信息网络传播权与网络“合理使用”陷阱

我们正在经历着数字版权和网络版权的时代。大量传统“作品”被数字化，以0/1的数字化形态保存在各种光、电、磁的存储介质中。数字化带来的著作权问题主要就是数字化后作品的性质与作品数字化权利的归属。数字技术在信息网络上的应用，使得通过计算机网络能把作品快捷、方便、廉价、容量惊人而且质量几乎完美地从一个地方送到另一个地方。在交互性传输中，信息传输的范围、程度及信息的使用方式是由信息的发送者和接收者双方共同决定。网络版权时代中，从复制到传播都发生了巨大变化。网络带给人们全新的观念，它影响到创作作品的任何方面。作品可以很容易地处理、获取、操作、运输、传播和使用；作品的复制品可按照原版质量（理论上）无限制地复制生产，而且复制费用相当低廉；网络增加了公众接触其他人作品的途径，增加了从不同资料中有选择地提取、使用各种成分，以及单独或合并地重新使用资料的灵活性；不论是数字化的文字、音乐、数据、图像还是动画，其本质上具有相同的属性和数字化存在形态，以前不同作品需要的不同介质的差别消失了。它们可以通过压缩技术便捷高速的通过网络传输。这一切变化都给网络传播中的著作权保护带来了前所未有的挑战。

二、尝试——信息网络传播权条例

《信息网络传播权保护条例》开宗明义的指出，“为保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法），制定本条例。”根据条例的这一规定，也就明确了条例的立法宗旨以及保护模式，即如下的两个方面：其一、保护著作权人和表演者、录音录像制作者等权利人的信息网络传播权利。信息网络传播权作为信息网络时代产生的新一种著作权利类型，必然有利于加大保护著作权利人的合法利益，有效遏制网络侵权行为，合理解决网络侵权纠纷。其二、促进有益于社会主义精神文明、物质文明的文学、艺术和科学的创作与传播。该宗旨与我国著作权法的立法宗旨一致，都是立足于社会整体的利益。现代社会一个国家知识产品的生产数量和占有量，往往是衡量该国经济文化水平的标志。新的传播技术带来了诸多前所未有的难题，不仅由此创造了许多新的作品形式，拓宽了著作权客体的范围，而且著作权的权能也日益丰富，为著作权利人开辟了获取财产利益和精神利益的新途径。要促进文学、艺术、科学作品的生产和传播，首先就需要有效的保障著作权利人的经济利益和精神利益，从而激励创作者和传播者继续创作和传播有益于社会，符合社会需要的优秀作品。保护权利人权利与推动社会整体进步相协调，加强保护与促进传播相协调。新出台的《信息网络传播权条例》贯彻这一宗旨的方式体现在以下具体措施中：

1、对权利人的保护

首先，《信息网络传播权条例》明确保护的对象为著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权。通常情况下，任何组织、个人将通过信息网络向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品，应当符合两个条件：一是取得权利人的许可；二是就传播行为支付报酬。

其次，与作品保护相关的技术措施也受到了条例的明确保护。最后，条例也明确了对于数字作品和通过信息网络传播的作品中电子管理信息的保护。

2、权利限制

（1）无需许可，不付报酬——合理使用

包括介绍作品、新闻报道、执行公务中的合理引用；学校教学研究的少量利用；不以盈利为目的向盲人提供；将汉语作品翻译成少数民族文字向国内提供的，等等。其次，图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，但不得直接或间接盈利。

（2）无需许可，需付报酬——法定许可

有关教育机构通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划所需使用的作品。

（3）以公告为前置程序确定是否许可，需付报酬

为辅助贫困，而向农村地区提供有关种植、医疗、灾害等作品的，应就所提供的作品、作者、报酬等情况进行公告，在公告30日内，著作权人不同意的则不予提供，如果在该期限内没有提出异议的，视为同意。如果在提供作品后，著作权人表示不同意的，提供者应立即删除。

3、网络服务提供者的责任

为促进网络产业发展，《条例》降低了网络服务提供者通过信息网络提供作品的成本和风险。《条例》为网络服务提供者规定了四种免除赔偿责任的情形：第一、网络服务提供者提供自动接入服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品。第二，网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而做相应的处置。第三，向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品。第四，网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接。但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。

三、反思——网络“合理使用”陷阱

对于条例提供的相对平衡的制度机制而言，使用者、权利人以及位于居间位置的网络服务提供者似乎在各自的角色里，找到了某种平衡。但是《信息网络传播权条例》对于信息网络的中的著作权法律关系中的诸多的漏洞和陷阱尚未加以解决。特别突出的就在于，网络使用的问题上。对于信息网络而言，信息共享是其基本特征，快速的高效的获得信息是其主要表现。法律认可的许可方式可能在很大程度上增加网络服务商和内容使用者的获取成本，在很多情况下，甚至会成为阻碍信息流通的壁垒。对于网络中权利人和法律设置的“合理使用”陷阱，往往使得作为网络服务和内容提供者的网站无所适从、动辄得咎。主要反映在条例对以下问题的处理尚未明确：

1、    临时复制

《条例》并没有对于这一网络传播中的核心问题做出回答，而是使用立法技术刻意回避了这一具有世界性争议的问题。著作权法中的临时复制问题最初是因应计算机程序在计算机内部随机存储器（RAM）中的临时存储而引发的。而网络环境下，每一次的传播行为都是由一次或数次的临时复制行为构成的，从作品权利人第一次将作品上传（载）自网络服务器开始，其作品就不断在连接信息网络的各种中继服务器和存储设备上进行着临时复制。所以，从根本上说临时复制行为是网络传播行为或者网络公开行为的核心技术问题。对于这一问题的回避，将使得网络传播行为的界定和限制变得难以确定。这一基础性概念的回避，将难以将条例和以复制权为核心的传统著作权保护制度有机的结合起来。在实务中，网站侵权的认定中传播行为的存在与否就是所有标准的前提条件。例如，网络中目前最常见的传播形式——P2P模式，如何界定传播行为的发生和责任的承担都将是非常明显的问题。

2、    向公众传播

由于目前互联网的高速发展和各种新兴网络技术的出现，将信息网络原来难以发挥完整作用的信息海量通过各种搜索引擎、分类网站、Rss技术等方式得以高效的传播。一旦个人用户向某一网络服务提供商的网站中上传某一内容，虽然用户可能对这一内容采取了网站提供的保护手段，限制其在相对特定的范围内传播，但此时这一上传行为是否构成向公众传播同样对于网络侵权而言显得非常重要。条例采用“向公众传播”这一富有内涵且极富弹性的概念而没有对其内涵予以适当的限制，显然也留下了许多问题。这对于合理使用制度的中的个人使用在网络中成为“水中月、镜中花”。最近，博客在国内互联网的兴起和勃发都使得对于个人网站、个人使用和向公众传播之间的界线变得异常模糊，已经有学者和官员公开认为博客属于公共领域，那也就是说属于向公众传播的范围。相信随着互联网技术的发展，如WEB2.0等技术的广泛应用，信息网络的交互性得到大大提升的同时，向公众传播这一概念的门槛将不断降低。这种模糊的界定很大程度上将影响到网站对于权利、侵权的认识。

3、    合理使用中的个人使用

我国著作权法在其“权利限制”一章中明确列举了包括“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”在内的12种属于合理使用的情况。但是在《条例》中，合理使用的种类缩小到了9种，仅从数量上看条例就大大的压缩了网站和使用人合理使用的范围。而且最值得注意的是，被传统著作权法律制度一直都视为合理使用的“个人使用”被排除在了合理使用的范围之外。如前所述，目前互联网的发展使得在一些情况下，按照广义的向公众传播的不确定含义，个人使用和公众传播的界线非常模糊，但是作为依照著作权法基本宗旨和范围的条例对于个人使用的排除显然是不恰当的。原因在于，对于信息网络传播权的侵权认定而言，传播范围、传播行为的方式、传播者的主观过错其实都是需要被考虑的，而不应该简单的采取一刀切的方法对于某些行为不加区别的予以处罚的。综观整个条例，其实立法者充分考虑了这一立场，在很多地方也使用了这样的思路，但是对于合理使用这一平衡公众使用和权利人权利的重要工具时，显然过于严格了。个人使用也是合理使用中的重要内容，排除了个人使用的合理使用在内容和范围上就大大折扣，难以发挥其作用了。

在信息网络环境下，法律既赋予了作者信息网络传播的专属权利，又给予相关权利人相同的权利，并延伸至权利自力救济的技术措施（在很多情况技术措施并非出于简单保护权利的目的，而成为了权利人实行某种市场垄断的手段）和表明权利内容的电子信息上。这都大大的加强了对于权利人权利的全方位的正向保护（积极保护）。那么，依照法理的基本思路和著作权立法的基本宗旨，对于权利需要辅以一定的行为义务和行使限制。合理使用就是著作权权利限制的主要内容和形式，合理使用直接关系到使用人、传播人的义务以及权利人的权利是否和谐。

《条例》过于片面的强调了对于大网站的保护——网络服务提供者的“避风港”制度、对于权利人的保护，而忽视了公众的利益和潜在的、中小的网络服务提供者（网站）的保护，显然是有失偏颇的。

4、    网络著作权集体管理

《条例》明确了网络环境下作品使用传播“应当取得权利人许可，并支付报酬”的一般原则，在后面又就权利限制中需要支付的报酬的情形予以规定。但是，需要清楚认识到的问题在于，对于网络公司、网站等信息服务提供者而言，发布信息和作品的类型复杂、渠道繁多，如何确定权利人往往也是需要花费大量时间和投入的，网络环境下匿名、假名的多样化也使得支付报酬和权利人“通知—删除”程序，看起来简单，操作起来相对困难。而且，对于传统著作权中的“一稿多投”、网络中的媒体转载等问题也难以解决。条例没有就网络著作权的集体管理做出规定，使得网站对于需要支付报酬的作品，难以完全履行义务，并且保障自己的权利不因为作者的多次授权而受到侵害。

总体而言，《信息网络传播权条例》的出台大大的强化了互联网等信息网络环境的著作权法律保护，有利于厘清相关的著作权关系，但是，同样还有许多具体问题需要条例加以完善。