侵犯商业秘密罪“重大损失”认定研究- 侵犯商业秘密罪“重大损失”认定研究
来源：《知识产权》第2014年第7期 作者：范晓波 时间：2015-03-30 阅读数:
1997年修正的《中华人民共和国刑法》第219条 将是否“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为区分侵犯商业秘密罪与民事侵权行为的界限，并且将造成损失的严重程度作为量刑的依据，给商业秘密的权利人造 成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。2004年12月8日，最高 人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条明确了损失的计算标准，对“重大损失”以及“特别严重后果”规定了数额的起算点，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于《刑法》第219条规定的“造成特别严重后果”。
司法实践中，公安机关或法院通常会委托专业资产评估机构，对侵犯商业秘密造成的损失进行评估，以评估报告作为证明重大损失的依据。但有学者对采用评估 的方法确立侵犯商业秘密犯罪的重大损失数额提出质疑：“所谓评估，一半靠评一半靠估，特别是无形资产的评估，不同的机构得出的评估结果往往各不相同，甚至 大相径庭。这样的数据具有太多的主观臆断性和可变性，作为民事赔偿的参考尚可，但是作为刑事案件的定案依据就很不严肃。”[1]我国目前缺少对资产评估在 司法领域应用的规范，导致实践中资产评估机构对损失的评估乱象环生，没有统一的评估原则、评估范围与评估方法，评估结论作为定罪量刑的依据缺乏说服力，由 此也更加深了社会对通过评估确定损失的疑虑。本文认为，确定“重大损失”数额是个较为复杂的问题，其涉及到对因侵权减少的利润、增加的成本、合理利润率、 在所实现利润中可归功于涉案商业秘密的利润比例等多种因素的确定和计算，通过评估机构专业人士的专业分析得出的结论应当更准确、更客观。依据全国人大常委 会《关于司法鉴定管理问题的决定》， 资产评估被纳入司法鉴定的范围，资产评估司法鉴定被确立为一项为司法执法工作提供客观依据的中介服务业务，具有司法证据的效力。当前的关键问题在于，应当 确立对损失进行评估的基本原则、规则以及适合的评估计算方法，以规范评估活动。违背这些原则和规范，采用错误的方法所得出的评估结论，法院不能将之作为确 定“重大损失”的依据。本文将结合评估实例，具体分析以研发成本、侵权利润、许可使用费确定重大损失中存在的问题，探寻损失评估的原则和方法。[2]
一、商业秘密的研发成本不能用以确定重大损失
实践中，一些评估机构偏好采用评估商业秘密研发成本的方法，来确定侵害商业秘密给权利人造成的损失。在高某侵犯某石油服务公司商业秘密案中，高某系该 公司涉案技术的研发人员，后跳槽至该公司竞争对手处，非法利用原公司技术秘密。某评估公司接受公安机关委托对高某侵犯商业秘密给公司带来的经济损失进行评 估。评估公司认为，权利人产品销售量下降的原因可能是多方面的，难以完全归结为侵权行为，因此不宜采用权利人因侵权行为受到的经济损失的方法。其次，由于 犯罪嫌疑人透漏技术秘密，进行技术指导，进行生产制造、销售工作的公司截至评估基准日尚未形成规模经营，尚且资料的取得存在难度，因此也不宜采用以侵权人 因侵权行为获得的全部利润作为损失额的方法。综合案件证据情况，决定采用成本法作为评估损失的方法。评估人员对商业秘密权利人涉案技术信息相关财务账目及 有关会计凭证进行核查。按照研发技术的成本项目，如研发人员的薪酬，研发发生的调研费、差旅费、办公费、软件购置费、设计费等，研发样机所需的原材料、配 件、零部件、加工费等分门别类进行汇集，最终计算出研发成本总和486万元。[3]评估公司采用这种方法的主要理由是，商业秘密研发成本不是假设和推测出 来的，它是实际发生、有凭证等证明的，例如研发的人力成本有研发人员的工资薪酬发放标准与发放记录，因而确实可靠。
在朱广河等侵犯商业秘密案中，玻璃设计院自1994年5月投入资金1519296.58元，立项研制高纯超细硅酸锆，并将此项科研任务交由华洋公司实 施，后华洋公司与玻璃设计院签订技术使用合同，取得该技术的使用权。被告人朱广河于1999年3月到华洋公司工作，担任维修工，负责各工段的设备维修，朱 广河将其掌握的硅酸锆具体生产工艺流程及设备和销售情况等秘密信息披露给被告人吴长春，后至吴长春处负责生产管理。截至2000年年初，被告共生产出硅酸 产品约30吨，以5800元的单价，打着与华洋同样工艺及由华洋工人生产的旗号销售给徐州彭纬陶瓷有限公司（华洋公司客户）12吨。经东方会计师事务所审 计，华洋公司2000年1月至12月降价损失为927, 169.06元，并证实技术研发费用为1,519, 296元。本案，法院对于该案被侵权公司的降价损失927, 169元，以及被告的侵权利润都未予以考虑，最终将商业秘密的研制费用1,519,296元作为被害人的重大损失。[4]
评估实践中，评估机构通过计算涉案技术的研发成本确定“重大损失”数额的情况并不少见，此种做法也往往得到公安机关、检察院的认可，尤其是得到法院的 支持。在陈社会、陈士田侵犯商业秘密、虚报注册资本案中，法院认定：商业秘密形成费用即体现为商业秘密的价值。权利人的客户资料是其在经营过程中形成的， 为构建该客户网络而支付的成本应作为该商业秘密的价值计算。广告费、差旅费、会务费等市场开发费用均系权利人为形成自己独有的技术信息、经营信息而支出的 成本，故也应作为商业秘密的价值。该信息一旦被他人盗用，其价值即应视为受到损失，研发成本应作为直接损失额计算。[5]
研发成本是产生知识产权过程中已经支出的费用，商业秘密权利人因侵权遭受的损失是因侵权人的行为导致权利人应当获得实际却没有获得的利益。例如由于侵 权人的行为，导致权利人的市场份额降低、销售价格降低等都属于权利人在不发生侵权的状况下本应实现却因侵权行为而丧失的利益。商业秘密权利人之所以情愿为 研发技术付出成本，目的在于今后利用研发成果获得更大的收益。研发成本不能与利用研发成果获得的收益以及侵害商业秘密给权利人造成的损失划等号。如果一个 研发项目的成本远远高于可获得收益，这种情况下，由侵权人赔偿研发成本，显然对于侵权人不公平。对于非常成功的技术研发项目，可获得收益会远远高于研发成 本。如果侵权人利用技术，获取了远高于研发成本的利润，却仅赔偿研发成本，则显然纵容了侵权人。如果将商业秘密的研发成本等同于侵权人给商业秘密权利人造 成的损失，那么就意味着侵犯的商业秘密的研发成本高，则构成犯罪，显然不符合《刑法》第219条规定的内容和立法原意，也与罪刑法定原则相背离。
商业秘密遭受侵犯，损失额即为研发成本的思路之所以错误，是由于未能正确认识包括商业秘密在内的知识产权的价值所在。与传统商品不同的是，知识产权是 通过对知识的使用即“知识的产出”而体现其价值，并通过知识被使用后所产生的效益来计算它的价值量的，衡量该效益的价值量所采用的恰好是，也只能是物质财 富的价值标准—效益，即利用知识所能带来的价值量，显然与创造知识过程中附带投入的物质财富的消耗无关。该投入价值是固定的，而知识的效益是一个未知数。 知识产权作为财产，其价值并非知识的价值，而是利用知识所能带来的价值。作为商品的知识产权的客体，不是知识，而是对知识的支配、利用、控制权。[6]知 识产权只有能给购买者带来新增收益，才能根据带来的新增收益确定其价值。[7]商业秘密作为知识产权的一种，其价值同样是利用该商业秘密能带来的收益。从 商业秘密的涵义来说，商业秘密是能为权利人带来竞争优势的信息，通过对该商业秘密的应用，使得成本节约或利润增加，这些都使权利人的收益增加，是竞争优势 实现的具体表现。商业秘密的价值即其为权利人增加的收益。而商业秘密遭受侵害，则是侵权人非法侵夺了商业秘密的价值，侵占了权利人本可以获得的利益，而非 已支付的成本。因此，评估研发成本以确定侵犯商业秘密的“重大损失”的方法是错误的，应当在司法实践中予以摒弃。
二、侵权利润不能用以确定重大损失
根据我国反不正当竞争法的规定，侵犯商业秘密给权利人造成的损失是难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。刑事司法实践中，也常由 于权利人的损失与侵权行为之间的因果关系难以证明等原因，导致损失不易计算，转而寻求采用评估侵权利润以确定重大损失的做法。在山东某电缆公司侵犯商业秘 密一案中，西安某电信公司拥有通信电缆光缆金属屏蔽带分切机技术秘密，山东某电缆公司以利诱方式唆使被害人电信公司技术人员窃取技术图纸并委托加工后向加 工单位购买了依据该技术图纸制造的分切机，使用该分切机生产电缆光缆金属屏蔽带并在国内外销售，在2000年1月1日至 2007年1月31日期间共实现销售收入2亿多元，某资产评估公司结合该案及侵权数据的实际状况，采用“侵权方的侵权销售收入乘以被侵权方的合理利润率” 的方法确定侵权利润作为损失额。[8]
在马长根等侵犯商业秘密案中，被告人马长根曾系兰亭公司设计室主任，掌握了该公司移动式改性沥青成套设备中多项技术秘密，后离职到新组建的森锐公司工 作。至2005年6月，森锐公司共制造移动式改性沥青成套设备6套，从事汾柳高速公路改性沥青加工业务。法院认为，生产改性沥青成套设备的企业不仅为兰亭 公司及森锐公司，参加汾柳高速公路改性沥青加工业务投标的也不仅为兰亭公司及森锐公司。森锐公司获得的市场份额并非原为兰亭公司所独占，在确定损失时，否 定了评估公司采用的权利人涉案设备销售利润乘以侵权人制造并已用于经营活动的涉案设备数量的计算方法，而得出损失数额为467万元人民币。鉴于森锐公司侵 权设备事实上只发生了涉案的一次加工业务，法院委托评估公司以侵权人森锐公司侵权设备的实际改性沥青加工量乘以单位加工利润的计算方法，得出森锐公司利润 总额为267万元。该数额被法院认定为损失额。[9]
上述两案对重大损失的认定均采用了计算侵权利润的方法，但侵权利润是否等于损失呢？所谓损失，是权利人丧失了本来属于或应当属于自己的财产价值或利 益。而侵权利润是侵权人因侵权获得的利益，虽然二者都属于财产利益，但取得利益的主体不同，二者不具有同一性。例如，权利人本身不从事生产，或者凭借其生 产销售能力根本无法取得侵权人利用其商业秘密所获得的市场份额及利润，则以侵权人的销售数量乘以合理利润率的这种方法计算出的侵权人的利润是高于权利人遭 受的损失的。在另一种情形下，如果侵权人侵占了权利人的市场份额，却进行低价销售，其因侵权获取的利润就会低于权利人的损失。在商业秘密民事侵权诉讼中， 将侵权人因侵权获取的利润判赔给权利人，实质上是不当得利返还，是将侵权人利用权利人商业秘密获取的价值归还权利人，采用这种救济方法是合理的。根据最高 人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，当权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定时，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。由此，将侵权利润作为损害赔偿额合乎法律规定。但是，在侵犯商业秘密的刑事案件中，能否在没有法律规定的情况下，将因侵权获得的利润认定为损失数额呢？
在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。[10]依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条 的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。侵犯商业秘密的刑事诉讼，确定重大损失旨在惩治犯 罪，而不是补偿受害者。依据现行刑事法律及司法解释，重大损失数额是侵犯商业秘密犯罪定罪量刑的唯一依据。以假冒专利罪为例，最高人民法院、最高人民检察 院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 确立了判断是否成立假冒他人专利罪的四项标准，即非法经营数额、违法所得数额、直接经济损失数额及其他情节严重的情形，符合任何一个条件，都可以定罪处 刑。[11]而对于侵犯商业秘密罪，该司法解释并没有规定非法经营数额、违法所得数额，或侵权所得利润系定罪量刑的依据。根据罪行法定原则，只有法律明文 规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。在现行法律没有明确规定因侵权获得的利润是侵犯商业秘密罪定罪量刑依 据的情况下，如果以侵权人的利润替代权利人损失，并以此定罪，实质上是犯罪推定，有违“罪刑法定”原则。如果因侵权获得的利润远远高于权利人的损失，这种 推定会将原本不构成犯罪的行为进行刑罚处罚。因此，司法实践中，以评估侵权利润的方法确定重大损失，不符合现有法律规定。只有通过修改法律或司法解释的方 式，增加规定“因侵权所得利润数额巨大的，构成侵犯商业秘密罪”，扩充侵犯商业秘密罪的定罪标准，才能使以评估侵权利润确定重大损失的方法合法、正当。
如果法律增设了以侵权利润作为定罪依据的规定，则在适用中需要注意，应当依据侵权人利用商业秘密获取利益的方式来确定侵权利润。在上述马长根等侵犯商 业秘密案中，评估公司分别采用了两种计算侵权利润的方法，所得结论差距高达200万元人民币。马长根等不是销售包含有商业秘密的机器，而是利用包含有商业 秘密的机器进行生产加工，因此，应当计算的是通过加工生产获取的利润。因侵权取得的利润，一定不能脱离案件中侵权的特定方式。此外，侵权利润必然是因侵犯 商业秘密而获取的利润，不能抛开因果关系，将侵权人获得的所有利润作为重大损失依据。
三、评估许可使用费确定“重大损失”应当遵循的原则
许可使用费是商业秘密权利人与使用人就在一定范围内使用商业秘密而协议达成的由后者支付的对价。许可使用费是商业秘密市场价值的一种体现。实践中，评 估机构也会采用评估许可使用费的方法确定重大损失。在某化工公司、王某等侵犯商业秘密案中，某资产评估公司接受公安机关委托，就涉案商业秘密的许可价值进 行评估鉴定。评估报告采用收益法，以商业秘密权利人2012年的产品销售收入、成本、费用、税率为依据，结合被告公司生产规模，预测了被告公司未来10年 的收益，再将该10年净利润的总和乘以30％的分成率，得出了涉案信息的许可价值2亿元人民币。[12]一审法院将该评估机构测算的许可价值认定为侵犯商 业秘密造成的重大损失。[13]
有观点认为，非法获取他人商业秘密后，还没有使用、披露或者允许他人使用，侵权人还没有获得利润，而权利人的损失也很难直观反映出来，这时也可以商业 秘密的许可使用费作为权利人的损失。以深圳市罗湖区人民法院办理的一起案件为例：被告人刘某非法获取原所在单位商业秘密技术，以25万元的价值卖给另一公 司，成交后刘某从购买商业秘密的公司先后拿了部分酬金8万元。但是购买商业秘密的单位还没有将该项技术投入生产就遭案发，刘某侵犯他人商业秘密的行为没有 产生非法利润。经广东省科技评估中心评定：该项技术无形资产的评估价值为4664万元，该项技术许可使用费为204万元。深圳市罗湖区人民法院最后认定该 商业秘密的许可使用费204万元为权利人的损失，判处刘某有期徒刑11个月。[14]
本文认为，在使用人未经权利人许可而利用其商业秘密的情形下，权利人本应获得的许可使用费却未能获得，许可使用费实际可以看作权利人的损失。但是评估许可使用费用以确定侵犯商业秘密造成的重大损失，应当遵循如下原则，否则评估出的许可使用费无法客观反映损失。
（一）应当以可参照的许可使用费作为评估的基础
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释的规定》，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有许可使用费可以参照的， 人民法院可以根据商业秘密的类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额以及许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍合理确定赔偿 数额。没有许可使用费可以参照或者许可使用费明显不合理的，人民法院可以采用法定赔偿的方法。上述规定表明，在侵犯商业秘密的民事案件中，以许可使用费确 定损失数额，是以“有许可使用费可以参照”为条件的。如果没有许可使用费可以参照或者许可使用费明显不合理的，则不能以计算许可使用费的方法确定赔偿额。
“可参照的许可使用费”，可以是经许可人与被许可人自由协商而达成、由若干被许可人支付的、统一的许可费，也可以是同行业最相类似技术的许可使用费。 许可使用费是许可人与被许可人就使用商业秘密协商的结果，是商业秘密市场价值的体现，脱离了与涉案商业秘密相关的市场交易情况，难以得到可信的许可使用费 数额。因此，上述司法解释要求以“可参照的许可使用费”为基础。刑事诉讼对证据的要求更为严格，许可使用费的确定方法更应当客观，有充分的证据支持。评估 机构评估许可使用费确定损失，必须有“可参照的许可使用费”。不考虑“可参照的许可使用费”或根本没有“可参照的许可使用费”，评估机构依据一般性知识， 推测、估算出来的许可使用费是缺乏客观依据的。在某化工公司、王某侵犯商业秘密案中，许可使用费即是在没有现实可参考的许可使用费的情况下，由评估公司推 算出来的，法院将之作为定案依据是不正确的。
（二）应当根据侵权人对商业秘密的使用情况，确定是否适用以及如何确定许可使用费
商业秘密是能为权利人带来竞争优势的信息，侵犯商业秘密对权利人造成的损失是竞争优势的丧失或减弱而带来的收益减少。如果侵权人尚未使用商业秘密，或 虽使用但相关产品尚未进入市场交易，则表明权利人的市场未受到侵害，竞争优势还未受到影响，损失尚未产生。在这种情况下，评估许可使用费作为损失额，与事 实不符。在上述刘某侵犯商业秘密案中，商业秘密尚未投入生产即案发，权利人的市场未受到影响，实际损失尚未形成，法院却依据评估机构评出的204万许可使 用费确认存在重大损失，显然是不合理的。许可使用费通常依据销售额或销售利润的一定比例确定，以许可使用费确定重大损失，应当以侵权人实际使用商业秘密， 相关产品已进入市场为条件。
如果侵权人使用了商业秘密，并且相关产品已进入市场，就可以“可参照的许可使用费”为基础，结合案件事实与证据，根据侵权人使用商业秘密的方式、规 模、持续的时间等因素，确定适用于该案的许可使用费，将之作为损失数额。由于是侵权人对商业秘密的使用行为，侵夺了权利人的市场利益，给其造成了损失，抛 开侵权人对商业秘密使用情况的考量，而得出的许可使用费，不能正确反应权利人的损失。在某化工公司、王某侵犯商业秘密案中，评估机构没有考虑被告公司实际 是否使用商业秘密，使用了多长时间，而是主观地采用收益法计算被告公司未来十年可获得的收益，在忽略其他知识产权价值的情况下，笼统地进行技术分成得出许 可使用费。利用涉案技术未来可获得的利益，与侵犯商业秘密造成的损失这个客观的事实并无关联。因此，脱离侵权实际使用行为而确定的许可使用费，不能作为损 失确定的依据。
（三）不应当以许可使用费的倍数确定损失额
根据上述最高人民法院司法解释，侵犯商业秘密的民事案件中可以许可使用费的1～3倍作为赔偿额。有观点认为，对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情 况，可以按照1倍以上3倍以下的使用费标准计算赔偿额。[15]本文认为，在刑事案件中作为定罪量刑依据的重大损失数额，应当是实际发生的损失数额，许可 使用费的倍数带有惩罚性质，并非实际对权利人造成的损失，因此不能采用许可使用费的倍数来确定重大损失。
结语
当前，在侵犯商业秘密的刑事诉讼中，资产评估机构接受公安机关或法院的委托，对损失进行评估，存在诸多认识上或方法上的错误和问题，直接导致产生错误 的评估结论，并最终影响司法判决。应当进一步澄清评估机构对商业秘密的价值、侵犯商业秘密的损失以及刑事诉讼证明标准等问题的认识，确立损失评估的原则、 规范和方法。在现有法律框架之下，坚持以权利人实际发生的利润损失以及合理的许可使用费认定损失额。评估应当有确实充分的数据和证据支持，不能脱离案件事 实，以推定、推测来确定损失。法院不能一味采信评估结论，对于评估所依据的数据、证据以及评估采用的方法应当予以审查，这样才能保证商业秘密案件定罪量刑 的准确性和正当性。 【注释】 作者简介：范晓波，北京化工大学文法学院副教授，北京知识产权研究基地研究人员，北京天驰洪范律师事务所兼职律师，法学博士
[1]卢祖宁：《侵犯商业秘密罪中认定和计算权利人损失的探讨》，载《2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集（上）》。
[2]我国当前无论刑法还是刑事司法解释，并未明确计算“重大损失”的方法。评估机构通常依据商业秘密民事侵权相关立法所确立的以权利人的损失、侵权人因侵权获得的利润、许可使用费等计算损害赔偿额的方法评估确定“重大损失”。
[3]华恒评字[2012]第094号某石油服务集团公司经济损失评估报告书。
[4]安徽省蚌埠市中级人民法院（2001）刑字第147号刑事裁定书。
[5]江苏省徐州市中级人民法院（2006）徐刑二终字第70号刑事裁定书。
[6]刘春田：《司法对反不正当竞争法的补充与整合》，载《法律适用》2005年第4期。
[7]全国注册资产评估师考试辅导教材编写组编：《资产评估》，中国财政经济出版社2002年版，第229页。
[8]马治国、夏俊海等：《资产评估司法鉴定中技术性知识产权侵权损失计算》，载《科技与法律》2009年第2期。
[9]浙江省绍兴县人民法院（2005）绍刑初字第620号刑事判决书。
[10]刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005版，第480页。
[11]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，假冒他人专利，具有下列情形之一 的，属于刑法第216条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在20万元以上或者违 法所得数额在10万元以上的；（二）给专利权人造成直接经济损失50万元以上的；（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数 额在5万元以上的；（四）其他情节严重的情形。
[12]连城资产评估有限公司连资评报字（2012）10156号评估鉴定报告。
[13]江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中知刑初字第0003号刑事判决书。
[14]杜国强：《侵犯商业秘密罪重大损失的理解与认定》，载《中国检察官》2007年第12期。
[15]最高人民法院民事审判第三庭编著：《专利法司法解释及条文释义》，人民法院出版社2002版，第103页。
司法实践中，公安机关或法院通常会委托专业资产评估机构，对侵犯商业秘密造成的损失进行评估，以评估报告作为证明重大损失的依据。但有学者对采用评估 的方法确立侵犯商业秘密犯罪的重大损失数额提出质疑：“所谓评估，一半靠评一半靠估，特别是无形资产的评估，不同的机构得出的评估结果往往各不相同，甚至 大相径庭。这样的数据具有太多的主观臆断性和可变性，作为民事赔偿的参考尚可，但是作为刑事案件的定案依据就很不严肃。”[1]我国目前缺少对资产评估在 司法领域应用的规范，导致实践中资产评估机构对损失的评估乱象环生，没有统一的评估原则、评估范围与评估方法，评估结论作为定罪量刑的依据缺乏说服力，由 此也更加深了社会对通过评估确定损失的疑虑。本文认为，确定“重大损失”数额是个较为复杂的问题，其涉及到对因侵权减少的利润、增加的成本、合理利润率、 在所实现利润中可归功于涉案商业秘密的利润比例等多种因素的确定和计算，通过评估机构专业人士的专业分析得出的结论应当更准确、更客观。依据全国人大常委 会《关于司法鉴定管理问题的决定》， 资产评估被纳入司法鉴定的范围，资产评估司法鉴定被确立为一项为司法执法工作提供客观依据的中介服务业务，具有司法证据的效力。当前的关键问题在于，应当 确立对损失进行评估的基本原则、规则以及适合的评估计算方法，以规范评估活动。违背这些原则和规范，采用错误的方法所得出的评估结论，法院不能将之作为确 定“重大损失”的依据。本文将结合评估实例，具体分析以研发成本、侵权利润、许可使用费确定重大损失中存在的问题，探寻损失评估的原则和方法。[2]
一、商业秘密的研发成本不能用以确定重大损失
实践中，一些评估机构偏好采用评估商业秘密研发成本的方法，来确定侵害商业秘密给权利人造成的损失。在高某侵犯某石油服务公司商业秘密案中，高某系该 公司涉案技术的研发人员，后跳槽至该公司竞争对手处，非法利用原公司技术秘密。某评估公司接受公安机关委托对高某侵犯商业秘密给公司带来的经济损失进行评 估。评估公司认为，权利人产品销售量下降的原因可能是多方面的，难以完全归结为侵权行为，因此不宜采用权利人因侵权行为受到的经济损失的方法。其次，由于 犯罪嫌疑人透漏技术秘密，进行技术指导，进行生产制造、销售工作的公司截至评估基准日尚未形成规模经营，尚且资料的取得存在难度，因此也不宜采用以侵权人 因侵权行为获得的全部利润作为损失额的方法。综合案件证据情况，决定采用成本法作为评估损失的方法。评估人员对商业秘密权利人涉案技术信息相关财务账目及 有关会计凭证进行核查。按照研发技术的成本项目，如研发人员的薪酬，研发发生的调研费、差旅费、办公费、软件购置费、设计费等，研发样机所需的原材料、配 件、零部件、加工费等分门别类进行汇集，最终计算出研发成本总和486万元。[3]评估公司采用这种方法的主要理由是，商业秘密研发成本不是假设和推测出 来的，它是实际发生、有凭证等证明的，例如研发的人力成本有研发人员的工资薪酬发放标准与发放记录，因而确实可靠。
在朱广河等侵犯商业秘密案中，玻璃设计院自1994年5月投入资金1519296.58元，立项研制高纯超细硅酸锆，并将此项科研任务交由华洋公司实 施，后华洋公司与玻璃设计院签订技术使用合同，取得该技术的使用权。被告人朱广河于1999年3月到华洋公司工作，担任维修工，负责各工段的设备维修，朱 广河将其掌握的硅酸锆具体生产工艺流程及设备和销售情况等秘密信息披露给被告人吴长春，后至吴长春处负责生产管理。截至2000年年初，被告共生产出硅酸 产品约30吨，以5800元的单价，打着与华洋同样工艺及由华洋工人生产的旗号销售给徐州彭纬陶瓷有限公司（华洋公司客户）12吨。经东方会计师事务所审 计，华洋公司2000年1月至12月降价损失为927, 169.06元，并证实技术研发费用为1,519, 296元。本案，法院对于该案被侵权公司的降价损失927, 169元，以及被告的侵权利润都未予以考虑，最终将商业秘密的研制费用1,519,296元作为被害人的重大损失。[4]
评估实践中，评估机构通过计算涉案技术的研发成本确定“重大损失”数额的情况并不少见，此种做法也往往得到公安机关、检察院的认可，尤其是得到法院的 支持。在陈社会、陈士田侵犯商业秘密、虚报注册资本案中，法院认定：商业秘密形成费用即体现为商业秘密的价值。权利人的客户资料是其在经营过程中形成的， 为构建该客户网络而支付的成本应作为该商业秘密的价值计算。广告费、差旅费、会务费等市场开发费用均系权利人为形成自己独有的技术信息、经营信息而支出的 成本，故也应作为商业秘密的价值。该信息一旦被他人盗用，其价值即应视为受到损失，研发成本应作为直接损失额计算。[5]
研发成本是产生知识产权过程中已经支出的费用，商业秘密权利人因侵权遭受的损失是因侵权人的行为导致权利人应当获得实际却没有获得的利益。例如由于侵 权人的行为，导致权利人的市场份额降低、销售价格降低等都属于权利人在不发生侵权的状况下本应实现却因侵权行为而丧失的利益。商业秘密权利人之所以情愿为 研发技术付出成本，目的在于今后利用研发成果获得更大的收益。研发成本不能与利用研发成果获得的收益以及侵害商业秘密给权利人造成的损失划等号。如果一个 研发项目的成本远远高于可获得收益，这种情况下，由侵权人赔偿研发成本，显然对于侵权人不公平。对于非常成功的技术研发项目，可获得收益会远远高于研发成 本。如果侵权人利用技术，获取了远高于研发成本的利润，却仅赔偿研发成本，则显然纵容了侵权人。如果将商业秘密的研发成本等同于侵权人给商业秘密权利人造 成的损失，那么就意味着侵犯的商业秘密的研发成本高，则构成犯罪，显然不符合《刑法》第219条规定的内容和立法原意，也与罪刑法定原则相背离。
商业秘密遭受侵犯，损失额即为研发成本的思路之所以错误，是由于未能正确认识包括商业秘密在内的知识产权的价值所在。与传统商品不同的是，知识产权是 通过对知识的使用即“知识的产出”而体现其价值，并通过知识被使用后所产生的效益来计算它的价值量的，衡量该效益的价值量所采用的恰好是，也只能是物质财 富的价值标准—效益，即利用知识所能带来的价值量，显然与创造知识过程中附带投入的物质财富的消耗无关。该投入价值是固定的，而知识的效益是一个未知数。 知识产权作为财产，其价值并非知识的价值，而是利用知识所能带来的价值。作为商品的知识产权的客体，不是知识，而是对知识的支配、利用、控制权。[6]知 识产权只有能给购买者带来新增收益，才能根据带来的新增收益确定其价值。[7]商业秘密作为知识产权的一种，其价值同样是利用该商业秘密能带来的收益。从 商业秘密的涵义来说，商业秘密是能为权利人带来竞争优势的信息，通过对该商业秘密的应用，使得成本节约或利润增加，这些都使权利人的收益增加，是竞争优势 实现的具体表现。商业秘密的价值即其为权利人增加的收益。而商业秘密遭受侵害，则是侵权人非法侵夺了商业秘密的价值，侵占了权利人本可以获得的利益，而非 已支付的成本。因此，评估研发成本以确定侵犯商业秘密的“重大损失”的方法是错误的，应当在司法实践中予以摒弃。
二、侵权利润不能用以确定重大损失
根据我国反不正当竞争法的规定，侵犯商业秘密给权利人造成的损失是难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。刑事司法实践中，也常由 于权利人的损失与侵权行为之间的因果关系难以证明等原因，导致损失不易计算，转而寻求采用评估侵权利润以确定重大损失的做法。在山东某电缆公司侵犯商业秘 密一案中，西安某电信公司拥有通信电缆光缆金属屏蔽带分切机技术秘密，山东某电缆公司以利诱方式唆使被害人电信公司技术人员窃取技术图纸并委托加工后向加 工单位购买了依据该技术图纸制造的分切机，使用该分切机生产电缆光缆金属屏蔽带并在国内外销售，在2000年1月1日至 2007年1月31日期间共实现销售收入2亿多元，某资产评估公司结合该案及侵权数据的实际状况，采用“侵权方的侵权销售收入乘以被侵权方的合理利润率” 的方法确定侵权利润作为损失额。[8]
在马长根等侵犯商业秘密案中，被告人马长根曾系兰亭公司设计室主任，掌握了该公司移动式改性沥青成套设备中多项技术秘密，后离职到新组建的森锐公司工 作。至2005年6月，森锐公司共制造移动式改性沥青成套设备6套，从事汾柳高速公路改性沥青加工业务。法院认为，生产改性沥青成套设备的企业不仅为兰亭 公司及森锐公司，参加汾柳高速公路改性沥青加工业务投标的也不仅为兰亭公司及森锐公司。森锐公司获得的市场份额并非原为兰亭公司所独占，在确定损失时，否 定了评估公司采用的权利人涉案设备销售利润乘以侵权人制造并已用于经营活动的涉案设备数量的计算方法，而得出损失数额为467万元人民币。鉴于森锐公司侵 权设备事实上只发生了涉案的一次加工业务，法院委托评估公司以侵权人森锐公司侵权设备的实际改性沥青加工量乘以单位加工利润的计算方法，得出森锐公司利润 总额为267万元。该数额被法院认定为损失额。[9]
上述两案对重大损失的认定均采用了计算侵权利润的方法，但侵权利润是否等于损失呢？所谓损失，是权利人丧失了本来属于或应当属于自己的财产价值或利 益。而侵权利润是侵权人因侵权获得的利益，虽然二者都属于财产利益，但取得利益的主体不同，二者不具有同一性。例如，权利人本身不从事生产，或者凭借其生 产销售能力根本无法取得侵权人利用其商业秘密所获得的市场份额及利润，则以侵权人的销售数量乘以合理利润率的这种方法计算出的侵权人的利润是高于权利人遭 受的损失的。在另一种情形下，如果侵权人侵占了权利人的市场份额，却进行低价销售，其因侵权获取的利润就会低于权利人的损失。在商业秘密民事侵权诉讼中， 将侵权人因侵权获取的利润判赔给权利人，实质上是不当得利返还，是将侵权人利用权利人商业秘密获取的价值归还权利人，采用这种救济方法是合理的。根据最高 人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，当权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定时，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。由此，将侵权利润作为损害赔偿额合乎法律规定。但是，在侵犯商业秘密的刑事案件中，能否在没有法律规定的情况下，将因侵权获得的利润认定为损失数额呢？
在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。[10]依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条 的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。侵犯商业秘密的刑事诉讼，确定重大损失旨在惩治犯 罪，而不是补偿受害者。依据现行刑事法律及司法解释，重大损失数额是侵犯商业秘密犯罪定罪量刑的唯一依据。以假冒专利罪为例，最高人民法院、最高人民检察 院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 确立了判断是否成立假冒他人专利罪的四项标准，即非法经营数额、违法所得数额、直接经济损失数额及其他情节严重的情形，符合任何一个条件，都可以定罪处 刑。[11]而对于侵犯商业秘密罪，该司法解释并没有规定非法经营数额、违法所得数额，或侵权所得利润系定罪量刑的依据。根据罪行法定原则，只有法律明文 规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。在现行法律没有明确规定因侵权获得的利润是侵犯商业秘密罪定罪量刑依 据的情况下，如果以侵权人的利润替代权利人损失，并以此定罪，实质上是犯罪推定，有违“罪刑法定”原则。如果因侵权获得的利润远远高于权利人的损失，这种 推定会将原本不构成犯罪的行为进行刑罚处罚。因此，司法实践中，以评估侵权利润的方法确定重大损失，不符合现有法律规定。只有通过修改法律或司法解释的方 式，增加规定“因侵权所得利润数额巨大的，构成侵犯商业秘密罪”，扩充侵犯商业秘密罪的定罪标准，才能使以评估侵权利润确定重大损失的方法合法、正当。
如果法律增设了以侵权利润作为定罪依据的规定，则在适用中需要注意，应当依据侵权人利用商业秘密获取利益的方式来确定侵权利润。在上述马长根等侵犯商 业秘密案中，评估公司分别采用了两种计算侵权利润的方法，所得结论差距高达200万元人民币。马长根等不是销售包含有商业秘密的机器，而是利用包含有商业 秘密的机器进行生产加工，因此，应当计算的是通过加工生产获取的利润。因侵权取得的利润，一定不能脱离案件中侵权的特定方式。此外，侵权利润必然是因侵犯 商业秘密而获取的利润，不能抛开因果关系，将侵权人获得的所有利润作为重大损失依据。
三、评估许可使用费确定“重大损失”应当遵循的原则
许可使用费是商业秘密权利人与使用人就在一定范围内使用商业秘密而协议达成的由后者支付的对价。许可使用费是商业秘密市场价值的一种体现。实践中，评 估机构也会采用评估许可使用费的方法确定重大损失。在某化工公司、王某等侵犯商业秘密案中，某资产评估公司接受公安机关委托，就涉案商业秘密的许可价值进 行评估鉴定。评估报告采用收益法，以商业秘密权利人2012年的产品销售收入、成本、费用、税率为依据，结合被告公司生产规模，预测了被告公司未来10年 的收益，再将该10年净利润的总和乘以30％的分成率，得出了涉案信息的许可价值2亿元人民币。[12]一审法院将该评估机构测算的许可价值认定为侵犯商 业秘密造成的重大损失。[13]
有观点认为，非法获取他人商业秘密后，还没有使用、披露或者允许他人使用，侵权人还没有获得利润，而权利人的损失也很难直观反映出来，这时也可以商业 秘密的许可使用费作为权利人的损失。以深圳市罗湖区人民法院办理的一起案件为例：被告人刘某非法获取原所在单位商业秘密技术，以25万元的价值卖给另一公 司，成交后刘某从购买商业秘密的公司先后拿了部分酬金8万元。但是购买商业秘密的单位还没有将该项技术投入生产就遭案发，刘某侵犯他人商业秘密的行为没有 产生非法利润。经广东省科技评估中心评定：该项技术无形资产的评估价值为4664万元，该项技术许可使用费为204万元。深圳市罗湖区人民法院最后认定该 商业秘密的许可使用费204万元为权利人的损失，判处刘某有期徒刑11个月。[14]
本文认为，在使用人未经权利人许可而利用其商业秘密的情形下，权利人本应获得的许可使用费却未能获得，许可使用费实际可以看作权利人的损失。但是评估许可使用费用以确定侵犯商业秘密造成的重大损失，应当遵循如下原则，否则评估出的许可使用费无法客观反映损失。
（一）应当以可参照的许可使用费作为评估的基础
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释的规定》，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有许可使用费可以参照的， 人民法院可以根据商业秘密的类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额以及许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍合理确定赔偿 数额。没有许可使用费可以参照或者许可使用费明显不合理的，人民法院可以采用法定赔偿的方法。上述规定表明，在侵犯商业秘密的民事案件中，以许可使用费确 定损失数额，是以“有许可使用费可以参照”为条件的。如果没有许可使用费可以参照或者许可使用费明显不合理的，则不能以计算许可使用费的方法确定赔偿额。
“可参照的许可使用费”，可以是经许可人与被许可人自由协商而达成、由若干被许可人支付的、统一的许可费，也可以是同行业最相类似技术的许可使用费。 许可使用费是许可人与被许可人就使用商业秘密协商的结果，是商业秘密市场价值的体现，脱离了与涉案商业秘密相关的市场交易情况，难以得到可信的许可使用费 数额。因此，上述司法解释要求以“可参照的许可使用费”为基础。刑事诉讼对证据的要求更为严格，许可使用费的确定方法更应当客观，有充分的证据支持。评估 机构评估许可使用费确定损失，必须有“可参照的许可使用费”。不考虑“可参照的许可使用费”或根本没有“可参照的许可使用费”，评估机构依据一般性知识， 推测、估算出来的许可使用费是缺乏客观依据的。在某化工公司、王某侵犯商业秘密案中，许可使用费即是在没有现实可参考的许可使用费的情况下，由评估公司推 算出来的，法院将之作为定案依据是不正确的。
（二）应当根据侵权人对商业秘密的使用情况，确定是否适用以及如何确定许可使用费
商业秘密是能为权利人带来竞争优势的信息，侵犯商业秘密对权利人造成的损失是竞争优势的丧失或减弱而带来的收益减少。如果侵权人尚未使用商业秘密，或 虽使用但相关产品尚未进入市场交易，则表明权利人的市场未受到侵害，竞争优势还未受到影响，损失尚未产生。在这种情况下，评估许可使用费作为损失额，与事 实不符。在上述刘某侵犯商业秘密案中，商业秘密尚未投入生产即案发，权利人的市场未受到影响，实际损失尚未形成，法院却依据评估机构评出的204万许可使 用费确认存在重大损失，显然是不合理的。许可使用费通常依据销售额或销售利润的一定比例确定，以许可使用费确定重大损失，应当以侵权人实际使用商业秘密， 相关产品已进入市场为条件。
如果侵权人使用了商业秘密，并且相关产品已进入市场，就可以“可参照的许可使用费”为基础，结合案件事实与证据，根据侵权人使用商业秘密的方式、规 模、持续的时间等因素，确定适用于该案的许可使用费，将之作为损失数额。由于是侵权人对商业秘密的使用行为，侵夺了权利人的市场利益，给其造成了损失，抛 开侵权人对商业秘密使用情况的考量，而得出的许可使用费，不能正确反应权利人的损失。在某化工公司、王某侵犯商业秘密案中，评估机构没有考虑被告公司实际 是否使用商业秘密，使用了多长时间，而是主观地采用收益法计算被告公司未来十年可获得的收益，在忽略其他知识产权价值的情况下，笼统地进行技术分成得出许 可使用费。利用涉案技术未来可获得的利益，与侵犯商业秘密造成的损失这个客观的事实并无关联。因此，脱离侵权实际使用行为而确定的许可使用费，不能作为损 失确定的依据。
（三）不应当以许可使用费的倍数确定损失额
根据上述最高人民法院司法解释，侵犯商业秘密的民事案件中可以许可使用费的1～3倍作为赔偿额。有观点认为，对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情 况，可以按照1倍以上3倍以下的使用费标准计算赔偿额。[15]本文认为，在刑事案件中作为定罪量刑依据的重大损失数额，应当是实际发生的损失数额，许可 使用费的倍数带有惩罚性质，并非实际对权利人造成的损失，因此不能采用许可使用费的倍数来确定重大损失。
结语
当前，在侵犯商业秘密的刑事诉讼中，资产评估机构接受公安机关或法院的委托，对损失进行评估，存在诸多认识上或方法上的错误和问题，直接导致产生错误 的评估结论，并最终影响司法判决。应当进一步澄清评估机构对商业秘密的价值、侵犯商业秘密的损失以及刑事诉讼证明标准等问题的认识，确立损失评估的原则、 规范和方法。在现有法律框架之下，坚持以权利人实际发生的利润损失以及合理的许可使用费认定损失额。评估应当有确实充分的数据和证据支持，不能脱离案件事 实，以推定、推测来确定损失。法院不能一味采信评估结论，对于评估所依据的数据、证据以及评估采用的方法应当予以审查，这样才能保证商业秘密案件定罪量刑 的准确性和正当性。 【注释】 作者简介：范晓波，北京化工大学文法学院副教授，北京知识产权研究基地研究人员，北京天驰洪范律师事务所兼职律师，法学博士
[1]卢祖宁：《侵犯商业秘密罪中认定和计算权利人损失的探讨》，载《2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集（上）》。
[2]我国当前无论刑法还是刑事司法解释，并未明确计算“重大损失”的方法。评估机构通常依据商业秘密民事侵权相关立法所确立的以权利人的损失、侵权人因侵权获得的利润、许可使用费等计算损害赔偿额的方法评估确定“重大损失”。
[3]华恒评字[2012]第094号某石油服务集团公司经济损失评估报告书。
[4]安徽省蚌埠市中级人民法院（2001）刑字第147号刑事裁定书。
[5]江苏省徐州市中级人民法院（2006）徐刑二终字第70号刑事裁定书。
[6]刘春田：《司法对反不正当竞争法的补充与整合》，载《法律适用》2005年第4期。
[7]全国注册资产评估师考试辅导教材编写组编：《资产评估》，中国财政经济出版社2002年版，第229页。
[8]马治国、夏俊海等：《资产评估司法鉴定中技术性知识产权侵权损失计算》，载《科技与法律》2009年第2期。
[9]浙江省绍兴县人民法院（2005）绍刑初字第620号刑事判决书。
[10]刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005版，第480页。
[11]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，假冒他人专利，具有下列情形之一 的，属于刑法第216条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在20万元以上或者违 法所得数额在10万元以上的；（二）给专利权人造成直接经济损失50万元以上的；（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数 额在5万元以上的；（四）其他情节严重的情形。
[12]连城资产评估有限公司连资评报字（2012）10156号评估鉴定报告。
[13]江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中知刑初字第0003号刑事判决书。
[14]杜国强：《侵犯商业秘密罪重大损失的理解与认定》，载《中国检察官》2007年第12期。
[15]最高人民法院民事审判第三庭编著：《专利法司法解释及条文释义》，人民法院出版社2002版，第103页。
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