合理使用视野下“私人复制”著作权问题研究

<P>　　(2)商业性在私人复制是否构成合理使用中的判断</P>
<P>　　在现代市场经济条件下，大量的资源(包括文化教育资源，这也是着作权保护得以发展的前提)市场化，营利已经成为人们生活工作不可或缺的组成部分，关于是否营利的区分也就变得格外不容易。尤其是在知识(信息)经济时代，知识信息已经成为市场交易的重要内容，而知识信息的获取已经成为市场交易无法绕开的环节，无论是人才的培养还是交易的具体操作，知识信息融贯其间。例如，将私人复制置于合理使用的范围内是为了保障个人学习、研究的自由，而学习、研究最终是为个人的生活和工作服务。也就是说，即便是学习、研究，最终都可能具有营利性。但是，显然着作权法不会将基于学习创作的私人复制排除在合理使用之外，因为这将违背着作权法的初衷。反而在纯粹的个人欣赏环节，很多国家的着作权法在应对数字网络技术过程中纷纷将之排除在合理使用之外。显然，仅仅从是否商业性来判断私人复制是否合理使用已经难以体现着作权法的最终目标。</P>
<P>　　(二)私人复制的目的:个人学习、研究或者欣赏</P>
<P>　　1．基于个人学习研究的私人复制</P>
<P>　　传统的知识产权学说认为，知识产权是国家为鼓励科技、文化创新而赋予创造者对自己智力成果在一定期限一定地域范围内所享有的专有权利，是在特定有效期间内创新者与国家之间形成的一种社会契约关系。知识产权这种权利的专有性最重要地体现于市场交易过程中，作为权利客体的知识产品可以被权利人专有交易。但是，必须考虑到知识本身的社会性和公共性，作品的完成离不开作者最初知识的积累，而大量的知识是社会公共知识。另外，作品的使用不具有排他性，也就是说，作品可以同时被许多人使用而不会出现价值的减损，甚至可以说，正是使用者的使用才能够最终体现作品的价值。吴汉东教授认为，“在私权与人权的统一范畴内，进行一国知识产权的制度安排，以至构建整个国际知识产权保护体系，是非常重要而且必需的”[9]。如果知识产权制度对着作权、网络传播权等知识产权给予绝对保护，会导致个人学习创作的成本极大提高，这会限制个人乃至社会的发展，关于数字鸿沟的讨论正是建立在这种现状基础上。私人复制是个人学习研究作品的重要途径，尤其是在数字网络技术条件下，数字技术发展导致复制与传播的一体化，人们要通过网络学习作品就必须要进行复制，即私人复制是社会公众接近和利用作品的技术基础。如果社会公众接近和利用知识产品的权利无法得到保障，那么包括发展权在内的普遍人权就将无法保证实现。着作权保护应当以公平理念缔造利益平衡机制，实现着作权人私人利益与社会公众利益的平衡。</P>
<P>　　私人复制的目的简单而言是为了个人使用。关于个人使用包括哪些内容意见不一。德国《着作权法》中的个人使用包括个人科研使用、个人存档使用、个人了解时事的使用以及其他个人使用;而日本《着作权法》中的个人使用是指个人或家庭以及与此同类的有限范围内使用。有观点认为:个人使用是不以营利为目的、非公开化的个人对作品或其着作权的使用[10]。具体而言，个人使用是“不公开的个人使用”[11]，一般是出于学习、研究或者欣赏的目的。我国《着作权法》将个人学习、研究和欣赏均纳入合理使用的范围，但如上所述，在《信息网络传播权保护条例》第6条没有规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”属于信息网络传播权的合理适用范围，照此类推，似乎可以认为我国网络环境下的私人复制基本上属于侵权。但是这样的法律规定存在问题:一是《信息网络传播权保护条例》与《着作权法》规定的协调问题;二是在网络环境下基于个人欣赏的私人复制是否可能完全被禁止的问题，也即禁止私人复制的可行性问题。具体而言，对网络环境下信息网络传播权及着作权的充分保护，将会妨碍公众对信息着作产品的合理需求特别是基于学习、研究的需求，限制了公众学习自由权和发展权，进而导致网络技术带来的信息共享无法实现，并且由于现代社会数字网络技术在文化交流与传播中的重要地位，网络环境下私人复制的禁止会导致着作权法的公共政策目标无法实现。</P>
<P>　　2．网络环境下基于欣赏娱乐的私人复制</P>
<P>　　要讨论基于欣赏娱乐目的而进行的私人复制行为是否属于“合理使用”范围，是否具有正当性，首先要考虑的是基于这种目的下的私人复制行为是否将给复制者带来实际利益，其次这种目的是否具有合理使用所要求的正当性。</P>
<P>　　在数字化时代里，数字复制技术突破了传统复制技术条件下复制的有限性和受地域等因素限制的局限，任何作品可以轻易被数字化而存在于计算机服务系统中，并且被任何地方的数字技术设备终端复制获取。数字技术突破了复制的极限，使得复制成为成本极为低廉、但作品信息获取没有任何限制的简单的技术操作。任何网络终端客户都可以根据自己的主观意愿，自由地选择着作权作品复制占用、欣赏和享受，从而满足精神需要获得精神愉悦和幸福感。澳大利亚盖特和克瑞斯特教授认为，个人掌控与运用着现今的数字复制技术，复制的范围已经从文字作品扩展到声音、图像等领域，这使得私人复制品可以比传统的印刷品，成为消费者的重要选择[12]。基于私人复制的作品消费已经成为数字网络环境下消费的一个重要选择。</P>
<P>　　一般而言，消费者应当为其消费活动付费。允许复制者无偿复制他人的着作权产品并从中获利，对着作权人来说显然是不公平的。根据约翰·洛克的“劳动财产权理论”，“每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当的属于他的，所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的东西，因而使它成为他的财产”[13]。据此，作为市场交易的主体，作品权利人应当对其合法获得的作品拥有财产权;着作权人向社会公开贡献了自己的智慧成果，理应获得相应的价值回报。着作权法通过法律的确定承认和保护作品的权益，通过使其获得恰当的市场利益来保护和鼓励其创作的热情。社会公众则需要为使用他人的作品支付一定的对价，以保障市场的效益对权利人作品创作的激励。因此，不能放任基于个人欣赏的私人复制。</P>
<P>　　但是，基于个人欣赏的私人复制不能够完全被着作权人禁止。在网络时代，着作权保护也应体现网络文化精神———自由与开放，在保障着作权人合法权利和商业回报的同时，实现最大可能的社会资源共享。从这个角度来看，个人欣赏娱乐的目的而进行私人复制的行为不应当受到着作权人的绝对禁止。</P>
<P>　　(三)私人复制的结果:促进社会文化交流与发展</P>
<P>　　创造性智力成果等知识产品的生产与使用，总是存在着制度经济学上所谓知识生产的个体性与知识使用的公共性之间的矛盾。此即构成所谓“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”的悖论[14]。针对这一情况，在对着作权权利保护方面，我们不但要认识到其首先在于法律对个人财产权的认可与保障，而且也要注意到，作为私人财产权的着作权与传统意义上的财产权并不是完全相同的，其所特有的法律授予性以及公共政策性使得人们在着重强调着作权的私权属性的同时，不得不关注其所被赋予的公共利益属性。因此在对着作权进行调整时，我们不但需要通过保护着作权人的权利以鼓励知识的不断创新，而且要在维护公共利益的宗旨下允许社会对着作权的合理使用以促进社会文化发展与信息交流，因为这才是保护着作权的根本目的。由我国《着作权法》第1条的规定，我们不难看出着作权保护的终极目标不仅包括对知识产权人权益的保护以鼓励创作，更包括了对社会文化发展与知识产品传播的保护以促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。</P>
<P>　　本文所论及的私人复制制度正是以上着作权法目标宗旨在着作权保护具体实施措施上的直接体现，此项制度的结果正当性恰恰在于，其既保障了着作权人利益从而促进了文化产业的创新，又保证了作品的传播交流以加强社会文化发展与信息交流，而促进社会文化交流与发展正是保护着作权法的根本目的。</P>
<P>　　1．私人复制是对着作权人权益的合理限制，严重损害权利人的权益的私人复制不具有正当性，会导致文化产业的萎缩</P>
<P>　　私人复制作为对着作权人权利的一种合理限制，是由着作权法集保护作者和作品使用、传播者权益的功能于一身的本质特征所决定的。着作权法自身所承载的保护作品和促进文化交流的双重任务使得我们在保护着作权人权利的同时势必也要对其进行适当限制。因为作品作为人类文化的一种形式，是我们全人类文化的组成部分，只有利用才能实现着作权法的社会目的。作品的这一社会特性也就决定了着作权法不仅仅是一部保护作者和作品传播者权益的法律，它担负着保护作品和促进文化交流的双重任务，使得我们在保护着作权人权利的同时必须兼顾使作品最大限度发挥其社会效益。私人复制作为对着作权人权利的合理限制，是个人进行阅读、观赏以及评论等一系列可能发生的后续活动的前提。这一类活动即使不会直接导致新创作的产生，仍能在潜移默化中影响到使用者内在的创作能力。因此，私人复制制度并不当然导致着作权人的利益损害，并且有助于作品的公众获取和使用，对一方无损而对另一方有益，从而可以减少交易成本或防止价格垄断，促进信息畅通与文化传播。</P>
<P>　　2．着作权人的过分垄断会导致社会文化发展与信息交流的障碍，妨害社会的言论自由与民主进程</P>
<P>　　如何达到着作权保护不足与着作权保护过度中间的均衡状态，一直是着作权法最基本和最重要的难题。作品作为着作权人的智慧成果，既是着作权人人格的体现，也是着作权人私人所有的经济财富。其既是一种专属于着作权人个人精神和人格的产物，也是一种为全社会所共享的能够为作品使用人和社会带来直接或间接社会经济价值的智力劳动产品。从着作权法的基本价值目标出发，纯复制行为能增进新言论的出现、丰富人类作为一个群体的共同文化，在更深一层的意义上，从外界获取知识、信息本身已经超越了着作权法的范围延伸至公民的基本人权，为社会公众从外界获取知识、信息保留足够的自由空间不单是着作权法意义上权利人与社会公众之间的利益平衡问题，也关涉到公民的基本人权的保障与实现[7]。因而，必须防止着作权人的过分垄断，保障信息交流和公民获取知识、信息，并能够言论自由的基本人权。</P>
<P>　　其实，着作权法律制度中的保护私权与增进公益这一双重价值目标是须臾不可分离的。着作权制度就是通过“权力垄断与知识共享”的有机结合来保护创造者的利益，促进先进知识的传播的。肯定“私权”与维护“公益”是“源”和“流”的关系。二者相辅相成、缺一不可，无源何来流，无流何须源。“公地悲剧”的例子曾经告诫人们为提高资源利用效率要谨防稀缺资源公有化导致过度利用的危险。然而，物极必反，稀缺资源私有化固然必要，但“反公地悲剧”同样从另一个方面表明创作成果的过度私有化势必会导致着作权权利的“蔓延”。着作权的私权扩张如果超过法律允许限度反而会抑制自由竞争，降低创新动力，增加创新成本，妨碍知识产品的合理传播与有效利用。因此，着作权人在公有领域“圈地运动”固然是科技资本化的必然但并不是唯一，“反公地悲剧”已经说明限制私权扩张势在必行。否则，着作权人的过分垄断会导致社会文化发展与信息交流的障碍，妨害社会的言论自由与民主进程。</P>
<P>　　3．促进社会文化交流与发展是保护着作权的根本目的</P>
<P>　　“现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体系模式，要求人们在主张自己权利和行使自己的权利时，要注意‘度’的限制和约束，顾及他人利益的社会公众利益。”[15]正因为此，着作权法律制度作为一种重要的调整现代社会权利义务之法，在保障作者权益的同时，也必须关注促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标，而私人复制制度作为兼顾以上两方面的重要制度措施，其产生之正当性自然毋庸置疑。更为重要的是，着作权法律制度不仅仅是兼顾以上两方面，究其根本，其实质上是以维护社会公共利益为其立法的根本目的，对思想、信息、知识的表述和传播有着极为重要的作用。</P>
<P>　　私人复制制度正是秉承着作权法这一基本价值目标，私人复制行为能增进新言论的出现并能丰富人类作为一个群体的共同文化，因为着作权权利与有形财产不同，作为一种知识产品类型的无形财产，对其的占有和使用具有外部性，因而知识产权的过度专有并不利于知识创造，知识专有权离不开与知识共享权的相互制约，离开了知识产权与知识共享的制度均衡，就会出现对知识权利的滥用。从更深一层的意义上讲，就如上文曾经提到的，从外界获取知识、信息本身已经超越了着作权法的范围延伸至公民的基本人权的领域，因此为社会公众从外界获取知识、信息保留足够的自由空间关涉到公民的基本人权的保障与实现。此正如从事人权与知识产权研究的专家西维亚·萨拉扎所言:“知识产权本身并非目标，而是达到目标的手段，最终我们必须争取的是全人类的发展。”[16]</P>
<P>　　四、私人复制纳入合理使用的“三步检验法”的评判</P>
<P>　　私人复制纳入合理使用，总的原则是需要通过三步检验法。具体地说，可以从以下几方面判断某种复制行为是否应视为合理使用。</P>
<P>　　第一，复制的主体与目的。关于复制的主体，顾名思义，应限于个人使用范围。国外学者研究即认为，私人复制不能是集体使用，也不能传播复制件。还有学者认为，私人复制只能是发生在私生活领域内的行为[17]。这里的复制目的应当限于私人目的的复制，这样就将具有营利目的的商业性复制排除在外了。私人复制最典型的就是出于个人学习和研究之用的目的所进行的复制。对此很多国家着作权法都有相应的规定。例如，英国《着作权法》第20条规定，为研究或私人学习之目的，可以对文字、戏剧、音乐或者艺术作品进行复制。德国《着作权法》第53条规定，私人复制限于为科研自用或编制自己档案的需要或者为了解事实的需要，而不得有营利目的。日本着作权审议会第四委员会针对复制问题也曾在1974年发表的报告中指出企业或者其他团体内从业人员给予业务利用目的而复制着作不属于合理使用。日本《着作权法》则明确规定个人使用包括个人和家庭内或者类似于家庭内的使用。这一规定将亲属之间以及特定范围的朋友之间的聚会也纳入其中了。</P>
<P>　　第二，复制的手段和方式。例如，日本《着作权法》第30条规定，私人复制不包括供公众使用而专门设置的自动复制机器。根据1967年《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议外交记录，为筹备该会议而专门成立了一个研究小组。该研究小组认为，原则上，所有具有或者可能具有重大的经济或者实际重要性的作品利用方式都应保留给作者。对这些作品的利用方式，任何可能对作者利益加以限制的例外都是不允许的。</P>
<P>　　第三，复制的数量。复制的数量多少对着作权人利益的影响不同，作为私人复制意义上的复制显然应限于少量复制的范围。对此很多国家着作权法都有规定，如德国着作权法规定，除手抄复制外，不能完整地复制一篇文章或者一本期刊，应限于作品短小的片段、小篇幅作品。关于上述我国台湾地区“着作权法”规定的私人复制合理使用，根据台湾萧雄淋律师介绍，个人非营利使用目的的复制，不考虑手段和方法。但是，复制应在合理使用范围。特别是就复制的数量而言，虽然该法并没有明确复制可能的份数和数量，但在解释上“自然以个人的使用情形所允许者限”，即如使用全部为必要，可以复制全部;如仅必要使用一部分而复印全部着作，则不符合该规定。如系个人性复制，不能复制2份，如少数人之团体目的使用而复制，也应受使用必要原则之限制。总的来说，个人复制性使用，如果允许着作数量上无限制，将会损害着作权人的利益[18]。</P>
<P>　　第四，复制品的使用范围。这主要涉及复制所能涵盖的作品。如俄罗斯1993年《着作权法》规定，私人复制不包括数据库或其主要部分，以及影印复制图书全文和音乐词谱。</P>
<P>　　上述判断因素可以作为私人复制合理使用的判断因素。同时，我们也可以借鉴美国《着作权法》关于合理使用判断的四个标准加以确定。</P>
【作者简介】
冯晓青，中国政法大学教授。胡梦云，湘潭大学法学院副教授。

（转载请注明出自北大法律信息网）