智力活动的规则和方法不授予专利权质疑

贺 长 元

 （安庆师范学院  学报编辑部，   安徽    安庆   246011）

  原载《安庆师范学院学报》2006年第4期（发表时略有修改）

    摘   要： “智力活动的规则和方法”不授予专利权， 将智力活动与物质生产活动割裂开来，与专利法宗旨冲突，导致专利结构严重畸形，不能完全保护工序发明，不利于提升产业整体技术水平。专利法修订应取消“智力活动的规则和方法”款项，对工业领域的一切发明平等保护，激励工序创新，降低资源消耗和生产成本，增强企业产品的竞争力。

     关键词： 专利权；  智力活动的规则和方法；   工序创新

     我国专利法第25条规定，对“智力活动的规则和方法”不授予专利权。该条款没有对智力活动的范围进行限定，缩小了我国专利法保护客体的范围，不利于开发国民创造力，与专利法宗旨相冲突。我国专利法实施20余年来，资源消耗居高不下，这与专利法保护客体范围狭小密切相关。本文对“智力活动的规则和方法”不授予专利权问题进行分析，建议专利法修订取消该款项。

     对“智力活动的规则和方法”不授予专利权，产生了诸多问题。

     1. 将智力活动与物质生产活动割裂开来

     智力活动是一个新词，《审查指南》第二部分第一章定义为“人的思维活动”，“由于其没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果”，故智力活动的规则和方法不授予专利权。笔者认为，《审查指南》关于智力活动的定义与不授权的理由难以服人。

     智力活动不限于人的思维活动，思维活动只是智力活动的内在形式。智力活动的另一形式是大脑支配手及身体的活动，是智力活动的外在形式。加里培林认为：“任何新的智力活动在最初都应当不是活动本身，而是作为外部的———物质或物质化的活动而形成的。”^[1] 智力活动不仅表现在大脑对信息进行分析、比较、推理、判断、选择与组合的思维活动，而且表现在人类社会各个领域尤其是实践领域的活动，人类的各种活动都是人的智力活动的表现形式。用“人的思维活动”定义智力活动，未看到人的外部活动是智力活动的表现形式，显然将智力活动等同于思维活动。

     智力活动并非不采用技术手段。思维活动可以思接千载，驰骋万里，虚构出各种各样的故事，但不等于不采用技术手段，不利用自然法则。没有机器设备，没有实验仪器，科学家们难以做实验，学生也难以理解书本知识。智力活动不是单一的想象，不是纯粹的记忆，而是丰富多彩的。利用自然法则，采用技术手段进行创造活动，也是智力活动的一项内容。

     智力活动未解决技术问题和产生技术效果，这使人更难以理解。按照《现代汉语词典》解释，智力指“人认识、理解客观事物并运用知识、经验等解决问题的能力”。智力就是运用知识解决问题的能力。无论解决老问题，还是发现新问题，都离不开智力活动，都是智力活动的成果。智力活动既可以是一种调节身心的游戏活动，也可以是一种解决问题的创造活动，认为智力活动未解决技术问题，忽视了智力活动内容的广泛性。

     人类社会发展史实际上是一部智力发展史。目前我们所知的人类生产活动，经历了石器工具、铁制工具、机械化时代，当前我们正进入自动化、信息化时期。人类发明了用火、车船、文字、房屋、衣服等等，这些不能遗传，人类遗传的只是智力上的学习能力。这种学习能力不携带过去任何经验，直接以现代选择的文化知识为学习对象，使人类具有一种跳跃扩张的能力。社会的发展，技术的进步，不必步履前人的足迹，而应根据自身和环境的特点进行自我设计。社会物质文明的发展，是人类智力发展的表现形式。人类智力发展到何种程度，社会进步就达到何种程度。

     工业领域人的智力活动与产品的设计、生产、营销活动融合在一起，各种生产活动只是该种智力活动的外在化而已。产品发明就是设计新产品，取决于人的智力活动；产品的特征具有普遍性，本质上是生产该种产品的智力活动的规则，是智力活动规则的物化。专利法保护的是凝聚在产品中的智力活动的构思或规则，而不是物质材料。对智力活动的规则和方法不授予专利权，就会导致得出保护产品发明，只是保护物质外壳，而不保护物化的智力成果的错误结论。

     2. 与专利法保护创新的立法宗旨冲突

     专利法保护的范围随着历史的发展不断扩大，1474年威尼斯公布的《专利法》，1623年英国颁布的《垄断法》，保护的对象均为具有新颖性和实用性的产品发明。1790年美国《专利法》将专利权客体扩展到技艺，及其对产品发明、方法发明的改进。法国1806年颁布了世界上第一个《外观设计法》。1883年《巴黎公约》将外观设计作为一项工业产权，该公约1958年在里斯本修订，外观设计成为必须保护的对象。目前世界各国均对外观设计进行保护。英国、巴西等国采用专利法保护，德国、比利时、荷兰、瑞士等国，外观设计既可受版权法保护，也可受外观设计法保护^[2]388。美术思想应用于工业而产生的产品外观新设计，属于非技术发明^[3]，已成为专利权客体。专利法保护的客体由单纯的技术扩展到能在工业领域应用的思想。

     专利法保护的客体多样，无论产品发明，工序发明，还是改进发明，或是外观设计，其共同点，均是新颖的构思。法国1791年《专利法》第一条规定各种新发现或新发明都是创作者的财产。起草人在专利法前言中指出：“所有新颖的构思，本来就应属于提出这种构思的人，假如不承认工业发明是发明人的财产，那么从实质上讲就是侵犯人权。”[2]36 新颖构思是专利权客体的实际内容，我国专利法第31条规定：“属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。”这里的“发明构思”是一个同位概念，发明即一种构思，因而我们可以得出结论，发明的实质是一种新颖的构思。联合国世界知识产权组织主持制定的《发展中国家发明示范法》第112条规定：“发明是发明人的一项思想，能在实践中解决技术领域的某一特定问题”^[4]。 发明在实质上是一项思想，一种能解决工业领域某一特定问题的新颖的构思。

    “知识产权的客体表现为一定的信息。”^[5] 郑成思先生在2002年起草的中国民法典中的知识产权篇第一章界定的知识产权客体是信息。与构思相比，信息具有更广的兼容性。构思体现智力活动过程及其成果，信息构成智力活动的素材，同时又是智力活动的结晶。信息与构思同样无体，但信息可以无穷复制易于传播。构思是内在的，必须通过信息表达，通过信息传播。构思是信息的内容，信息是构思表达的形式。信息作为形式，不仅可以表达有创意的构思，也可以表达创意已经消失的构思。信息可以包含“无创作性的数据库和遗传资源等客观存在且极具价值的知识产权内容。”^[6]

    《建立世界知识产权组织公约》定义的知识产权，指的是智力活动产生的一切权利。“技术则主要是关于如何控制世界的想法，它的基本要素是规则。”^[7]282 技术是智力活动的规则和方法的表现形式，本身由智力活动产生，属于一种构思，一种信息，因而属于知识产权的客体。“智力活动的规则和方法”，也是一种构思，一种信息，当用“智力活动的规则和方法”作为拒绝授予专利权的依据时，实际上是用知识产权的普遍性去否定其特殊性，用专利权的一些条件去否定另一些条件，与专利法保护创新的立法宗旨不符。我国[Page]20余年受理国内发明申请44.3万件，授权率为19.7%，比美国47.9%的授权率低28.2个百分点^[8]，驳回发明申请的为授予发明专利权的5倍，其中一部分是以“智力活动的规则和方法”作为拒绝授予专利权的依据，使对发明申请的审查带有主观性，一部分发明得不到保护。

    3. 导致专利结构严重畸形

    为避免“智力活动的规则和方法”不授予专利权与专利法宗旨相冲突，《审查指南》对其进行了解释：“如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和方法，不授予其专利权。”《审查指南》将发明属于“智力活动的规则和方法”，分为整体属于与部分属于，只有整体上属于，才不授予专利权，避免了不承认部分属于“智力活动的规则和方法”的发明所带来的副作用，弥补了专利法的不足，具有积极的意义，但这一解释自相矛盾。

     同分母的分子才能相加减，同类的技术才能比较找区别。“发明对于现有技术的贡献”，是发明与现有技术比较的结果，应包括两方面的内容：一是继承保存了现有技术；二是创新发展了现有技术。新构思是为解决现有技术中的问题而产生，继承保存现有技术是创新发展之基础；没有继承保存，创新发展就成为无源之水。创新发展现有技术是继承保存之演绎，没有创新发展，继承保存就会衰弱乏力。专利法实施细则第21条规定独立权利要求要从整体上体现发明的必要技术特征，包含了现有技术与创新发展两方面内容。发明对现有技术有贡献，肯定了发明的可专利性，表明该发明能够实施，能够在工业应用，但“仅仅在于属于智力活动的规则和方法……不授予其专利权”，与“发明对于现有技术的贡献”的结论相矛盾。

     《审查指南》对判断发明“仅仅在于属于智力活动的规则和方法” 给出了两个审查意见，即上文曾引用的“没有采用技术手段或者利用自然法则”；“未解决技术问题和产生技术效果”。《审查指南》未对这两个意见进一步解释。从词义理解，技术手段一般指机器设备，技术问题一般指产品问题，上述两个意见使得对发明授予专利权必须与机器设备的使用或产品的构思联系在一起，使得我国的发明绝大部分是产品发明，专利基本上是产品专利，可从下列两表比较中看出。

表一：2005年底国内发明与实用新型专利（件）