龙

原载《法学论坛》2001年第6期

[摘要：]刚刚过去的20世纪是世界范围内商业秘密法律保护制度不断发展和完善的一个世纪。回顾总结这百年历程，把握商业秘密法律保护制度的发展方向，对于我国加入WTO、执行WTO《与贸易有关的知识产权协议》和完善商业秘密保护法都不无裨益。商业秘密法律保护制度百年发展有以下三大趋势或三个显著特征值得注意：保护范围日益宽泛；保护力度日益加强；日益国际化、全球化。这三大趋势与经济知识化和全球化的大潮流正相因应。
[关键词：]商业秘密法律保护 20世纪 回顾

    虽然对商业秘密保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”，[1]但商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。截止20世纪末，世界上各主要国家都建立起自己的商业秘密法律保护制度，我国也于1990年前后着手商业秘密法律保护体系的构建并已取得很大成就。不仅如此，由于西方国家特别是美国的推动和有关国际组织的努力，20世纪下半叶，一些国际公约也陆续对商业秘密法律保护作出了规定，商业秘密保护出现了国际化、全球化的趋势，而世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips）对商业秘密的界定则把这一趋势推向最高潮，与经济知识化和全球化的大潮流正相因应。

    如今，历史已扣开二十一世纪的门扉，中国正站在世界贸易组织的门槛上，回顾刚刚过去的一个世纪世界范围内商业秘密法律制度走过的历程，总结得失，把握其发展方向，对于我国加入WTO、执行Trips和完善商业秘密保护的法律制度并最终制定商业秘密保护法都不无裨益。

    在笔者看来，世界范围内商业秘密法律保护制度的百年发展有以下三大趋势或三个显著特征值得我们注意：

    一、    保护范围日益宽泛

    “商业秘密”（Trade Secrets）这一术语早已在国际上得到广泛的承认，但至今尚未形成一个统一的定义，这表明它是一个极富弹性的词。进入二十世纪后，各主要国家的立法及一些国际性的公约都试图对其作出界定，但大多只是列举性或阐释性的说明，少有明确斩截式的定义。通过对这些说明或定义进行比较研究，我们不难发现法律所保护的商业秘密的范围经历了一个不断扩大的过程，到今天已十分宽泛。

    以美国为例，1939年，其《侵权行为法第一次重述》及其评注对商业秘密作了如下界定：“商业秘密可以包括任何配方、图纸、装置、信息的辑成，其被用于某人的经营，因此给该人以机会，相对于未知或未使用的竞争者，获得优势。其可以是一种化学物质的配方，一种制造、加工或储存材料的工艺，一种机器或其他装置的图纸，或一份客户名单。” 可以看出，该重述所界定的商业秘密的范围本来十分宽泛，但它紧接着又作了如下限制：“其（指商业秘密——引者注）与行业中的其他商业秘密不同，即不是简单信息如商业行为中的单一或短暂事件，举例来说，合同投标中的金额或其他条款，或者特定雇员的工资，已经进行或计划进行的证券投资，出台新政策或推出新产品的确定日期等等。商业秘密是连续用于业务经营中的工艺或装置，其一般有关商品的生产，例如生产一种物品的机器或配方。但其可与商品的销售或业务的其他运营有关，例如价格表或目录中决定折扣、回扣的规则或其他让步条件，特殊顾客的名单，会计或企业管理的方法。”上述限制将“单一或短暂”的“简单信息”、非“连续用于业务经营中”的信息等排除在商业秘密之外。

    四十年后，英美法学界认为，1939年编纂的《侵权行为法第一次重述》只用于保护工业的发展，未能反映保护高科技产品的需要，内容陈旧过时，已不再适应保护商业秘密的现代需要。因而，1979年出台的《美国统一商业秘密法》反映当代对商业秘密进行更为严格、广泛的保护的法律趋向，适应经济技术的发展需要而进行了新规定。[2](P102-103)该法所称的商业秘密是指“包括配方、模型、编辑、计划、设计、方针、技术、程序的信息，必须1）因并不为众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获知、其泄露或者使用能够使他人获取经济利益，而具有现实的或潜在的经济价值；2）根据具体情况采取了合理的努力，以维持其秘密性”。这一定义与第一次侵权法重述有“合理”的不同。[3]具体而言，《美国统一商业秘密法》对商业秘密的规定有以下变化：[2](P102-103)

    第一、不以在商业上使用为要件。《侵权行为法第一次重述》将商业上的实际使用作为构成商业秘密的要件，但为加强商业秘密的保护，尤其是加强对高科技的保护，《统一商业秘密法》对尚在开发、试验中的发明，或者未曾使用于商业上的发明，也给予保护。

    第二、不以持续性使用为要件。《侵权行为法第一次重述》以持续性使用作为商业秘密的构成要件，即商业秘密必须“持续地用于某人的营业”，短暂的、一次性的信息不能构成商业秘密，但《统一商业秘密法》对于短暂的、一次性的信息，如市场调查报告、招标的标的，也给予保护。

    第三、具有潜在经济价值的商业秘密也受保护。《侵权行为法第一次重述》只对具有现实的经济价值的商业秘密进行保护，是否具有现实的经济价值只能通过在商业上的实际使用进行判断。但是《统一商业秘密法》对于尚未使用于商业上的具有潜在的经济价值的信息（还没有机会或不具备手段使用的信息）也给予保护，甚至对消极信息（Negative Information），即不直接使所有人的生产更有效率但可以减少所有人的科研费用等支出、避免走弯路的信息，如长时间和耗巨资的研究结果证明特定的工艺不可行，该信息对竞争对手很有价值，对此也给予保护。

    由此可见，从1939年《侵权行为法第一次重述》到1979年《统一商业秘密法》，美国法所保护的商业秘密的范围大大扩展了。不仅如此，1995年《美国反不正当竞争法第三次重述》也肯定了《统一商业秘密法》的做法，它“对商业秘密概念的规定，亦与统一商业秘密法第一节之（4）的商业秘密定义保持一致”，“同样不要求有关信息应该提供连续或长期的经济优势”，“明确抛弃了对商业秘密的使用要求”。[1]这就更进一步反映了美国商业秘密法的保护范围日益宽泛的特征。

    再看现代商业秘密法的发源地英国。英国迄今尚未制定商业秘密保护的成文法，有关商业秘密的界定主要体现于判例之中。英国法所保护的商业秘密的范围也同样表现出日益宽泛的趋势。其上诉院大法官布特勒·斯劳斯（Butler-sloss LJ）在1991年审理Lansing Linde Ltd v. Kerr案中的所说的一段话是对这一趋势的最好诠释：“我们已经进入了跨国经营和全球经营的时代。信息可以由高级经营人员掌握，而其一旦被竞争对手所掌握，就会给雇佣这些高级经营人员的公司造成重大的损害。在我看来，‘商业秘密’必须作宽泛的解释（着重号为引者所加），非技术或者非科学属性的具有高度秘密性的信息也可以包括在内，雇主对此有权寻求保护，即使其期限很有限。”[2](P116)

    从国际上看，最有代表性的Trips也顺应了上述潮流。Trips将商业秘密界定为“未披露信息”，只要求“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。[Page]”体现了更为彻底的广泛性。在Trips之后签署的北美自由贸易协定似乎不可能走得更远，只是将“未披露信息”更名为商业秘密，具体内容基本继承了Trips的规定。

    我国的商业秘密法律保护制度虽然起步较晚，但也同样经历了一个保护范围不断扩大的过程。八十年代，技术引进合同管理条例及其实施细则对专有技术的概念作了界定，技术合同法规定了技术秘密。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次作为法律用语使用了“商业秘密”一词，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第154条，商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的工商业秘密。”1993年，《反不正当竞争法》明确规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，技术信息和经营信息“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”可见，我国商业秘密的保护范围在短短几年间经历了由专有技术、技术秘密、工商业秘密到商业秘密的发展过程，反不正当竞争法中的“商业秘密”这一概念包括了以往法律规定中的专有技术、技术秘密和工商业秘密，在内涵和外延上基本上与国际趋势保持了一致。

    尽管如此，我国法律对商业秘密构成上的要求还是要严于Trips和美国等国家相关法律的要求，郑成思先生就指出：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是Trips明文规定的。”[4]我国《反不正当竞争法》却明确规定商业秘密应“具有实用性”。在今后的立法中，我们应作相应修订，使之与Trips和国际通行法律规定趋同。

    由有关方面起草的我国《商业秘密保护法（送审稿）》似乎意识到了这一点，其第一条第一款规定：“本法所称商业秘密，是指具备下列条件的技术信息、经营信息：（一）不为该信息应用领域的人所普遍知悉；（二）具有实际或潜在的商业价值；（三）经权利人采取了合理的保密措施。”送审稿的规定将反不正当竞争法所要求的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”变更为“具有实际或潜在的商业价值”，这一做法值得肯定。

    二、    保护力度日益加强

    进入20世纪特别是50年代以后，由于电子技术革命以及随后的信息革命的出现，专门生产、收集、传递、储存、加工和销售信息的信息工业蓬勃兴起，并逐渐成为社会的支柱产业，包括传统知识产权和商业秘密在内的各种技术、经营和文化信息越来越引起人们的重视，成为交易的重要对象，在全球经济贸易中占据着越来越大的份额，以至于产生Trips的乌拉圭回合谈判一反以往关注关税的思维，把焦点聚集于知识产权，从此“知识产权（包括商业秘密在内）”与“货物买卖”、“服务贸易”并列，成为世界贸易组织的三大支柱。在西方发达国家，商业秘密由于其内涵极高的商业利润和市场价值，大有后来居上，超越专利、商标和版权等传统知识产权的发展趋势，因而引起了世界各国更为广泛的关注。[5](P12-13) 同时，经济全球化和传媒技术的高度发展乃至计算机网络和互联网的形成给信息的传播带来了便利，同时也增加了保密的难度。因此，世界各国不得不制定或修订自己的商业秘密保护法，加大对商业秘密的保护力度，主要表现在以下几方面：

    第一、从财产权和知识产权的高度来给商业秘密权定性

    商业秘密权的法律属性问题往往决定一个国家商业秘密法律保护的基本理论和保护强度，是明确商业秘密法律保护的依据和保护方式的关键性问题，同时也是确定商业秘密构成要件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。长期以来，各国学者围绕该问题进行了深入的研究，形成了观点纷呈的各种学说，包括：“财产权说”、“人格权说”、“信息权说”、“企业权说”、“契约关系说”和“知识产权说”等。 总的说来，大陆法系持非财产说，英美法系中英国持契约关系理论，美国持财产说，视商业秘密为权利人的私有财产。但不管是大陆法系还是英美法系，也不论对商业秘密权的法律属性问题持什么态度，各国都越来越重视商业秘密中的财产权益。[6]

    进入60年代以后，商业秘密权的知识产权属性逐渐为各国所认同，并出现在正式法律文件中。60年代，国际商会（ICC）首先把商业秘密视为知识产权；此后，世界知识产权组织在其成立公约即《建立世界知识产权组织公约》中，将知识产权的范围扩大到“在工业、科学、文学或艺术领域一切来自知识活动的权利”，暗示商业秘密可以包含在知识产权之内；70年代之后，世界知识产权组织所草拟的各种知识产权示范法如反不正当竞争示范法，皆已规定了商业秘密法律制度；1992年中美知识产权谅解备忘录也将商业秘密归入知识产权范围。当然，最引人注目的还是Trips，它专门规定了“未披露信息的保护”问题，将商业秘密纳入知识产权保护范围。

    近年来我国学术界主流观点也认为商业秘密是一种知识产权，[7] 有人还列举了以下几点理由：第一、商业秘密与其他知识产权作为民事权利予以保护并无本质的区别；第二、许多国家在商业秘密立法和司法实践中均已趋向于把商业秘密作为一种民事权利，一种知识产权来保护；第三、如果不承认商业秘密具有民事权利的属性，实践中已经大量存在的商业秘密许可、转让行为，商业秘密入股行为，及商业秘密的继承行为等法律事实就失其法理基础，都将成为“无本之木”。[8] 希望这一观点能被正在制定中的我国商业秘密法采纳。

    第二、制定或修订专门的商业秘密保护法或在相关法律中集中规定商业秘密保护条款

    进入二十世纪以后，世界各国纷纷制定或修订专门的商业秘密保护法，或在相关法律中集中规定商业秘密保护条款，以加强对商业秘密的法律保护。以判例法为传统的美国在1939年编纂其《侵权行为法第一次重述》时，总结以往判例，对商业秘密法律保护制度作了全面的规定，成为许多国家效法的一个样板。40年后，美国统一各州法委员会又出台了《统一商业秘密法》并于1985年作了修订，至今该法已被美国大多数州所采纳。之后，《美国反不正当竞争法第三次重述》和《1996年反经济间谍法》也从不同的角度规定了商业秘密保护制度。至此，美国已形成由成文法和判例所构筑的完备的商业秘密法律保护体系。受美国影响，英国和加拿大分别于1982年和1987年提出了《保护秘密权利法草案》和《加拿大统一商业秘密法草案》。大陆法系国家，德国主要依据《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护，日本于1990年和1993年两次修订其《不正当竞争防止法》来加强对商业秘密的法律保护，我国1993年《反不正当竞争法》也作了类似规定，而且我国有关方面正着手制定专门的商业秘密保护法，虽然何时出台尚不得而知，但反映了我国政府对保护商业秘密的坚决态度。值得一提的是，瑞典于1983年制定了专门的商业秘密法，世界知识产权组织在1994年称，瑞典是当时世界上唯一有单行商业秘密法的国家。 各国所制定或修订的这些商业秘密法，对加强商业秘密的法律保护起到了举足轻重的作用。

    [Page]第三、综合运用民事、行政和刑事等法律手段加强对商业秘密的保护

    在十九世纪，各国对商业秘密进行保护的法律手段较为单一，如法、德两国于19世纪中叶在刑法典中规定了对于未经许可泄露工厂秘密的惩处，但未规定民事责任，不利于对商业秘密权利人的保护。进入20世纪之后，各国开始注意综合运用民事、行政和刑事等法律手段加强对商业秘密的保护，德国于1909年制定《反不正当竞争法》，开始给予商业秘密的受侵害人以私法救济，并可依法对商业秘密侵权人科以行政责任。上文所述的美国法律也使得商业秘密侵权人可能依法承担民事、行政或刑事责任，其《1996年反经济间谍法》就是一部经济刑法，侵犯商业秘密是其首当其冲的打击对象。我国《反不正当竞争法》也注重了民事、行政手段的综合运用，1997年修订的新刑法又专门规定了侵犯商业秘密罪，至此，我国已形成较为完备的保护商业秘密的法律手段体系。

    三、日益国际化和全球化

    正如上文所述，进入二十世纪后，各国纷纷进行商业秘密保护立法或修法活动，截止世纪末，世界上各主要国家都建立起了自己的商业秘密法律保护制度，这就为商业秘密保护的国际化奠定了基础。二十世纪下半叶，一些双边或多边的国际协议和国际组织制定的相关条约都有关于商业秘密法律保护的规定，而其中尤为引人注目的是，由于西方国家特别是美国的推动和有关国际组织的努力，Trips将商业秘密纳入知识产权的体系中给予保护，由于世界贸易组织广泛的代表性，商业秘密保护已呈现出全球化的趋势，与经济知识化和全球化的大潮流互为因应。

    且不说六七十年代国际商会（ICC）的有关文件和世界知识产权组织《建立世界知识产权组织公约》都以不同的方式表示商业秘密可以包含在知识产权中给予国际性的保护。单说九十年代以后就有许多国际性的法律文件专门规定了商业秘密的法律保护制度，主要有：中美知识产权谅解备忘录、日美间的类似备忘录、Trips、北美自由贸易协定及世界知识产权组织反不正当竞争示范法等。分述如下：

    1992年《中美知识产权谅解备忘录》第4条规定：“1、为确保根据《保护工业产权巴黎公约》第10条之2的规定有效地防止不正当竞争，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用其商业秘密，包括第三人在知道或理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密。2、只要符合保护条件，商业秘密的保护应继续下去。3、中国政府的主管部门将于1993年7月1日前向立法机关提交提供本规定保护水平的议案，并将尽最大努力于1994年1月1日前使该议案通过并实施。” 正是对该备忘录的回应，1993年9月颁行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条才较为全面地规定了商业秘密保护制度。同一时期日美两国间的相关协议也有类似规定，促使日本修订其《不正当竞争防止法》加强对商业秘密的保护。[9]

    这里需要提及的是，作为世界上商业秘密法律保护制度最先进最完备的国家，美国在促进商业秘密的国际保护方面起了重要的作用。美国社会普遍认为，商业秘密是极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要组成部分，一些重要的商业秘密甚至被美国公司视为企业的生命，因此，商业秘密保护水平往往被美国企业看成是衡量投资环境好坏的重要标志，也就是说一个国家要想获得先进技术的转移，就必须首先对商业秘密给予充分的保护。美国认为，其国内有着比较高的商业秘密保护水准，因而政府应把注意力放到如何在国际社会中保护美国公司的商业秘密方面去。[5](P12-13)1986年，在后来导致世界贸易组织成立的关贸总协定（GATT）谈判中，以美国为首的发达国家提出了在GATT构架中保护商业秘密的议案。保护发达国家的商业秘密，意味着发展中国家在国际技术经济合作中又多了一个不利因素。因而发展中国家与发达国家进行了激烈的斗争，最终妥协，达成了Trips协议中的相关条款。因此，Trips是斗争与妥协的产物，但总的来说，它更有利于保护发达国家的利益，因为发展中国家技术经济都大大落后于发达国家，其所拥有的商业秘密无论是数量上还是质量上（后者决定一个商业秘密的价值）远远低于发达国家，商业秘密的保护赋予发展中国家更多的是义务，而带给发达国家的则主要是权利和利益。这是由经济全球化对发展中国家而言所具有的两面性所决定的，发展中国家要想处于与发达国家完全平等的地位，唯一的出路是尽快发展国内经济。

    Trips第39条对“未披露信息”即商业秘密的保护作了如下规定：

    “1、在确保依巴黎公约1967年文本第10条之2的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应该依照以下第2款保护未披露的信息，应该依照以下第3款保护向政府或者政府的代理机构提交的信息。

    2、只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息：

    ——其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；

    ——由于是秘密而具有商业价值；

    ——是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。

    3、当成员要求提交未披露的实验或其他数据，作为批准使用新化学成分的药品或农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当努力，则成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。同时，除非有保护公众的必要，或者已经采取措施保证该信息受到保护免于不正当商业使用，否则成员应该保护该数据防止泄露。”

    Trips关于商业秘密的规定可以概括为以下三个方面：第一、从整体上界定了商业秘密及商业秘密权作为一种知识产权的法律属性。第二、第39条第2款规定商业秘密的构成要件，包括“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得”；“由于是秘密而具有商业价值”；“合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施”。第三、第39条第3款专门规定了向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。

    在Trips之后的《北美自由贸易协定》和世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》似乎不可能走得更远，其有关商业秘密的内容基本上继承了Trips的规定，是对商业秘密法律保护国际化和全球化趋势的进一步强调和推动。限于篇幅，本文对这两个法律文件不作展开论述。

    总之，整个二十世纪世界各国对于商业秘密的保护经历了从不保护到保护、从粗疏的保护到越来越周密的保护、从范围狭窄到范围宽泛的保护、从内国法保护到双边条约和国际条约直至全球性公约保护的历程，而内国法和国际法对商业秘密的保护力度越来越大，概括起来，就是上文所述的“保护范围日益宽泛”、“保护力度日益加强”和“日益国际化和全球化”三大发展趋势和显著特征。之所以如此，是因为商业秘密在现代社会的技术和经济发展中的地位越来越重要，也是知识经济和经济全球化的必然结果。三大趋势构成一个紧密联系的整体，[Page]“保护范围”、“保护力度”和“国际化全球化”实际上是一个问题的几个方面。只有深刻领会商业秘密法律保护发展的趋势，才能未雨缪稠，尽快完善我国商业秘密保护法制，在加入WTO的进程中、在今后的国际经济竞争中始终保持主动。

   [参 考 文 献]

    [1]《美国反不正当竞争法第三次重述》评注。

    [2] 孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版。

    [3]《美国统一商业秘密法》及其注评。

    [4] 郑成思：《WTO与知识产权法研究》，载《中国法学》2000年第3期。

    [5] 唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版。

    [6] 唐昭红：《商业秘密研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第六卷，法律出版社1997版，第717-758页。

    [7] 徐朝贤：《商业秘密权初探》，载《现代法学》，2000年第6期。