从著作权角度谈TRIPS协定

今年是我国成为世界贸易组织成员的10周年。利用入世10周年之机回顾与反思入世给我国的政治、经济、文化、法制建设带来的影响，有助于继续深入实行改革开放政策。本文仅从著作权角度谈一些认识。


　　一、成果


　　记得入世前国人对加入世贸组织喜忧参半。喜的是入世后可享受世贸规定的低关税，特别是为发展中国家规定的优惠政策，有利于我国融入经济全球化；忧的是国内经济，特别是某些工业产品和大部分农产品可能经受不住进口洋货的冲击，甚至担心企业倒闭、工人下岗、失业增加。但事实却是，当初的担忧都没有发生，即使局部出现一些问题，也非入世之故。相反，10年来我国经济高速发展，据国家统计局公布的信息：2000年国内生产总值（GDP）89,404亿元，人均7, 086元；2010年GDP为397, 983亿元，是2000年的4.45倍，人均29524元，是2000年的4. 16倍。这一组数据足以表现出入世对中国经济的推动作用，对于百姓而言，入世的得失，已尽在其中了。


　　除了经贸领域，入世对于我国建立市场经济制度，特别是建立健全法制社会也表现出明显的正面推动作用。在知识产权方面，我国著作权立法有飞跃式的进步：入世前夕，修改了1990年著作权法，修改之处至少在20处以上；2010年著作权法进行第二次修改，与世贸组织也有直接的关系；入世后不久，修改了1991生效的《著作权法实施条例》和《计算机软件保护条例》；2005年、2006年、2010年国务院先后制定并颁布实施了《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》、《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》。新闻出版总署（国家版权局）作为国务院著作权行政管理部门于2002年、2003年、2005年先后制定、修改、颁布并实施了《计算机软件著作权登记办法》、《著作权行政处罚实施办法》，与信息产业部共同制定并颁布执行的《互联网著作权行政保护办法》，并自2003年至2011年先后五次公布予以废止的包括著作权规范性文件在内的文件。入世后最高人民法院等最高司法部门制定并颁布实施的各种司法解释也数量庞大。


　　在著作权执法方面，自2005年起，新闻出版总署（国家版权局）每年开展为期不等的打击网络盗版专项行动，打击了网络盗版者的猖獗气焰；2008年与信息产业部联手维护北京奥运会赛事转播权，得到国际社会的好评；自2001年起开展政府部门和企事业单位使用正版软件，特别是要求硬件生产商和进口商必须在其产品上预装正版操作系统的专项行动，大大提高公了众尊重知识产权的观念，净化了企事业单位的软件使用现状。在司法保护方面，自1993年8月北京市高、中两级人民法院率先成立知识产权审判庭，广东、上海等省市高级人民法院和部分中级人民法院也先后成立了知识产权审判庭。目前，全国31个省、自治区、直辖市的高级人民法院和大部分中级人民法院，以及越来越多的知识产权纠纷案件较集中的基层人民法院都成立了知识产权审判庭。有趣的是以下一组统计：1990年至2000年，10年间全国各级人民法院共受理知识产权民事一审案件36, 504件，其中著作权案件只有4486件[1]。10年后，2010年全国各级人民法院当年共新收知识产权民事一审案件42, 931件，其中著作权案件此时已达24, 719件[2]，超过案件总量的半数。这一组简单的数据深刻地说明，现在一年的知识产权案件数量比过去10年的总量还多，著作权案件尤为突出，这与公众的知识产权意识，特别是著作权意识的迅速普及和明显提高，与我国知识产权司法保护制度，特别是著作权司法保护制度的建立与改善，有直接的关系。


　　在著作权集体管理制度建设方面，我国目前已成立代表音乐、音像制品、文字、摄影、电影的5家集体管理组织，其中除音乐集体管理组织于1992年成立外，其他四家集体管理组织都是入世后建立的。著作权集体管理制度的建立与有效运行对于著作权制度的建立而言，意义非同小可，著作权界，特别是欧洲大陆著作权界普遍认为，在著作权法规定的各项权利中，至少有半数能否成功实现，取决于著作权集体管理制度的成败。


　　总之，入世给我国知识产权，特别是著作权制度的建立带来的正面影响，不是通过GDP或有形的经济数字，而是通过推进我国法制建设，建立健全市场经济秩序等所谓加强“软实力”方面予以表现的。


　　二、不足与原因


　　（一）不足


　　在肯定入世带来的正面影响同时也是我国立法、执法部门取得的成绩的同时，还应看到我国知识产权，特别是著作权保护方面的不足。总的来说，我国的著作权立法与TRIPS协定的规定已基本一致[3]，不足主要表现在执法方面。


　　首先是在刑事救济方面。据统计，2010年全国法院共审结以侵犯知识产权犯罪判决的案件1254件，生效判决人数1966人，其中以假冒注册商标罪判决的案件585件，生效判决人数1028人；以销售假冒注册商标的商品罪判决的案件345件，生效判决人数459人；以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判决的案件182件，生效判决人数253人；以侵犯著作权罪判决的案件85件，生效判决人数142人；以销售侵权复制品罪判决的案件5件，生效判决人数10人[4]。侵害著作权的（盗版）案件数量同侵害商标权的（假冒）案件数量相比，不到1/10，给人的感觉好像是盗版的情况明显好于假冒。但众所周知，实际并非如此，盗版甚至比假冒还要严重，因为后者至少还有上百万的工商队伍在不时地打假。著作权刑事救济出现问题的原因很复杂，非一两句话能说清楚，笔者将另外撰文专门论述。刑事保护的重要性是其他救济方式不能代替的，即通常所说的法律保护的最后也是最具威慑力的防线。因此，如何使刑事保护真正发挥其达摩克利斯之剑的威慑作用，即使不从涉外角度，而是从本国需要出发，也是值得认真考虑的。


　　执法问题还表现在行政救济方面。行政救济面临的最主要困难可能是队伍建设问题，此外还面临着执法手段有限，以及如何同目前如火如荼开展的文化体制改革相匹配的问题。著作权行政保护是中国特有的机制。多数国家只提供司法救济。过去我们常以司法、行政双轨制作为中国著作权保护制度的特点向国外同行介绍。因此，著作权行政保护的成功经验，也是我国对世界知识产权包括著作权保护制度的贡献。


　　虽然入世后的不足主要表现在执法方面，但并不意味着立法就一点问题都没有。立法的问题主要表现在：第一，由于我国著作权法诞生于计划经济时代，虽在2001年经过重大修改，但计划经济的影响仍未清除干净。最典型的例子莫过于对法人作品、职务作品的规定。根据这些规定，工作单位、投资人有可能成为小说、诗词、音乐、歌剧、戏剧、话剧、美术、书法、摄影在内的任何作品的作者。如果出现这种情况（其实已经出现），不仅在国际上罕见[5]，而且直接违背TRIPS协定关于“知识产权为私权”的规定。第二，著作权立法形式有待更新和改善，例如著作权法不包含刑罚条款，刑事条款只在刑法典规定。无论是发达国家，还是发展中国家，这也是极少见的。再例如，著作权法附带六个行政法规，可谓是叠床架屋，极易互相碰撞。第三，新技术，特别是信息技术和通讯技术的快速发展改变了人与人之间的传统法律关系，不言而喻，也是对立法的挑战。著作权立法明显滞后于技术的发展，这不仅是我国面临的问题，也是包括发达国家在内的世界各国普遍面临的问题。新技术引发的问题一言难尽，最难解决的是P2P技术引发的问题：在P2P技术出现之前，或处于P2P技术早期阶段，被侵权人受到侵害往往通过向网络服务商主张权利得到救济，因为要找到真正的侵权人成本过高，即使找到，也会因侵权人无赔偿能力而得不到救济。但是，P2P技术发展到今天，可以使网络服务商不承担任何责任，真正的侵权人很可能是大量的网民，而追究网民的责任既缺乏法律依据，又因执法成本过高不可行。


　　除了立法和执法方面存在的问题，著作权集体管理制度也亟需完善。虽然集体管理与世贸组织的规则不直接有关，但是却直接关系我国能否建立一个成功有效的著作权保护制度。我国目前虽已成立5家著作权集体管理组织，基本覆盖了集体管理的各个领域，但是，与应当取得的成绩相比，还差得很远，即使收入最高的音像制品著作权集体管理组织也不例外。仅以香港特别行政区的音乐著作权集体管理组织—CASH为例，读者就能对我国著作权集体管理组织的现状大致做出评估。香港共600万人口，CASH只取得会员授予的广播权和表演权，未获得复制权，特别是机械复制权，其一年收入为1. 2亿港币，平均每个香港市民贡献20港币。而我国大陆目前的5家集体管理组织一年的总收入还不到2亿人民币。本文并无责怪抱怨我国大陆著作权集体管理组织之意，因为我国大陆的情况与香港特别行政区完全不同，我国大陆的著作权集体管理制度的建立也远迟于香港地区，此外还有很多其他客观原因。本文只想呈现一幅远景图，一幅著作权集体管理组织应为之奋斗和努力的远景图。


　　（二）原因


　　造成以上不足的原因是多方面的，最主要的有：第一，尽管近年来全社会尊重知识、尊重知识产权包括著作权的意识大大提高，但仍相对薄弱。在这种情况下，即使将法律制定得再好，也于事无大补。以打假为例，如果是假药、假奶粉等直接危及生命健康的假冒产品，很容易就激起公愤，但是，如果是假冒名牌的箱包、手表等不直接危及人身健康的假货，则不易引起人们的痛恨，甚至还会得到同情。假冒产品尚且如此，盗版就更不用说了，因为后者从不危及人身健康。殊不知，制售假药与制售假冒名牌箱包、盗版是同一性质的行为，都是以不正当竞争手段谋取非法利益，是一种直接挑战公平竞争的市场经济秩序的行为。但是，为何人们对待这些行为的态度差别如此之大，盖因尊重知识、尊重知识产权包括著作权的公众意识过于薄弱之故。第二，我国处于社会主义初级阶段，其知识产权包括著作权保护也不可能脱离我国目前的发展水平。因此，必须清楚地看到初级阶段是一个时间很长的阶段，知识产权包括著作权制度的建立与完善也将是长期艰巨的工作。第三，著作权制度从其诞生到现在，一直是在科学技术的进步与普及下发展的，绝非某些人想当然地认为著作权只是小说、音乐、美术家的权利，与科技无关。在数字技术和互联网技术出现和普遍应用后，著作权与科技的关系就更直观了。如上所述，面对快速发展的科学技术带来的挑战，著作权立法明显滞后。这不仅是我国面临的问题，也是包括发达国家在内的世界各国普遍面临的问题。


　　三、展望


　　2006年1月9日胡锦涛总书记在全国科学技术大会上代表党中央提出，到2020年使我国进入创新型国家行列。2007年，建设创新型国家又成为胡总书记在党的十七大所做的报告的内容。2011年3月6日第十一届全国人民代表大会第四次会议上，国务院有关部门代表中国政府提出，2020年在我国建立起比较完善的社会主义市场经济体制。而知识产权包括著作权保护与党和国家提出的上述治国大略有直接的关系。首先，建设创新型国家，就离不开知识产权，也就离不开著作权。我国的著作权保护制度应义不容辞地服务于“建设创新型国家”的国策。纵观我国的实际情况，在知识产权，特别是著作权领域，创新不是太多，而是太少了。另一方面，侵权形势还相当严峻。因此，不应过分强调“法律应平衡各方利益”，甚至担心保护过度，给权利人滥用权利的机会，因为这是不利于鼓励创新的。相反，我们应审视现行著作权法哪些方面不利于鼓励创新。其次，关于著作权与建立市场经济制度的关系。众所周知，市场经济的核心是贸易自由，公平竞争。盗版则是将无任何智力成本投入的盗版产品投入市场，与投入了大量人力、物力成本的正版产品争夺市场份额。这显然是不公平的竞争行为，是市场经济制度所不容的。因此，如果将2020年在我国建立起比较完善的社会主义市场经济体制看作一项巨大工程，完善著作权保护制度则是这项工程不可或缺的组成部分[6]。


　　在完善我国著作权保护制度方面，国情—国家大、人口多、经济发展不平衡、公众知识产权意识薄弱、法制基础差，以及社会转型期特有的困难等，始终是必须考虑的基础。但是考虑国情并不意味着保护落后。例如目前社会上流行的各种山寨，应当休矣，因为说到山寨，一定与利用某项知识产权保护的智力成果有关。现在看到的山寨，除极少数出于合法用途（例如胡戈对陈凯歌导演的电影《无极》的滑稽模仿），绝大部分要么是傍名牌的搭便车行为，要么是假冒或者盗版的代名词，不仅不属于创新，而且长此以往只会形成一种不鼓励创新，只追求巧取豪夺的社会风气。


　　著作权保护的目的不仅仅是对各种侵权行为的打击，而且在于促进文学艺术作品的传播。在传统环境下，保护文学艺术作品的制度基本能使著作权人为其智力成果的投入得到相应回报。数字环境打破了传统环境形成的平衡，使得著作权人应得的回报减少，同时也使新媒体和社会公众感到传统环境下形成的著作权规则妨碍了文学艺术作品在数字环境下的传播。2009年9月22日世界知识产权组织成员国大会第47届会议上，该组织总干事高锐（Francis Gurry）先生说，著作权制度的目标很明确：提供一种基于市场的机制，从文化交易中抽取部分价值，让创作者有能力过上有尊严的经济生活，同时确保人们负担得起的创意内容可以得到最广泛的使用，但现在发生了问题。问题不在于该制度的目标，而在于向数字环境过渡时实现这一目标的方式。总干事认为，数字技术的出现，使不尊重知识产权的现象（即盗版）达到了前所未见的水平。但盗版不是南北问题。而是一个结构性或概念性问题，是一项全球性挑战。他举了尼日利亚的例子，尼日利亚拥有全世界第二大的电影产业，并拥有非常有活力的创造性的音乐文化，但二者都因为数字技术盗版而受到严重的不利影响。尽管其政府正在英勇地对盗版开战，但效果不明显。虽然总干事对解决以上问题未提出具体的办法，但从其报告的字里行间至少可以得出两点：第一，各国应一如既往地打击侵犯著作权的行为；第二，数字技术确实改变了传统环境下形成的交易模式，面对新技术的挑战，应当寻找新的交易模式以代替传统的模式，这才是现实有效的解决办法。高锐总干事提到的也是我国著作权保护面临的问题。他提出的解决办法，特别是寻找新的适合数字环境的交易模式，在世界各国尚未统一形成。在进一步完善我国著作权保护制度的过程中，寻找新的适合数字环境的交易模式应是一项十分重要的工作内容。如果我国能在这方面有所突破，不仅有助于加快我国市场经济制度的建立，而且对国际著作权界也是卓越的贡献。