版权保护中的技术措施对公众利益的妨碍及其对策
来源:知识产权学术与实务研究网 作者: 时间:2006-09-26 阅读数:
2006年9月26日21:49:40
袁真富
上海大学知识产权院
内容摘要:在数字技术与互联网环境下,版权保护中的技术措施可能对公共秩序、公平竞争、公有作品、合理使用、消费者权益及个人隐私权等公众利益造成一些妨碍,因而须采取相应的法律对策。
关 键 词:版权 技术措施 公众利益 法律对策
一、版权保护中的技术措施概述
在版权制度的历史演进中,科学技术犹如一柄双刃剑,一面拓展着版权保护的对象,使版权的内容日益丰富多彩,从而开辟版权人获取财产利益的新途径。另一面,科学技术的发展又不断削弱版权人对其作品的控制力。虽然法律一直因应技术的挑战,不断支持并增加版权人的权利,但传播技术的每一次变革仍使他们抑制不住对版权未来命运的担心。而数字技术与互联网的出现,使作品的复制、传播易如反掌,而且费用低廉,更是将版权人推向了灾难的边缘。传播技术发展到今天,最令版权人担心的,可能不是法律是否拒绝给予他们新的权利以适应变化着的技术背景,而是法律给予他们的既有权利如何才能有效维持和行使。在这种背景下,版权人为防止他人对作品的非法使用,开始寻求私力救济,在版权作品上采取技术的措施,令使用者不能任意复制、发行、传播和修改其作品,从而达到保有和实现其权利的目的。版权保护中的技术措施,以技术对抗技术为其核心思想,越来越受到版权人的推崇。技术措施在法律之外,有力的促进了作品的版权保护。有学者更是激进的指出:“加密技术和电子合同的联合使用可能会彻底取代版权法。如果接触数字化作品的途径被有效控制,同时接触该作品时附随的合同具有法律约束力,则版权法存在的必要性将不复存在。”[1]技术措施的发展是日新月异,根据其功能的不同,主要可以分为以下几类:
1,控制接触作品的技术措施,如设置密码、付费浏览等。主要应用于互联网环境下,令用户未经允许无法访问、接触某个网站或该网站的某些内容。在一些提供收费服务的网站,如果用户不与其签订电子合同,支付费用,获得授权,则不能访问其中的收费内容。
2,控制使用作品的技术措施。现在网上供用户免费下载的共享软件,就普遍设有控制使用次数、使用方式的措施。比如下载 “万能五笔”,则只能让你试用200次,之后必须到网上注册并支付一定价金才能再行使用。
3,控制传播作品的技术措施。防止作品未经许可的复制、打印,是版权人关心的重点,许多技术措施就主要与此针锋相对。当你在中法网的《知识产权论坛》(www.1488.com/bbs)中贴上你的文章时,如果不想让文章的传播失去控制,你可以选择“防止拷贝”功能,使其它访问者只能阅读而不能保存、复制、打印你的文章。[2]
4,识别非授权作品的技术措施。它隐蔽在数字化作品中,以识别作品及版权人,鉴定作品的真伪,为司法救济提供侵权的证据。如电子水印,如果消除后,将影响作品的质量。日本电气公司的一种“打水印”技术,可以在音频、视频、图像或文档数据上附加一个几乎是抹不掉的印记,如果其遭破坏,数据也会受到损失。[3]微软公司表示已研制出一种非常先进的搜索工具,它可以迅速查找出互联网站上发布的盗版软件及其提供者。目前该公司已利用这个搜索工具查找出33个国家的网站服务器上含有盗版和仿冒软件。[4]
5,制裁非授权使用的技术措施。一般通过在版权作品内暗藏一定的程序,当发生对侵权作品的使用时,程序运行,对妨碍对作品的使用,甚至对使用者的计算机产生影响。1995年,我国的文字表格处理软件CCED5.0的版权人在该软件中加入了一种针对盗版作用户计算机数据的破坏性加密程序。该程序可以测出用户使用的CCED5.0软件是否为盗版,如是,它将在不发出警告的情况下不定期的破坏盗版用户的硬盘数据。[5]
技术措施为版权人管理、控制、甚至追查版权作品的传播和使用提供了新的机会,方便了作品利用的授权与监督,相较于法律,更具有防患于未然的优越地位。可是,技术措施的发展不但没有替代版权法,反而逐渐被纳入到版权法的框架下,成为“版权法在当代最出人意料的发展” [6]。因为规避版权技术保护措施的行为频频发生,表明技术措施并非固若金汤,也需要法律的保护,以禁止规避行为。1996年的《世界知识产权组织版权公约》(WCT)第11条、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)第18条,1997年欧盟《信息社会有关版权和相关权协调的指令草案》(及其1999年初对该指令的修正案)第6条、1998年11月欧盟《对基于或包含有条件接触的服务的法律保护的指令》第4条、1998年美国《数字千年版权法》(DMCA)第1201条等国际条约和各国法律都陆续规定,禁止未经权利人许可或未由法律准许而规避版权保护中的技术措施。[7]我国
二、技术措施对公众利益的妨碍
技术原本应该是“中性”的,它之所以成为“双刃剑”完全在于人性本身的善恶两重性。汤因比说:“一切力量——也包括进步的科学技术所产生的力量——在伦理上都是中性的。因使用方法不同,它可以成为善的东西,也可以成为恶的东西。”[8]在数字技术与互联网环境下,技术措施作为版权保护中的有效手段,开始受到国际条约和各国立法的肯认,禁止规避技术措施已成为版权立法的新趋势。但在给版权人带来福泽的同时,技术措施这柄双刃剑也可能对公众利益造成威胁,正如后面要谈到的,它限制甚至侵犯了公众的一些自由和权利,从而妨碍版权立法的终极目的:促进知识的传播和保障公众从作者的创作中受益。前面谈到的CCED5.0软件中的破坏性加密程序,可在不发出警告的情况下不定期的破坏盗版用户的硬盘数据(而不管这些数据是合法的还是非法的),就已经表明,技术措施对公众利益的妨碍不仅仅是一种可能,而已是一种现实。
1,对公共秩序的威胁
公共秩序保留是法律对包括版权在内的知识产权的一项限制,凡是违背公序良俗的作品非但不受法律的保护,反而遭到法律的谴责。比如鼓吹民族仇恨、宣扬封建迷信、传播歪理邪说、有害善良风俗的作品,都是不能受到版权保护的,并且禁止传播。在网络环境下,作品的传播相当便捷,这也为有背公序良俗的作品的传播提供了另一条道路,而不容易被行政机关所控制。技术措施的实行,则更可能帮助非法作品逃避行政审查。因为这些作品加入了控制访问的技术措施后,执法人员难以接近作品进行合法性审查。要么使执法者支付费用后才能进入审查,使得执法成本增加。
不仅如此,技术措施本身也可能对公众利益产生威胁。1997年发生的杀毒软件KV
2, 对公平竞争的扭曲
公平竞争是市场经济的必然要求。知识产权法产生的目的和发展的动力在相当程度上,也在于维护和促进公平竞争的秩序。但是技术措施的发展,有可能产生垄断市场的力量,破坏正当竞争,损及消费者的权益。拥有音像版权、以美国好莱坞八大电影公司为主的软件厂商为了防止DVD碟片被人轻易复制,损害他们近乎垄断的发行利益,不惜工本,研究出了防复制的内容扰乱系统(Content Scramble System),这是一种防止直接从盘片上复制文件的数据加密和鉴定方案,用来防止数字方式的复制。这意味着用户手中的这种DVD只能在专门的DVD机上而不能在普通电脑进行播放。计算机季刊《2600》的负责人艾里克? 柯利将一个用来破解DVD防复制密码的程序DeCSS公布在网站上,使用户可以在破解之后,用电脑看DVD。结果,艾里克? 柯利因此遭到美国电影协会的控告,目前法院对该指控给予了支持。[10]但是,进一步的思考,如果一个强大得近乎垄断的企业对其作品进行了加密,只能用其生产或其指定的专门设备来阅读或使用,而这个作品假若没有加密,可以用普通的设备利用;那么毫无疑问,这种技术措施无异于在销售作品的同时,还向消费者搭售了专门设备,妨碍了其它经营者的公平竞争。显然,对公平竞争秩序和消费者权益而言,技术措施可能会表现出它狰狞的一面。
3,对公有领域的吞占
确定版权人的权利范围与公有领域的界限是版权法的一个重要内容。处于公有领域的作品,任何人得自由使用,从而保障公众从作者的创作中受益,也有助于作者从他人的作品中吸收营养。但技术措施有可能让一些人打着版权保护的旗帜对进入公有领域的作品进行侵占。美国著名学者保罗?戈尔茨坦曾就此对WCT第11条以及有关的实施该条的立法所存在的不公正性提出了批评,他指出:“该条将对版权客体的解密行为规定为非法行为,但却没有将对不受版权保护的客体的加密行为规定为非法行为。例如,该条款允许数据库的卖主自由地对一组不受版权保护的数据以一段导言或一个关键数码系统的形成贴上一个版权的标签,然后把整个数据库加密,并依据第11条所制定的国内法阻止他人对整个产品解密。”[11]
技术措施侵占公有领域的情形主要有两种:一是原版权人将超过保护期的作品继续加以独占,纵然不承认其再享有版权,但通过技术手段予以实际控制,也达到行使版权之目的,妨碍了公众自由使用。二是将从来都不受版权保护的内容不恰当的控制。比如公共信息、智力活动的规则与方法等。
4, 对合理使用的限制
为促进知识传播,法律对版权的行使有所限制,合理使用则为其适例。合理作用制度的目的在于确保公众对于社会信息的知悉权。“合理使用实质上是一种权益的分享,以至于美国学者都一部现代著作权法描述为协调创作者、传播者、使用者权利的平衡法。”[12]然而技术措施的广泛应用,越来越清楚的破坏了既有的利益平衡状态。虽然版权人的技术措施并不是直接针对合理使用者的,但它提供的保护是一刀切,无论法律允许还是禁止的使用行为都一视同仁的被排除在外。技术措施固然阻止了非法入侵,保护了权利人的应得收益,而在同时,也可能取消或削弱法定的权利限制,让合理使用成为权利扩张的牺牲品,令权利人获得不应得的利益,同时也将降低互联网的使用价值。传统上,社会公众对作品的合理使用,比如反向工程研究、个人欣赏都是容易得到满足的,但一旦加上技术措施,公众接触作品的机会都丧失了,合理使用当然变得困难起来。
5, 对消费者权益的损害
在商业交易中,消费者因其经济实力有限、信息的不对称及识别商品的能力不足,总是居于弱者的地位,由此,在社会正义的呼声中,现代法律已克服契约自由之弊病,站在消费者的立场给予消费者以特别保护。但在应用技术措施的网络环境下,似乎有与消费者利益受特别保护之法律精神背道而弛的态势。控制访问的技术措施,可能使消费者无法检视商品(作品),无从得到据以判断、评价、选择、购买该商品的必要信息,加剧了经营者与消费者之间的信息不对称。而制裁性技术措施则可能危及消费者的财产安全,徒增不合理的危险,这在前面的案例中已得到了佐证。于是,消费者的知悉权、选择权、安全权、公平交易权等权益无不陷入危险状态之中。显然,技术措施的不当利用,将与消费者保护法所倡导的人身财产安全、交易公平等价值取向水火不相容。
6,对个人隐私权的侵扰
隐私权的保护,在网络时代已成为一个引起关注的问题。在互联网环境下,私人信息的收集和传播越来越简单、方便。比如在注册为一家网站的会员,往往要填写十几项与个人隐私可能 有关的信息,包括年龄、生日、爱好、证件号码、月收入、电话、E-mail等。互联网上采取了控制接触措施的作品,如果要阅读、购买,必然要注册为会员或订立电子合同。于是,用户的一些个人信息就可能被公开或不公开、正当或不正当收集起来,而这些个人信息又可能被用于商业目的,未经许可的传播。然后,垃圾邮件、骚扰电话接踵而至,甚至发生更严重的后果,影响到生活的安宁。前面谈到的版权监视器,秘密的收集用户信息,也是对个人隐私权的严重侵扰。
技术措施所引起的负面影响并不止于前述的内容。比如,它也可能给其它权利人维护权利造成困难。当权利人要在网上查找非授权的作品时,通常只要在搜索引擎中键入自己作品的名称或作者姓名,便可以打开相应的搜索结果,审查自己的作品是不是在未经许可的状态下被利用。但是那些控制访问的技术措施,却使权利人无法接触作品以判断自己的版权是不是受到了侵犯。
三、公众利益不受妨碍的对策
随着实践的应用,技术措施对公众利益的妨碍也许会越来越令人忧虑和不安,但法律还没有加以足够的重视。有些技术高手则开始以自己的方式反对版权人的技术措施,网上大量涌现的破解软件可能是一个明显的例证。美国微软公司的Windows XP发布不久,就开始受到黑客的围攻。一名叫BealeScreamer的程序员破解了微软的一种数字版权管理技术,用来表达他的抗议,他还发布了一种可以撤消部分音频文件技术锁的软件,并声称这种技术锁是媒体公司和立法人员侵犯听众权力的体现。[13]当技术措施日益成为版权入侵者的攻击目标时,法律赋予了权利人禁止规避的权利。反过来,当技术措施蜕变为滥用权利或逃避责任的工具时,法律当然也不能袖手旁观。
美国1998年DMCA法案第1201条[14],在权衡了版权人与使用者之间的利益关系后,认识到并非所有规避技术措施的行为都当然是非法的,从而明文规定了七项禁止规避的例外:(1)非营利性图书馆、档案馆和教育机构的免责(1201条d款)。这些机构在无法以其他手段获得同样作品的复制件的情况下,可以接触商业开发的版权作品。(2)执法、情报和其他政府活动的例外(1201条e款)。不禁止联邦、州或州政府部门的工作人员或与其有协议的人进行任何经合法授权的调查、保护、信息安全或情报活动。(3)反向工程的例外(1201条f款)。允许软件开发商规避合法获得的计算机程序的技术保护措施,以识别必要的成分,从而使一个独立创作的计算机程序与其他程序兼容。但条件是为达到兼容效果而有必要识别的成分不易获得。(4)加密研究的例外(1201条g款)。考虑到有必要提高和改善版权人防范盗窃的能力,以增进加密技术领域的现行知识,帮助开发加密产品,在一定条件下,可以允许在善意的加密研究过程中进行规避。(5)关于未成年人例外(1201条h款)。允许生产包含产品中的用于规避目的的部件,其唯一目的是帮助父母阻止未成年人接触互联网上的色情或有害内容。([Page]6)个人鉴别信息的保护(1201条i款)。使用者在没有得到个人信息要被收集的通知和没有其他能力防止这种收集的情况下,可以规避那些收集、散布有关接触作品的使用者在网上活动的个人信息的技术保护措施。(7)安全测试的例外(1201条j款)。允许在安全测试过程中进行规避。所谓“安全测试 ”是指“经适当授权,接触计算机、计算机系统或计算机网络,唯一的目的是测试、调查或更正潜在的或实际发生的安全缺陷、脆弱性或执行步骤中的问题”。在某种程度上,这七项例外对于减弱技术措施对公众利益的妨碍大有裨益。其中第d、f、g三款有利于阻止技术措施对合理使用的限制,第e、h两款有利于阻止技术措施对公共秩序的威胁,第i款有利于阻止技术措施对个人隐私权的侵扰,第j款则有利于阻止技术措施对消费者权益的损害。当然,这七款例外的作用并不是独立的,其作用也不限于前述的简单列举。
它山之石,可以攻玉。我国新修订的《著作权法》虽然增加了禁止“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的条款,但还没有就技术措施对公众利益可能产生的妨碍作出反应。美国DMCA法案第1201条不失为一个有益的借鉴,但它仅仅对规避技术措施的一些行为设立了例外,还没有涉及版权人应当如何合理的运用技术措施,以及如何就技术措施所引起的不当后果承担法律责任。所以,前面谈到的黑客BealeScreamer破解微软一种数字版权管理技术的原因,恰恰在于对DMCA法案不满。就技术措施对公众利益可能产生的妨碍而言,除了参考美国DMCA法案,允许公众出于合理的目的规避技术措施外,至少还应在以下方面,采取法律上的因应之策:
1,法律应要求或鼓励权利人对互联网上采取了控制接触措施的作品,得向公众提供作品的部分内容、功能介绍、价格及作者姓名等信息,比如文章的内容摘要、某些章节,一组图片的一幅画面。其目的旨在保障用户决定交易之前的知悉权、选择权和公平交易权。而且,版权人应在适当的位置告知其联系方式,包括E-mail、电话、传真等。一面是方便用户在以后出现服务故障(如无法登录)时,向权利人要求解决问题。一面也是为了在执法时易于联系到权利人,对网站及其里面的作品进行合法的检查。
2,法律应保障公有信息不被沦为私人的领地。公有领域的作品、材料等信息尽管不受版权的保护,但公众并非当然的、容易的得到它们,因而一些网站把这些公有的作品、材料收集起来,上传到网上,也要付出辛勤的劳动,让公众不付出任何条件就免费得到也显失公平。所以,法律可准许对这些公有信息加上控制接触的保护措施,但是不能控制这些公有信息的使用与传播,否则正如欧委会法律团所指出的那样:“对技术保护措施的广泛运用可能会在事实上产生新的信息垄断现象。”[15]当然,如果对这些公有信息的编排按照一定的标准已构成数据库,那么采取措施控制他人整体性的复制、传播也是可以允许的。
3,法律应禁止利用技术措施垄断市场、从事不正当竞争,从而害及消费者权益。尽管目前利用技术手段,在版权保护的同时,又从事不正当竞争的情形还不是很明显,但随着经济的发展,跨国公司对市场的进一步垄断,利用技术措施限制消费者的选择权、排斥其它经营者公平参与竞争,也不是没有这个可能。
4,法律应禁止利用技术措施不适当的收集个人的隐私信息。除了赋予公众有权在一定条件下规避技术措施外,还应该限制收集与版权保护无关的用户信息,如生日、月收入等。即使准许收集,也应要求公开的收集,不得采用监视器之类的秘密手段,并应向用户表明这些信息将用于什么目的,同时保证采取合理措施以确保这些信息的安全,保证未经许可不得向第三人传播。此外,应允许用户有权选择他们的个人信息如何使用,有权访问被收集的信息,并根据需要作出合理的改动。
5,法律应严格规范制裁性的技术措施。首先,应禁止像KV
6,法律应规定权利人须对因技术措施引起的不当后果负担法律责任。现行著作权法规定了非法规避者的法律责任,而没有明确技术措施采用者的法律责任,有失偏颇。如前所述,技术措施并不总是友好的,它所引起的一些不当后果当然得由采用者承担民事、行政、甚至刑事责任。同时,法律应以一般条款宣示,任何技术措施的采用都不得侵害公共利益,损及消费者权益,从而为制止技术措施引起的现在尚不可预测的危害提供法律上的依据。
必须看到,从传统上的标准衡量,技术措施对公众利益的一些妨碍——比如,根据合理使用原则,用户不仅有权阅读或观赏作品,而且有权在某些情况下复制作品或其片段;然而技术措施可以使权利人把法律为用户所开的这道后门堵死,用户因此无法为教学和科研目的而复制作品。——在互联网环境下可能是必须的,而且也是合理的。因为“在计算机网络世界,与其说法律给予作者的权利不够,不如说这些权利难以执行。不仅如此,因特网社会的文化环境被认为自诞生起就不存在尊重权利的传统。”[17]数字技术与互联网对版权保护带来的的深刻震荡和无限忧虑,是侵权行为的大众化,每个人都可能是现实的或潜在的侵权者,侵犯版权与谋取利益越来越缺乏联系,而往往是侵权者不自觉的行为。比如未经许可把一家网站的文章粘贴在另一家网站的BBS上,可能只是为了“奇文共欣赏”。数字技术与互联网改变了侵权的主体、侵权的目的,使得权利人陷入了不计其数的侵权行为中,感到手足无措。这些侵权者可能分布在地球的各个角落,甚至在网上乔装打扮,无从知晓其真实身份,令司法救济也出现困难。所以权利人采取技术措施也有些逼于无奈的感觉。在这种背景下,因技术措施的运用而产生的不可避免的对合理使用范围的妨碍,是可以理解并值得原谅的。法律应当与时俱进,承认这种妨碍的合法性。
参考文献:
[1]查尔斯?麦克马尼斯:《新千年的知识产权》,崔国斌译,载郑成思:《知识产权文丛》第5卷,2001年4月第1版,第435-470页。
[2]前三种技术措施可以归为预防的技术措施,与后两种识别性和制裁性的技术措施相并列。
[3]陈智伦:《计算机网络传输的著作权问题探析》,《四川大学学报》1999年第3期。
[4]《 微软起诉七千家网站》,见 http://www.cnnews.com
[5]王迁:《略论数字化作品著作权保护系统引发的法学课题》,《著作权》2001年第1期。
[6]薛虹:《网络时代的知识产权法》,法律出版社2000年10月第1版,第26页。
[7]详见张昱:《论版权法中的技术保护措施》,《科技与法律》2000年第2期。
[8]詹克明:《一个科学工作者的忧虑》,《随笔》2001年第5期。
[9]关于此案,上海大学的
[10]刘小磊:《在电脑上看[Page]DVD的权利》,《南方周末》
[11]保罗?戈尔茨坦:《版权及其替代物》,《电子知识产权》1999年第6期。
[12]L.Ray Patterson、Stanley W.Lindberg:The Nature of Copyright: A Law of Users’ Right.P2.1991.转引自吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社1996年第1版,第38页。
[13]参见《对数字千年版权法案不满 黑客让微软焦头烂额》,《上海计算机报》
[14]中文译本参见刘波林:《美国法典第17篇第12章版权保护和管理系统》,《著作权》2001年第4期。
[15]保罗?戈尔茨坦:《版权及其替代物》,《电子知识产权》1999年第6期。
[16]
[17]袁泳:《论版权法、技术保护措施和替代的可能性》,《知识产权》1999年第5期。
- 个人简介:(学术)
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱:fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介:(实务)
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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