“WAP搜索”及相关服务著作权侵权问题研究

　近来，一种面向手机用户的新型搜索服务—“WAP搜索”引发了学术界和实务界的争议。一般的互联网网站都是针对台式机、笔记本电脑等配有较大显示屏和较强多媒体处理能力的传统终端设计的，网页采用的是HTML格式（全称为Hypertext Markup Language，意为“超文本标记语言”[1]）。而对于使用手机上网的用户而言，由于手机屏幕小，且多媒体处理能力较弱，如果直接进入网站浏览，往往无法看全内容，并会出现许多乱码，而且图片、视频和flash动画等也会消耗过多的时间和流量。目前，解决手机用户难以正常浏览互联网网页的有效技术手段是对网页进行格式转换，即从HTML格式转换成适用于手机的WML格式（全称为Wireless MarkupLanguage，意为“无线标记语言”[2]）。在格式转换过程中，图片、视频和flash动画等特定内容将被过滤或压缩，文本内容也会根据手机屏幕的特点进行调整，由此生成的页面就适合通过手机进行浏览了。


　　目前向手机用户提供这种格式转换服务的，正是搜索引擎。其一方面根据手机用户输入的关键词进行搜索，并提供链接；另一方面则在手机用户点击链接时，自动将网页从HTML格式转为WML格式。这样，用户在手机上就能正常浏览网页内容。由于手机是通过WAP（全称为Wireless Application Protocol，意为“无线应用协议”）接入互联网的，因此这种搜索也被称为“WAP搜索”。如百度就专门设置了面向手机用户的搜索门户（网址为http://wap. baidu.corm ）。


　　实际上，从2000年的“刘京胜诉搜狐案”[3]至持续数年的唱片公司诉百度、雅虎的系列诉讼[4]，我国法院在长达10年的时间内己经探索出了判断各类传统搜索与链接服务提供者侵权责任的一套规则，也即：提供搜索服务和设置链接，无论链接的类型是普通链接还是深层链接，都不构成直接侵权，而只可能为侵权内容的传播提供便利。只有在服务提供者明知或应知被链内容侵权而不及时断开链接的情况下，才构成帮助侵权，并应和侵权内容的直接提供者承担共同侵权责任。然而，专门面对手机用户提供的搜索服务却引发了远较传统搜索服务复杂的问题。


　　与传统搜索相比，“WAP搜索”具有一系列显著特征。首先，其提供的不仅仅是链接本身，还有对被链网页的格式转换，涉及对网页中作品在技术意义上的复制，产生了搜索提供者是否侵犯复制权的问题。其次，如果搜索引擎对经过格式转换的网页内容进行了存储，并在下一个手机用户搜索相同网页时直接将存储的网页传输给用户，又产生了是否侵犯信息网络传播权，以及是否可根据“避风港”或合理使用规则免责的问题。第三，用户点击链接、浏览经过格式转换的网页时，手机浏览器上并不直接显示被链接网页的网址，而是显示“搜索引擎的网址（即转换程序的来源网址）＋被链网页的网址（即被转换页面的网址）”，从而又引发了如何认定搜索提供者仅能提供搜索，而非直接提供内容的问题。


　　在近日我国连续发生的涉及“ WAP搜索”的著作权侵权纠纷案件—“蔡骏诉深圳市宜搜科技发展公司案”（以下简称“宜搜案”）和“上海玄霆娱乐信息科技公司诉百度案”（以下简称“百度案”）中，手机用户均可通过被告提供的“WAP搜索”服务，使用手机在线阅读侵犯原告著作权的小说，而两案的判决结果却截然相反，说明对上述问题尚存在不小的争议。下文结合已发生的案例，对“WAP搜索”引发的著作权侵权问题进行逐一分析。


　　一、对“WAP搜索”服务性质的认定


　　在我国目前发生的两起涉及“WAP搜索”的案例中，其焦点问题均在于如何认定“WAP搜索”服务的性质，也即其仅仅是提供链接，以及为进行格式转换而进行临时存储，还是直接提供作品内容。而这一争议与“WAP搜索”有别于“普通链接”和一般“深层链接”的技术特征有关。对于只搜索网页的“普通链接”而言，由于用户点击搜索结果之后即会离开设链网站而进入被链网站，此时浏览器地址栏中显示的是被链网站的网址，因此不会有人认为设链者是在直接提供内容。对于直接搜索网页中特定文件的“深层链接”而言，用户点击搜索结果之后，可以在不离开设链网站的情况下直接打开或下载被链文件，而且此时浏览器地址栏中显示的是设链网站的网址，确实容易使人认为是设链网站直接提供了被链文件，但设链者完全可以在技术上做到：当用户点击被链接的文件名称之时，完整地显示该文件在网络中的绝对地址。[5]由此，“深层链接”的设置者也可以避免使人产生被链文件直接由其提供的错觉。而“WAP搜索”不仅涉及对网页的搜索，还提供对网页格式的即时转换，因此当用户点击搜索结果后，其手机浏览器的地址栏中显示的网址既非搜索引擎的网址，也非被链网页的网址，而是一种“混合”网址—“搜索引擎的网址（即转换程序的来源网址）＋被链网页的网址（即被转换页面的网址）”。


　　在“宜搜案”中，法院即以一个“WAP搜索”结果—http://www.google.cn/gwt/n?u=http://news. baidu. com为例说明：这实际上是Google搜索引擎对“百度新闻”网页进行“WAP搜索”后，在浏览器地址栏中显示的网址，其中http://www.google.en/gwt/n表示转换程序的网址（即Google搜索引擎的网址），u是参数名，http://news.baidu.com是被转换页面（即“百度新闻”网页）的网址。[6]由于一般手机的屏幕较小，搜索器地址栏往往无法完整地显示这一长串网址，因此用户能够看到的，一般是搜索引擎的完整网址（即表示转换程序来源的网址）和被转换页面的不完整网址。这样的网址显示极容易使人认为相关网页是直接由搜索引擎提供的。


　　在“百度案”中，法院指出：“被告百度公司在WAP频道搜索结果及点击阅读功能向用户提供涉讼作品的全部内容，无论是点击阅读页面的地址栏，还是每一个网页的打印结果，地址显示均属于百度公司的服务器”。这里的“地址显示”应指手机浏览器地址栏中对网址的显示。如上所述，用于表示转换程序来源的百度网址，自然会被完全地显示在手机浏览器地址栏之中。


　　在这种情况下，正确认定“WAP搜索”服务的性质，就成为适用法律的前提。如果认定搜索引擎提供的不是对互联网中网页的搜索和链接服务，而是直接从自己的服务器中提供内容，则该行为只要未经权利人许可就构成对信息网络传播权的直接侵权。但如果认定搜索引擎只是对互联网中的网页提供搜索和即时的格式转换服务，并在用户获取之后删除由此临时存储的网页，则搜索引擎不会直接侵犯信息网络传播权，由此产生的问题则只有两个：即搜索引擎是否因明知或应知被链网页中有侵权内容而构成对信息网络传播权的直接侵权，以及其是否因临时存储而直接侵犯复制权。


　　对于搜索引擎而言，其在诉讼中难以举出直接证据证明自己没有预先在服务器上存储并直接向用户提供内容。如果仅仅以手机浏览器地址栏中首先出现搜索引擎网址的事实（该事实往往由权利人提交的公证书中加以记载）推定相关内容是搜索引擎上传至服务器中向用户提供的，则无异于宣判了“WAP搜索”技术本身的死刑，因为它会使任何利用这一技术向手机用户提供搜索和即时格式转换的服务提供者承担直接侵权责任，这一结果是难以为社会所接受的。


　　在“宜搜案”中，法院即指出：权利人“公证取证的有关涉案小说搜索、阅读页面显示网址不完整，未能显示被转换页面的网址，无法根据有关被转换的页面网址信息准确判断被控侵权小说的来源网站”，但“被告客观上亦无法就被控侵权小说具体来源网站进行举证，故无法准确判断被控侵权小说来源网站的原因并不可归责于被告”。[7]在该案中，被告宜搜公司提供了一份《司法鉴定检验报告书》，其记载了鉴定人员用手机登录“宜搜”网站进行“WAP搜索”时，点击搜索结果阅读涉案小说的过程中，所用手机浏览器地址栏显示的完整地址信息（即上文所述的“混合网址”）。虽然该份《司法鉴定检验报告书》并不能证明其针对的小说与权利人公证书中记载的小说来源于相同的网址，但保存的涉案小说显示页面与公证书保存的同一小说的显示页面“具有相同的技术特征和表现形式”，法院可以据此结合“WAP搜索”的一般技术特征认定：宜搜公司所称的“涉案小说来源于第三方网页”的情况具有高度概然性。因此，法院确认：“在被告搜索网页上，通过在搜索框中输入关键字的方式对涉案小说进行搜索、阅读，是通过客户端链接到第三方网站上实现的，即提供小说阅读内容的是第三方网站，而非被告网站。”[8]


　　在“百度案”中，百度败诉的原因，也并非是法院直接推定涉案的侵权作品是由百度预先上传至服务器的，而是法院认为百度在进行格式转换之后在服务器中存储了相关网页，并使后来的用户可以直接从其服务器中获得。


　　本文认为：认定“WAP搜索”服务性质的前提，是对“WAP搜索”技术的现状形成共识。例如，如果经过与国外“WAP搜索”服务的比较，以及专家的论证，能够确认凡是手机浏览器搜索栏中显示了两个“http://”的（如前文引述的“宜搜”案判决书举出的实例http://www.google.cn/gwt/n?u=http：//news. baidu.com），即表明该网页是搜索引擎对互联网中网页进行格式转换的结果，则至少可以否定搜索引擎预先上传相关内容至其服务器的结论。因此不能仅因为地址栏中先出现了搜索引擎的网址，就一概认定搜索引擎直接侵权。当然，搜索引擎未经许可进行格式转换，以及在进行格式转换之后刻意存储网页，并直接从服务器中向后续用户提供是否侵权，则是另一个问题，本文将会进行讨论。


　　二、“WAP搜索”与复制权


　　目前国内搜索引擎进行“WAP搜索”时均涉及到对被链网页的格式转换，这必然涉及在物质载体上对网页中作品进行临时存储。在“百度案”中，法院即指出：“百度公司所称的格式转换，就技术而言，Web网页内容需要复制在百度服务器内存或硬盘上才能处理转换WAP网页”。这种在物质载体上固定作品的行为当然是一种技术意义上的复制。因为无论格式如何变化，只要内容保持不变，转换后形成的电子文档仍然是作品的复制件。正如一篇Word格式的文档通过“另存为”功能转换为PDF格式文档，在硬盘上新生成的文档是原文档的复制件一样。问题在于：作品权利人享有复制权，如果其认为搜索引擎未经许可，以“格式转换”的方式复制其作品，应如何认定？


　　需要指出的是，如果搜索引擎通过自动处理过程，在其服务器内存或硬盘上进行格式转换，并将由此生成的WML格式网页传输给手机用户之后，即自动删除了在内存或硬盘中临时存储的内容，该过程涉及的临时存储属于“临时复制”。虽然对于“临时复制”是否应被定为著作权法意义上的复制行为、是否受复制权控制的问题，国际上仍然存在争议，[9]但即使是在立法中明确规定“临时复制”为复制行为的欧盟，上述行为也并不会导致侵权责任。


　　欧盟《版权指令》（以下简称《指令》）第2条规定：成员国应为权利人规定授权或禁止直接或间接地、临时或永久地通过任何方法或以任何形式全部或部分复制的专有权利。这即是明确承认了“临时复制”是受复制权控制的行为。[10]但《指令》第5条也规定了适用于“临时复制”的例外：第2条所指的临时复制行为，如是短暂的或附带性的、是技术过程中必要及不可分割的组成部分，并且其唯一目的在于：（1）使作品或其他客体在网络中通过中间服务商在第三方之间传输成为可能，或（2）使对作品或其他客体的合法使用成为可能，而且其没有独立的经济价值，则不构成对第2条规定的复制权的侵权。


　　需要指出的是：在《指令》规定的16种对权利的“限制与例外”情形之中，只有上述对“临时复制”的例外情形是强制性的。即成员国可以选择是否在本国立法中规定其它15种限制与例外情形，但必须按照《指令》的要求规定适用于“临时复制”的例外情形。而《指令》之所以有这样的强制性要求，正是基于网络服务的技术现实：在网络中正常传送作品以及许多新型网络服务均涉及对作品的“临时复制”，如接入服务商在根据用户指令自动传输作品过程中，作品会被临时存储在其中转服务器上。再如，提供合法的在线欣赏音乐或电影服务，也必然会导致作品在服务器端和客户端的内存中形成“临时复制”。因此，必须规定符合法定条件的“临时复制”不构成对复制权的侵权，否则互联网产业就无法生存。


　　对于“WAP搜索”涉及的“临时复制”而言，完全可以符合《指令》规定的免责条件。首先，为进行格式转换而进行的“临时复制”是“短暂的”。因为这一过程可以在瞬间完成，并在将转换后的内容传输给用户的同时，将其从服务器内存或硬盘中自动删除。欧共体法院在著名的“Infopaq案”中也指出：只要对作品的存储没有超过为完成相关自动技术过程所需要的时间，且被存储的作品在技术过程完成后即被自动删除，而无需人工介入，这种存储就符合《指令》对“短暂”的要求。[11]


　　其次，在格式转换过程中临时存储的内容“没有独立的经济价值”。《指令》之所以将“没有独立的经济价值”作为“临时复制”免责的条件，是因为著作权法中复制行为的意义，就在于产生有独立经济价值的复制件。所谓“独立”经济价值，应指复制件具有脱离原件而被独立利用的价值。例如将一本小说复印之后，就可以出售该纸质复印件，他人就可以在购买之后阅读。如果无法制止他人未经许可制作和提供这种有独立经济价值的复制件，权利人的经济利益必然受到损害。而作为格式转换的必要技术步骤，服务器内存或硬盘发生的临时存储现象，只是网页在被浏览过程中附带产生的，其经济价值在于它们是构成格式转换和浏览这一完整技术过程不可缺少的一部分。但其不具有“独立”经济价值，被临时存储的内容不能脱离特定手机用户对原网页的浏览行为而被单独利用。当搜索服务器将经过格式转换而产生的WML格式网页自动传输给手机用户之后，被临时存储的内容随即消失。除非通过技术手段刻意存储被临时存储的内容，否则其不能被其他手机用户直接调用，并加以阅读、欣赏或再次传播。换言之，用户无法在浏览原网页的过程结束之后，再到搜索引擎的服务器中去在线欣赏或下载曾被临时存储的网页内容。因此，这种因格式转换而临时存储的内容，无法脱离用户浏览原网页的过程而独立存在，不具有“独立”的经济价值。


　　第三，正是这种“临时复制”才能使手机用户对网页中作品的合法利用成为可能。如果作品是权利人自己或经权利人许可的人置于网上传播的，用户浏览作品当然是一种合法利用。即使是有人未经许可将作品置于网上传播，也不会使“WAP搜索”丧失免责的资格。这是因为《指令》只要求“使合法利用成为可能”（enable alawful use of a work），而并不要求他人对作品的每一次利用都必须合法。否则，在相关服务提供者无法从海量信息中逐一辨别内容合法性的J情况下，《指令》为“临时复制”规定的例外情况就将形同虚设。


　　对于我国而言，由于我国政府在国际上本来就反对将“临时复制”视为著作权法意义上的复制行为，[12]而且国内立法也没有将“临时复制”规定为复制行为，[13]没有理由对“临时复制”适用比欧盟还严格的规则。


　　需要指出的是：格式转换过程中的“临时复制”可以免责的结论，是以由此被临时存储的内容在这一技术过程结束后，能够被自动删除为前提的。如果“WAP搜索”服务提供者刻意存储被临时存储的内容，以便在其他手机用户访问同一网页时，直接向其提供该内容，则该所谓的“临时复制”已经丧失了“临时”性。


　　欧共体法院判决的“Infopaq案”对此提供了最好的注脚。Infopaq是丹麦一家专门追踪和分析商业信息的公司。其首先将各种报纸和期刊扫描进数据库，然后根据客户提交的查询关键词在数据库内的文章中进行检索。一旦发现关键词，就会将关键词之前及之后的5个词连在一起（连关键词一起一共11个词）打印出来一并发送给客户。[14]


　　双方对这一过程中涉及的三次临时存储行为的性质发生了争议。一是在进行扫描时，计算机程序会临时性地生成一个TIFF（全称为TaggedImage File Format，意为“目标图像文件格式”）图像文档，并自动将该图像文档传送至OCR（全称为Optical Character Recognition,意为“光学字符识别”）服务器。[15]二是OCR服务器会实时将该图像文档转换为文本格式的文档，以便任何文字处理程序加以编辑。在这一过程结束时，TIFF图像文档会被删除。[16]三是在客户提交关键词之后，系统将自动在该文本文档中检索关键词，并临时存储连关键词在内的前后共11个词。当系统在纸张上打印出11个词之后，临时存储的文本文档和从中提取的11个词都将被删除。[17]


　　如本文所述，《指令》为“临时复制”规定了免责条件。该案的争议焦点就在于上述三种临时存储是否符合免责条件。欧共体法院指出：创建TIFF图像文档以及将其转化为文本文档这两次“临时复制”，只要将其从计算机内存中自动删除，就可以被认为是“短暂”的。[18]对于临时存储11个词的行为，欧共体法院则指出，如果11个词构成作品，由于其被打印在纸张上，而该纸张不可能被系统自动销毁。其究竟是被长久保存还是即刻被销毁，完全取决于工作人员的意志。因此，提取并临时存储11个词的行为，由于在纸张上产生了一份永久性复制件，不符合《指令》对“短暂”的要求。[19]


　　由此可见，如果所谓“临时复制”的最终结果是产生了一个可以被长久保存的复制件，则其必然会具有独立经济价值。此时相关行为不能根据《指令》第5条免责。


　　借鉴《指令》和“Infopaq案”，如果“WAP搜索”提供者在进行格式转换之后，在其服务器中保存了由此产生的WML格式网页，则此种存储不仅不符合“短暂”的要求，而且显然产生了具有独立经济价值的复制件。因为该被存储的网页可以被其他手机用户反复调用。同时，由于其存储的后果是供其他手机用户随时调用，等同于公众得以在自己选定的时间和地点从搜索引擎服务器中获得被存储的作品，该过程还构成“信息网络传播行为”。而《指令》第5条只针对“临时复制”免责，不适用于信息网络传播行为。


　　三、“WAP搜索和存储”与避风港


　　如果“WAP搜索”服务提供者刻意将经过格式转换的网页存储在其服务器上（以下简称“WAP搜索和存储”）并直接向随后点击同一搜索结果的手机用户提供，则该行为不能根据《指令》第5条免责，但仍然需要讨论其是否可以根据“避风港”规则免责。欧盟《电子商务指令》和我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）均借鉴美国1998年通过的《千禧年数字版权法》（以下简称‘`DMCA”），规定了互联网服务提供者不承担赔偿责任的“避风港”。其中第二种“避风港”针对的是“系统缓存”服务（对该“避风港”以下统称为“系统缓存避风港”）。


　　《条例》第21条规定：“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”


　　在“WAP搜索和存储”模式下，当其他手机用户试图访问同一原始网页时，将直接从搜索引擎服务器上获得经格式转换的网页。这一过程在技术上也涉及“自动存储从其他网络服务提供者获得的作品……，根据技术安排自动向服务对象提供”，因此也可在技术上被称为一种“缓存”。同时，搜索引擎服务器往往比原网页所在的服务器使用了更大的带宽。手机用户从搜索引擎服务器获得相关内容的速度往往更快。这很容易使人误认为：搜索引擎将进行过格式转换的网页自动存储在自己的服务器中，然后供手机用户直接从中获取，也属于“提高网络传输效率”，可以适用“系统缓存避风港”。


　　本文认为：对“WAP搜索和存储”服务，不能适用“系统缓存避风港”。“系统缓存避风港”针对的是在网络传输过程中经常发生的技术现象。即当前用户在浏览器中输入目标网站的网址，希望访问该网站时，往往需要经过一个以上的中转服务器才能传递指令并获取信息，从目标网站服务器传出的信息将通过中转服务器向用户传递。当有大量用户访问目标网站时，如果都要重复上述过程，有可能导致目标网站服务器与中转服务器之间的网络发生“堵车”，从而降低信息传递的速度。对这一问题可以通过“系统缓存”的方法加以解决：在前一用户访问目标网站时，从目标网站服务器传输到中转服务器的信息，将被中转服务器自动地保存在其“系统缓存”之中，当后一用户再次试图访问同一目标网站时，中转服务器就不再要求目标网站服务器重复传输相同信息了，而是直接将保存在其“系统缓存”中的信息传递给用户，以此有效地节省带宽，提高用户获得信息的速度。


　　由此可见，“系统缓存避风港”针对的“自动存储”，仅仅发生在信息从目标网站向用户传输的必经通道之中。即信息原本必须通过“目标网站服务器—中转服务器—用户计算机”的路径进行传输，而中转服务器在将从目标网站服务器获取的信息传递给用户之后，将本应立即删除的信息保留在“系统缓存”中，使后一用户可以直接从“系统缓存”中获得相同信息，从而省去原本必须经过中转服务器从目标网站服务器获取信息的步骤。为此，DMCA明确规定，提供“系统缓存”行为进入“避风港”的前提是：信息从原始提供者经过（transmitted…through）缓存提供者的系统，传至接收者。[20]美国国会报告也指出：这种临时存储应当在信息来源网站和最终用户之间起到中介作用，[21]即成为信息从来源网站传至最终用户的桥梁。欧盟《电子商务指令》在借鉴DMCA规定“系统缓存避风港”时，也清楚地规定：这种系统缓存的唯一目的只是能使信息的“继续传递”（onward transmission）过程更有效率。[22]由于《条例》第21条也是借鉴DMCA而来，因此其规定的“提高网络传输效率”也仅指“提高信息从目标网站到用户的传输效率”。


　　由此可见，能够进入“系统缓存避风港”的，实际上只有为用户提供网络接入和信息传输管道的服务提供者。只有它们的中转服务器才可能是信息“从目标网站到用户”的必经之路。对这一避风港不能作扩大解释，否则会导致极为不公平的结果。假设某网络服务商购买了超大容量的服务器和带宽，其利用自动扫描和抓取程序，将几家视频分享网站中的影视剧自动下载到其服务器中存储，然后向用户提供在线欣赏服务。并自动保持与原视频分享网站的同步更新，并将用户点击情况实时返回给原网站，表面看来，该网站“自动存储”了“从其他网络服务提供者（视频分享网站）获得的作品（影视剧）”，并因其具有超大带宽而起到了“提高网络传输效率”的作用；也似乎“根据技术安排自动向服务对象提供”，因为其系统会自动根据用户的点击而传输影视剧；而且在字面上也同时符合“系统缓存避风港”的第三个免责条件—不改变自动存储的内容、不影响原网站了解用户获取情况（因为实时返回用户点击情况）、自动保持同步更新。如果认定这样的网站也可以根据“系统缓存避风港”免责，恐怕类似的“影子网站”将在网络中泛滥，其后果是非常可怕的。


　　“WAP搜索和存储”并非发生在信息从目标网站至用户的正常传输过程中。搜索引擎的服务器与接入服务提供者的中转服务器具有根本不同的功能。用户通过搜索引擎找到目标网站的网址后，只要点击该网址就会离开搜索引擎的服务器，正常情况下信息将从目标网站服务器直接传输至用户计算机，并不需要经过搜索引擎服务器。换言之，搜索引擎的服务器原本并非信息“传输过程”的必经之路。只是为了让手机用户能够浏览经过格式转换的网页，搜索引擎才改变了正常的传输路径，在自己的服务器上对原始网页进行格式转换和存储，并非是为了提高信息从目标网站至用户的“网络传输效率”。


　　由此可见，“WAP搜索和存储”独立于用户从其他网站获取信息的传输过程，与为在信息传输过程中提高效率的“系统缓存”根本不同。因此对其不能适用“系统缓存避风港”。


　　四、“WAP搜索和存储”与合理使用


　　即使对“WAP搜索和存储”无法适用“系统缓存避风港”，也仍然可以根据合理使用的一般规则判断其服务提供者是否承担责任。严格说，“合理使用”专指美国版权法规定的一种灵活、开放的机制。该法第107条列举了供法院判断某一未经许可利用作品的行为是否侵权的四个因素。法院可据此运用自由裁量权在个案中进行认定。而我国著作权法并未规定“合理使用”，相反，其采用的是欧洲式的“限制与例外”机制，即在立法中穷尽式地一一列举那些不构成侵权的行为，同时又不存在用于“兜底”的灵活、开放的标准。[23]


　　但是，与欧洲国家相比，我国著作权法中“限制与例外”的数量非常之少，实难应对纷繁复杂的社会现实。如果机械地认定：对于一种未经许可、以受专有权利控制的方式去利用作品的行为，只要未被著作权法明文列入“限制与例外”条款，就一定构成侵权，将导致大量极不合理的结果。因此，法院在司法实务中，也试图参考美国版权法认定合理使用的四个因素，以一种灵活、开放的标准对相关行为的合法性加以判断。我国法院在“王路诉雅虎案”[24]和“闻晓阳诉搜狐案”[25]中，实际上均是以“合理使用”的基本原则认定提供网页快照和缩略图快照的行为不构成侵权。


　　在美国版权法规定的四个供法官考虑的因素中，第一个因素“使用的目的和性质”和第四个因素“使用对于原作潜在市场或价值的影响”最为重要。根据第一个因素，法官应当考虑对作品的使用是否为“转换性使用”。如果被告单纯再现和利用原作品的价值和美感，很难认定为合理使用。如果被告对作品的使用导致作品的功能发生了转换，实现了新的目的或功能，则可能被认定为合理使用。[26]根据第四个因素，如果被告对作品的使用会导致原告作品的市场被替代，则很难认定为合理使用。


　　对于“WAP搜索和存储”而言，其很难具有“转换”性质。需要注意的是：此处讨论的并不是将HTML格式网页转为WML格式是否具有“转换”性，而是在格式转换结束之后，刻意在服务器中保存WML格式的网页是否具有“转换”性。这一行为仅仅是单纯再现和利用原作品美感和价值的行为，没有实现与原作品不同的目的或功能。


　　同时，这种行为还会替代手机用户对原网页的访问。这种替代性质在与“网页快照”的比较之中特别突出。首先，搜索引擎在提供“网页快照”时，会首先列出用户直接访问原网页的正常链接。同时在正常链接的下方用较小或较淡的字体列出“网页快照”。这就给了用户直接访问原网页的机会。而“WAP搜索与存储”不会使手机用户直接从原网页中获取信息。手机用户点击搜索结果后，只能获得事先存储在搜索引擎服务器中的内容。这就使原网页丧失了大量被手机用户直接访问的机会。其次，由于“网页快照”与原网页相比有一定滞后性，多数用户在搜索网页时，并不会先选择点击“网页快照”，而是会先点击正常链接。只有在因网络堵塞或服务器故障无法直接访问原网页时，才会退而求其次地点击“网页快照”。这就保证了“网页快照”只能成为对访问原网页的补充，而非替代。而“WAP搜索与存储”根本就没有向手机用户提供直接访问原网页的机会。搜索引擎的这一行为，相当于未经许可就替所有的互联网网站建立了一个镜像WAP网站，专供手机用户使用。这不仅会减少手机用户使用计算机等终端设备正常访问原网页的机率，也侵占了本应由原网站所独占的WAP市场。换言之，原本一个互联网网站可以自行建立面向手机用户的WAP网站、提供适宜用手机浏览的WML格式的网页，但“WAP搜索和存储”却替代了这一市场，其损害后果是不言而喻的。


　　五、结论：对“WAP搜索”与“WAP搜索和存储”应适用不同的责任机制


　　从以上的分析可以看出，单纯的“WAP搜索”与“WAP搜索和存储”具有不同的法律性质。前者仅对搜索到的互联网网页进行即时格式转换，并不在搜索引擎服务器中保存转换后的网页，因此只涉及“临时复制”。即使是明确将“临时复制”纳入复制权控制范围的欧盟，该行为也符合免责条件。


　　当然，单纯的“WAP搜索”不侵犯复制权，并不意味着该项服务不可能侵权。此时应对其适用《条例》第23条的规定，即明知或应知被链内容侵权而不及时采取措施的，搜索与链接服务提供者应承担共同侵权责任。换言之，对于单纯的“WAP搜索”而言，对服务提供者的责任认定与对其他搜索与链接服务提供者的责任认定并无二致。


　　在“宜搜案”中，法院在确认被告宜搜公司仅提供单纯的“WAP搜索”服务后，指出“如被告明知或应知所链接的作品侵权而提供实质性帮助，则可能构成间接侵权”。并进而根据该案案情，认定“被告不存在明知或应知被链接网站构成侵权的情形”，由此驳回了原告的诉讼请求。[27]这一思路是正确。


　　而对于“WAP搜索和存储”而言，由于其涉及的是未经许可的复制和信息网络传播，同时又无法根据“系统缓存避风港”或合理使用的一般规则免责，因此构成直接侵权。


　　在“百度案”中，法院认定：“通过页面属性查询，可以看到该页面显示其主数据内容存储于百度网站服务器的事实，百度公司还在每页最下端显示‘原网页’，证明其确认该网页不是原网页，而是原网页之外的一个复制页，而该复制页的内容明显有所删减和重新编排，并非应访问用户的要求自动形成。……因此，可以认定百度公司直接、完整地将涉讼作品放置在其服务器上，由用户以点击小说搜索方式向用户提供涉讼作品，该行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行传播，构成直接侵权”。[28]这实际上是认为百度实施的并非是单纯的“WAP搜索”，而是“WAP搜索和存储”。在这一事实成立的情况下，法院认定百度承担直接侵权责任是正确的。因此，“宜搜案”与“百度案”虽然判决结果不同，却是基于不同的事实，并非两法院之间的观点存在根本分歧。


　　当然，在个案中，如何认定涉案的服务是“WAP搜索和存储”，仍然是一个需要讨论的问题。本文已经指出：从举证角度看，搜索引擎难以直接证明自己只是对互联网中的网页进行即时格式转换，而没有预先将内容存储于服务器中向手机用户提供。与此类似，搜索引擎也难以直接证明自己没有在提供即时格式转换之后，刻意将转换后的网页保存在自己服务器中加以提供。因此，法院需要借助一些间接证据，根据优势证据规则判断概然性，并作出适当的判断。如果搜索引擎是刻意将转换格式后的网页保留在服务器中，则当原网页内容发生变化之后，手机用户通过搜索引擎获得的网页内容与之相比就会出现差异。只要查明这一事实，就可以认定搜索引擎提供的是“WAP搜索和存储”服务。但如果原网页与从搜索引擎获得网页相比，唯一的差异只是格式不同，以及前者包含图片、视频和flash动画而后者不包含，则尚不能认定搜索引擎存储了格式转换后的网页。因为这种差异是使用“WAP搜索”技术的必然结果，与搜索引擎是否对网页进行了存储并无关系。


　　还需要指出的是，如果原网页的经营者为了自行开发面对手机用户的WAP网页，而对HTML格式的网页设置了技术措施，防止搜索引擎对其进行格式转换，则搜索引擎不能避开或破坏该技术措施，否则将为此承担责任。这与搜索引擎是否在进行格式转换后继续在服务器中存储网页并无关系。因为避开或破坏技术措施是著作权法明文规定的一类可单独导致责任的行为。

【注释】
[1]见百度百科对“HTML”的解释，http://baike.baidu.com/view/692.htm,


[2]见百度百科对“WML”的解释，http://baike. baidu. com/view/160091.htm.


[3]见北京市第二中级人民法院民事判决书（2000）二中知初字第128号。


[4]如著名的“十一大唱片公司诉雅虎案”，其中之一的判决书见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号。


[5]例如，百度在提供MP3搜索结果时，用户点击歌曲名称后，并不能立即启动下载过程，而是会看到一个弹出的窗口，其中完整地显示了被链歌曲在网络中的绝对地址。


[6]参见广东省深圳市福田区人民法院民事判决书（2010）深福法知识初字第70号。


[7]广东省深圳市福田区人民法院民事判决书（2010）深福法知产初字第70号。


[8]同注释[7]。


[9]在1996年世界知识产权组织为缔结《世界组织产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）而召开的外交会议中，中国、挪威、丹麦、瑞典、泰国代表团和非洲集团从根本上反对将特定“临时复制”作为复制行为纳入复制权的控制范围。见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para. 275, 274, 257, 263,295，以及非洲集团的书面建议，WIPO Doc. CRNR/DC/56, Amendment to Articles 7, 10, 13 and 14 of Draft Treay No. 1, P. 1-2, para 1。对外交会议中对“临时复制”问题的详细讨论，请参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第35～45页。


[10]《欧盟版权指令》的这一规定直接源于《WCT草案》第7条第1款—“《伯尔尼公约》第9（1）条赋予文学艺术作品作者许可复制其作品的专有权利，应包括许可以任何手段或形式，直接和间接复制其作品，而无论是永久还是临时复制”。而根据世界知识产权组织专家委员会起草的《基础提案》，这一条的目的，就是要明确“临时复制”属于受复制权控制的复制行为，See WIP0, Doc. CRNR/DC/4,Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary andArtistic Works to be considered by the Diplomatic Conference （1996）, Article 7, note 7.05, 7. 12, 7. 13, 7. 14, 7. l5。


[11]Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening, Case C-5/08（2009），Para 64.


[12]在1996年世界知识产权组织为了缔结《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）而召开的日内瓦外交会议上，中国代表团明确反对将“临时复制”定义为复制行为。有关在两条约制定过程中各国围绕“临时复制”问题的争议，参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第45～48页。


[13]《信息网络传播权保护条例》（草案）曾经将复制权的范围界定为“适用于以任何方法或者形式对作品、表演或者录音录像制品进行的永久或者暂时的、全部或者部分的复制”，实际上承认了“临时复制”为“复制行为”，但最终未被采纳，见《信息网络传播权保护条例》（草案）2005年7月15日版。


[14]同注释[11]，Para 13'-21。


[15]同注释[11]，Para 13- 21。


[16]同注释[11]，Para 13～21。


[17]同注释[11]，Para 13～21。


[18]同注释[11]，Para 13～-21。


[19]同注释[11]，Para 13 ～-21。


[20]17 USC 512 （b） （1） （B）．


[21]见House Report 105-551, Part 2, 105th Congress, 2nd Session, p.52，以及Senate Report 105-190, 105thCongress, 2nd Session p.42。


[22]EU Directive on Electronic Commerce, Article 13.1.


[23]虽然《著作权法》第22条采用机制是“限制与例外”而非“合理使用”，但学界已约定俗成地将第22条的规定称为“合理使用”。


[24]见北京市第一中级人民法院民事判决书（2005）一中民初字第05761号，以及北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1729号。


[25]见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2008）朝民初字第13556号，以及北京市第二中级人民法院民事判决书（2009）中民终字第00010号。


[26]“转换性使用”的概念本身并没有出现在美国《版权法》中，而是美国法院在长期的审判实践中逐步发展起来的，具体论述散见于大量判例中，在Campbell案中，美国最高法院指出：判断“转换性使用”的关键是“新作品是仅仅替代了原作的目的，还是增加了新的东西，具有更进一步的目的或不同的性质，用新的表达、意义或信息改变了原作。”见Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S569, 579 （1994）。


[27]广东省深圳市福田区人民法院民事判决书（2010）深福法知产初字第70号。


[28]上海市卢湾区人民法院民事判决书（2010）卢民三（知）初字第61号。