《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力

我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）借鉴了美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）的立法模式，为四类网络服务的提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，又称“避风港”规则。[1]这四类“避风港”规则主要是以“免责条件”的形式出现的，即规定在符合法定条件的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。[2]但我国以往的民事立法采用的形式却是规定归责要件。如《民法通则》第六章第三节“侵权的民事责任”的各条款基本上都采用了“实施了某行为，应承担某责任”的结构，[3]即使有“免责”的情形，也是作为上述规定的但书出现。[4]即先规定何种行为构成侵权，应承担责任，再说明何种例外情形下不承担责任。


　　正是由于以“免责条件”形式出现的“避风港”规则对我国而言相对陌生，对其效力也出现了诸多误解。具有代表性的观点是：既然“免责”免除的是侵权责任，因此“避风港”规则能够使那些根据传统侵权法已构成侵权的网络服务提供者免于承担责任。[5]与此相适应，有学者还以DMCA中“避风港”一章的标题—“在线版权侵权责任限制”为依据，强调“避风港”规则就是要限制、减轻网络服务提供者本应承担的侵权责任。[6]


　　本文试从回顾DMCA规定“避风港”规则的背景入手，分析DMCA与我国民事立法在责任基础上的巨大差异，澄清对“避风港”规则效力的误解，并提出在我国《民法通则》和新颁布的《侵权责任法》的基础上重新解读“避风港”规则效力的方法。


　　一、DMCA规定“避风港”规则的背景：网络服务提供者承担严格责任之争


　　在网络出现之前，《美国版权法》虽然没有明确规定“间接侵权”及其构成要件，[7]但法院却在长期的司法实践中逐渐确立了直接侵权与间接侵权的界限：未经版权人许可而直接实施受专有权利控制的行为构成的是直接侵权。主观过错并非直接侵权的构成要件，其只影响直接侵权人承担的赔偿数额。[8]而在知晓一种行为构成版权侵权的情况下，引诱、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为构成间接侵权（包括“帮助侵权”和“引诱侵权”），[9]主观过错显然是间接侵权的构成要件。同时，有关判例还确立了“替代责任”：如果对他人的直接侵权行为具有监督的权利和能力，而且又从侵权行为中获得了直接经济利益，即使其不知道他人的侵权行为，也应当为他人的直接侵权行为承担责任。[10]“替代责任”和基于间接侵权承担的责任被统称为“间接责任”，也被称为“第三人责任”。[11]


　　但是，在互联网产生之初，美国一些法院在审理涉及网络服务提供者的侵权诉讼时，没有正确地区分直接侵权和间接侵权，一概以直接侵权的构成要件去认定网络服务提供者的责任。其既不考虑侵权内容是否由网络服务提供者上传，也不考虑网络服务提供者对于用户的侵权行为是否有主观过错，从而可能对网络服务业的发展产生严重影响。


　　在1993年判决的“花花公子公司诉Frena案”（以下简称Frena案）中，被告设立了一个收费的BBS。该BBS中存有用户未经许可上传的“花花公子”成人照片。花花公子公司起诉Frena直接侵犯了其对照片享有的发行权和展示权。被告抗辩称，自己从未实施过上传行为，涉案照片均为用户所上传。[12]美国佛罗里达中区联邦地区法院认为：只要能够认定被告接触过原告的作品，同时涉案作品又与原告的作品存在实质性相似，就可以认定被告使用了原告的作品。而本案中，“接触”和“实质性相似”这两个要件都满足，因此被告直接侵犯了原告对照片享有的发行权和展示权。[13]需要特别注意的是，法院还强调：“并无争议的事实是，被告Frena提供的产品存储有未经许可制作的版权作品复制件。至于被告Frena声称自己没有制作这些复制件，对于本案而言是无关紧要的。”[14]


　　此处法院所称的Frena“提供的产品”就是指BBS服务本身。法院的判决相当于宣称，只要BBS等信息存储空间中存在侵权作品，提供信息存储空间的行为本身就构成侵权，而无需查明该侵权作品是否由服务提供者自己上传，并且由于法院认为此行为属于直接侵权，也无需查明服务提供者是否有主观过错。对此，法院还特别指出：“本案中有关被告直接侵权的证据是无可辩驳的。被告Frena是否意识到了侵权行为是无关紧要的。侵权的意图并不是认定侵权的前提。侵权意图或知晓（侵权行为）并非侵权的构成要件，因此即使是无过错的侵权者也要承担侵权责任。相反，有无过错对于法院而言只在确定法定赔偿数额时才有意义。”[15]


　　法院的这一判决完全混淆了美国版权法中直接侵权与间接侵权的界限。法院提到的“接触+实质性相似”公式，以及无过错侵权的论述均只适用于直接侵权。而法院将其用于信息存储空间服务提供者，无疑将使此类网络服务遭受灭顶之灾。因为即使运用大量人力和技术手段，也无法100％确保用户上传的所有内容均不侵权。由于Frena案是美国法院最早针对信息存储空间服务提供者作出的判决，[16]所以对适用于网络服务提供者的责任规则产生了巨大影响。


　　在案情类似的“花花公子公司诉Webbworld案”（以下简称Webbworld案）中，美国德克萨斯北区地方法院以类似的逻辑认定BBS服务提供者Webbworld侵权。在该案中，被告抗辩称，自己对于那些上传照片的用户没有控制能力。法院则认为，即使被告确实没有控制能力，也不能成为免除责任的理由。“如果一个企业无法在版权法划定的界限之内运作，则其生存的合法性就值得考虑了。”[17]这等于是要求服务提供者确保自己经营的信息存储空间中没有任何侵权作品，否则就会危及其“生存的合法性”。


　　这些判决的出现，与美国一些法院认同权利人要求网络服务提供者承担严格责任的观点有关。如花花公子公司就提出：“让那些提供系统、便利版权侵权的一方承担防止版权侵权的责任，比让无辜的版权人承担这一责任更为合理……如果被告不能想出一种有效的经营方式，使其BBS系统中不存在侵犯版权的内容，则被告可以选择退出这一行业。”[18]


　　根据这一逻辑，只要BBS等信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容，服务提供者就应当承担赔偿责任。而在美国版权法中，只有认定服务提供者构成直接侵权才能实现这一效果，因为认定直接侵权无需考虑主观过错。这是上述判决产生的深层原因。


　　美国法院对网络服务提供者不分青红皂白地施加严格责任的做法，在当时曾得到了一些政府部门的支持。1995年，美国政府“信息基础设施专门工作组”下属的知识产权工作组公布了题为《知识产权和国家信息基础设施》的报告（又称“白皮书”），其虽也主张对网络服务提供者施加严格责任，但仍然没有对直接侵权和间接侵权加以正确区分。针对网络服务提供者提出的其无法审查海量信息的主张，白皮书认为，允许其用户上传内容的网络服务提供者本质上就是一个“电子出版者”，[19]并认为尽管书店、音像店、书报亭和软件店实际上都无法对其出售的所有作品进行审查，但其都会因出售盗版商品而承担严格责任。[20]实际上，这一比拟是完全无法成立的：出售盗版作品是对发行权的直接侵权，而类似BBS的网络服务提供者没有实施上传作品等受专有权利控制的任何行为，根本不是一个“出版者”，不可能构成直接侵权。两者承担责任的条件应当是存在明显区别的。


　　从“网络服务提供者是电子出版者”这一错误前提出发，白皮书认为，若不让网络服务提供者承担严格责任，就会鼓励网络服务提供者对侵权行为视而不见，有意不行使控制侵权行为的权利，而且不利于促使网络服务提供者采取减少侵权行为的措施，包括购买保险、要求侵权用户补偿其损失、教育用户、获得集体管理组织的许可和使用技术保护措施。[21]因此，白皮书明确反对以网络服务提供者知晓侵权行为和具有制止侵权行为的能力作为其承担侵权责任的前提。[22]其认为：“改变认定侵权责任的标准将显著背离现行版权法的原则，将导致对版权人权利的极大损害。”[23]


　　版权人运用“网络服务提供者是电子出版者”这一逻辑的极致，体现为对DMCA的诞生具有重大影响的“宗教技术中心诉Netcom在线通讯公司案”（以下简称Netcom案）。在该案中，一名牧师的布道被上传到了一个BBS上，该BBS是通过Netcom公司提供的接入服务才连接到互联网上的。宗教技术中心要求该BBS经营者和Netcom公司禁止该名牧师使用其服务。BBS经营者要求宗教技术中心先提供其享有版权的证明，却遭到了拒绝。Netcom公司则提出，自己向该BBS提供的仅是接入服务，不可能为了不让其传播特定牧师的布道，就断开对整个BBS的网络连接，因为这将导致该BBS的所有用户都无法使用BBS。尽管Netcom公司是一个纯粹的接入服务提供者，既不主动提供也不控制任何信息，但由于牧师的布道通过其系统传递时，会自动在其服务器中形成“临时复制”，宗教技术中心仍然同时起诉了BBS经营者和Netcom公司侵犯其复制权、发行权和展示权。[24]


　　在起诉Netcom时，原告声称，虽然Netcom本身不是任何侵权内容的来源，但其仍然要为侵权承担责任，而无论这种责任是直接侵权责任、间接侵权责任还是替代责任。[25]原告还搬出了Frena案的判决作为依据。对此，法院明确表示没有被Frena案的判决所说服。法院指出：“Netcom设计和运营一个自动对所有经其传递的信息进行临时复制的系统，与一个复印机的所有人让公众使用复印机进行复制并无二致。虽然有人会使用复印机直接侵犯版权，但法院是从帮助侵权的角度来分析复印机所有人的责任的，而不是将其归于直接侵权……根据原告的理论，即使服务器只是在没有任何人工干预的情况下向其他服务器转发牧师发布的信息，其经营者也要承担责任。这将导致在向其他计算机传送信息过程中涉及的每一台服务器（的经营者）都要承担责任……不能将版权法解释为使所有这些服务器经营者都成为侵权者。虽然版权法规定了严格责任，但在本案中，被告的系统只是被第三方用于制作复制件，（为认定版权侵权所需的）意志要件和因果关系要件并未得到满足。”[26]同时，针对BBS经营者的责任问题，法院不但以同样的理由认定BBS经营者没有直接侵犯复制权、发行权和展示权，还指出BBS经营者是否在收到通知后删除侵权内容与直接侵权无关，只与帮助侵权有关，因为只有帮助侵权的构成要件是知晓侵权，也即具有主观过错。[27]


　　由此可见，在Netcom案中法院正确地认定：网络服务提供者在没有基于自己的意志实施复制、发行、展示等行为的情况下，不可能构成直接侵权，只可能在知晓侵权内容而不及时删除时构成帮助侵权。这一判决澄清了网络环境中直接侵权和间接侵权的区分标准，对于在网络环境中确保利益平衡具有重要意义。


　　Netcom案认定直接侵权的标准，得到了一些法院的支持。在“花花公子公司诉Hardenburgh案”（以下简称Hardenburgh案）中，法院认同Netcom案的判决，不愿认定BBS仅因用户上传侵权内容就构成直接侵权。法院指出：“要构成直接侵权，被告就必须有直接的行为或直接参与了该行为。版权法是以规定受控行为的方式界定版权人独享的权利的，因此要构成对版权法的直接违反（直接侵权），必须实际实施了受控行为，而创建一个BBS并不属于任何受控行为。仅仅鼓励他人侵权或提供便利条件属于帮助侵权责任的范畴，而帮助侵权责任是对那些本身没有实施侵权行为的人施加的责任。如果与版权侵权并不存在密切关系的行为也要根据直接侵权理论加以定性，就没有必要将版权侵权责任区分为直接侵权责任和间接侵权责任了。”[28]


　　Hardenburgh案在区分直接侵权与间接侵权方面显然是正确的。但是，Netcom案和该案毕竟是由地区法院作出的判决，其他法院完全可以选择不接受。认定BBS服务提供者构成直接侵权的Webbworld案就是在Netcom案之后判决的，该法院显然并未接受Netcom案运用的规则。


　　综上所述，在DMCA之前，美国部分法院由于错误地解释了直接侵权的构成要件，混淆了直接侵权与间接侵权之间的界限，其向网络服务提供者施加的责任，根本不是网络服务提供者根据传统的直接侵权和间接侵权理论本应承担的责任。DMCA规定“避风港”规则的目的之一，就是避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任。了解DMCA“避风港”规则出台的这一背景，是正确认定“避风港”规则效力的关键。


　　二、DMCA中的“避风港”规则：揉合Netcom案与Frena案的结果


　　《条例》主要采用“免责条件”的形式规定了“避风港”规则，显然是移植DMCA的结果。例如，DMCA针对BBS等信息存储空间服务规定，服务提供者因执行用户的指令在其经营的网络系统中存储内容而侵犯版权的，在符合以下条件时不承担赔偿责任：(1）服务提供者并不实际知晓存储在其网络系统中的内容是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中得知明显侵权行为的事实或情况；在得以知晓或意识到侵权内容之后，迅速移除侵权内容或屏蔽对其访问。(2)在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。(3）服务提供商在得到侵权通知后，做出迅速反应，移除被指称侵权的内容，或屏蔽对其访问。[29]


　　问题在于，为什么DMCA要用这种特定的立法方式。回顾DMCA之前美国法院的判决和白皮书的建议，不难发现当时争论的焦点之一在于对网络服务提供者行为性质的评价：没有实施上传作品行为的网络服务提供者，能否因为用户利用其网络服务传播侵权作品而构成直接侵权？对此，Frena案等判决和白皮书的回答是肯定的，而Netcom案和Hardenburgh案等判决的回答则是否定的。DMCA虽然规定了各类网络服务提供者免责的具体条件，但没有正面解释“免责”的逻辑：究竟是提供网络服务的行为首先构成了侵权，但因符合法定条件而免除其本应承担的责任，还是网络服务提供者在符合法定条件时根本不构成侵权，因此当然不承担责任呢？


　　美国国会众议院的报告就此认为：“新增加的（DMCA）第512条并不意图暗示在服务提供者的行为满足免责条件或不满足免责条件时，其是否要作为侵权者承担责任。相反，免责条款是在服务提供者根据现行法律原则被认定为需承担责任时才适用的。”[30]


　　从该条解释中不难看出，虽然美国国会报告认同Netcom案的结果，即网络服务提供者不能无条件地为用户实施的侵权行为承担责任，但在理论依据上，即在对网络服务提供者行为的定性上，国会报告却并未明确赞同Netcom案中最为重要的结论—网络接入服务提供者和BBS类的信息存储空间服务提供者不能仅仅因为向用户提供网络服务而构成直接侵权。美国国会报告指出，对于网络服务提供者满足或不满足免责条件时，其行为是否构成“侵权”这一问题，DMCA第512条（即“避风港”条款）本身不作评价。同时，虽然美国国会不认同Frena案的结果，但并未明确否认Frena案的核心观点，即根据现行版权法，网络服务提供者要为用户实施的侵权行为承担严格责任。这突出表现在美国国会报告为免责条款的适用所提出的前提，即“服务提供者根据现行法律原则被认定为需承担责任”。


　　美国著名版权法学者Nimmer也指出：“新法（DMCA）并未推翻之前的一系列判决，只是提供了避免受这些判决约束的途径。因此，符合新法中免责条件的服务提供者将不承担责任，而无论其行为在这些判例中原本会有怎样的定性。”[31]


　　由此可见，DMCA之所以采取“免责条件”的立法方式，实际上是揉合Netcom案与Frena案这两种观点截然对立的判决的结果。它列举了免责条件，但对于免除的是否为“侵权”责任这一关键问题却不置可否，体现了英美法系典型的实用主义立法思路。


　　三、《条例》中的“避风港”规则并非是对“侵权者”的“免责”


　　与DMCA的立法背景不同，在《条例》出台前的司法实践中，我国法院并未在仅提供接入服务、BBS服务、搜索和链接服务本身是否构成“侵权”这一问题上发生过争议。


　　在同样是涉及信息存储空间的早期案例“《大学生》杂志社与北京京讯公众技术信息有限公司、李翔案”中，个人用户李翔未经许可将《大学生》杂志社出版的增刊内容上传至其在263网站的“免费空间”中，《大学生》杂志社同时起诉李翔和263网站的经营者京讯公司。一审法院在2000年作出的判决中指出：“京讯公司本身并未向这个免费的个人空间提供任何信息……该个人网站中的内容完全由该网站所有人李翔制作。根据互联网技术的特点及应由行为人对自己的行为后果承担责任的法律原则，仅提供网络技术和设施的网络服务商，一般不应对网络使用者的侵权行为承担法律责任……但是，（网络服务商）在权利人提出合理请求时，应当及时采取技术措施消除侵权信息，否则，将因此承担相应的侵权赔偿责任。”[32]


　　在该案中，法院清楚地认定提供信息存储空间并非侵权行为，因此服务提供者无需为该行为承担责任。只有当其知晓用户上传的内容侵权而不及时消除时，才会对网络使用者的侵权行为承担法律责任。这正是对直接侵权与间接侵权的正确划分。


　　在“刘京胜诉搜狐案”中，搜狐公司提供了指向其他网站中《唐吉诃德》中译本的链接服务，译者刘京胜起诉搜狐侵权。法院认定：“被告提供链接服务并不是将原告作品直接上载的复制的行为，也不是传播……因此，本案被告设置链接的行为不侵害原告人的著作权……在原告提出其链接的网页上有未经权利人许可上载的作品的指控时，被告有责任及时地采取技术措施，停止链接，抑止侵权。”[33]此案中法院显然也正确地认定提供链接服务行为本身并非直接侵权行为，链接服务提供者承担责任的前提是其在知晓被链接内容侵权后，没有及时断开链接。这种责任显然是帮助侵权责任。


　　由此可见，从我国法院最早的案例开始，就未认同过网络服务提供者仅因用户的侵权行为就要“根据现行法律原则被认定为需承担责任”的观点。网络服务提供者不能仅因提供信息存储空间和链接服务的行为而承担责任的法理基础，就在于该行为本身不是侵权行为。


　　不但中美两国有关早期司法实践完全不同，而且两国的立法风格也有很大差异。在民事侵权方面继承大陆法系国家传统的我国，历来重视严密的抽象逻辑推理：对责任的承担必须以对法定义务的违反或法律的特殊规定为基础。那种只重视“免责”的最终结果，不问被“免”的“责任”从何而来的实用主义思维，在我国民事立法传统中缺乏基础。因此，《条例》对DMCA中“免责”的术语和立法形式的移植导致了一种对“避风港”规则效力的典型误解—“免责”就是对本已构成侵权、本应承担侵权责任者的“免责”。


　　从这一误解出发，有学者提出，“避风港”规则中与主观过错有关的“免责条件”：“服务提供者不明知也不应知用户上传的内容或被链接的内容侵权”，[34]不能被反过来表述为“归责条件”—“服务提供者明知或应知用户上传的内容或被链接的内容侵权，是承担侵权责任的条件”。换言之，持这一观点的学者认为，网络服务提供者“没有过错”只能成其免责的依据，网络服务提供者“有过错”却不能成为其行为构成侵权，并承担法律责任的依据。[35]


　　持这一观点的学者进一步认为，只有对“避风港”规则的效力作上述解读，才能使“避风港”规则具有存在的意义。因为如果将服务提供者“明知或应知”用户上传的内容或被链接的内容侵权视为服务提供者构成帮助侵权的主观要件，将使网络服务提供者在构成帮助侵权时必然无法获得免责，这将使“避风港”不能发挥为网络服务提供者“避风”的作用而成为“风暴角”。[36]


　　根据这种观点，对“避风港”规则的解读不应导致网络服务商在构成侵权的时候就必然无法获得免责，只能是使网络服务商在构成侵权后还能获得免责。


　　然而，这一观点完全忽略了DMCA所以采用“免责”式立法的背景，即Frena案等判决和白皮书认为网络服务提供者即使没有上传作品，而是仅提供技术服务，也应当承担严格责任，而美国国会对此并不否认。在这一背景下，DMCA规定“避风港”规则的确“免除”了网络服务提供者根据Frena案等判决和白皮书原本应当承担的严格责任。


　　需要指出的是，在DMCA的早期草案中，针对信息存储空间及搜索与链接服务提供者的“避风港”规则被简单地表述为：服务提供者“不为帮助侵权责任或替代责任承担赔偿责任”，其中不为帮助侵权责任承担赔偿责任的条件是其“不实际知晓侵权行为”及“没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”。[37]美国国会众议院对该草案的报告指出：“该免责修正并澄清了帮助侵权中的‘知道’要件。”[38]由此可见，即使在美国，“不实际知晓侵权行为”、“没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”的反面表述即“实际知晓侵权行为”和“意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”也仍然是帮助侵权在主观方面的构成要件。DMCA的早期草案正是以这种方式重申了网络环境中直接侵权与间接侵权之间的必要界限。虽然美国国会众议院在对DMCA最终版本的报告中并未出现同样的表述，但由于DMCA最终版本仍然将“不实际知晓侵权行为”及“没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”规定为一项免责条件，美国国会的上述解释仍然成立。


　　换言之，在DMCA中，当信息存储空间及搜索与链接服务提供者不符合“不实际知晓侵权行为”及“没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”这一与主观过错有关的免责条件时，其承担的将是帮助侵权责任。由此可见，DMCA并不是去“限制、减轻”网络服务提供者根据认定帮助侵权的正确规则应当承担的责任，而是避免让其无条件承担严格责任。


　　与之形成鲜明对比的是，我国的民事立法和判例从未要求网络服务提供者对用户的侵权行为承担严格责任。即使我国没有制定《条例》并规定“避风港”规则，我国法院一方面也不会认为没有上传作品，仅仅为作品传输提供技术支持的服务提供者构成侵权并承担责任（如“《大学生》杂志社与北京京讯公众技术信息有限公司、李翔案”的判决）；另一方面仍然会认定知道他人上传了侵权作品却提供帮助的网络服务提供者构成侵权并承担责任（如“刘京胜诉搜狐案”的判决），这种侵权责任不会因《条例》的颁布得以免除。因此，“避风港”规则在我国免除的既不是原本就不存在的严格责任，也不是根据正确的侵权认定规则已经构成侵权者本应承担的责任。


　　四、正确地解读“免责条件”的效力


　　鉴于中美两国在认定网络服务提供者责任基础方面的巨大差异，在《条例》移植DMCA“避风港”规则的情况下，必须在我国民事责任立法的框架之中对“免责条件”作出合乎逻辑的解读。在适用于信息存储空间及搜索与链接服务提供者的“避风港”规则中，“免责条件”可以分为与归责条件对应的“免责条件”和与归责条件无关的“免责条件”这两类。


　　（一）与归责条件对应的“免责条件”


　　这一类“免责条件”与“归责条件”实际上是一个硬币的两面。其又可以细分为以下两种：


　　1．与帮助侵权责任对应的免责条件。如《条例》第22条为信息存储空间服务提供者规定的第3项免责条件，即“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。将其反过来进行表述，就是帮助侵权的构成条件—“知道或者有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。同样，《条例》第22条和第23条（第23条适用于搜索与链接服务提供者）均规定的一项免责条件—在接到权利人的通知书后，删除权利人认为侵权的内容或断开链接，也正是帮助侵权构成条件的反面表述—在接到权利人的通知书后，没有删除权利人认为侵权的内容或断开链接。在这种情况下，只要符合其他侵权构成要件，包括直接侵权行为确实存在，以及权利人的通知准确无误，而且缺乏合理使用等传统抗辩事由，即可认定网络服务提供者构成帮助侵权并承担责任。换言之，信息存储空间和搜索与链接服务提供者不符合这类免责条件，不但不能“免责”，而且其行为必然被同时认定为构成帮助侵权。


　　2．与直接侵权责任对应的免责条件。《条例》第22条规定，信息存储空间服务提供者免责条件之一是“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”。如果服务提供者名义上提供信息存储空间，但却像报刊编辑部那样对用户上传的内容进行审查、选择和修改，则其实际上对作品实施了信息网络传播行为，其行为应当构成直接侵权。[39]因此，对这一免责条件的反面表述，仍然是直接侵权行为的构成要件。


　　由此可见，在信息存储空间和搜索与链接服务提供者不能满足第一类免责条件的情况下，其行为必然被认定为构成侵权。而以正面方式表述为侵权责任的归责条件，还是以反面方式表述为不承担责任的条件，在理论上的唯一区别在于举证责任的承担。即如果表述为归责条件，则权利人应证明被控侵权人满足该条件；如果表述为免责条件，则由被控侵权人证明自己满足该条件。《条例》第23条“但书”规定采用的就是归责条件的表述方式，而非免责条件的表述方式。这并非有学者指出的《条例》存在的缺陷，相反，这种正面规定归责要件的立法模式更适合我国。新颁布的《侵权责任法》第36条规定：“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这正是规定了帮助侵权构成中的主观过错要件，即自行知道或经通知知道用户侵权行为后不加制止。如果不将《条例》“避风港”规则中上述与主观过错有关的“免责条件”解释为侵权构成要件的反面表述，则将导致《条例》与《侵权责任法》之间的直接冲突。


　　（二）与归责条件无关的“免责条件”


　　这一类“免责条件”就是指“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供”（以下简称“标示”）、“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”（以下简称“未获利”）。这是因为“标示”与“未获利”均不直接涉及利用作品的行为以及主观过错。


　　1.“标示”和“未获利”与侵权责任的归责条件无关。对于“标示”而言，根据《民法通则》和《侵权责任法》，不能仅仅因网络服务提供者未公布联系方式，就要求其为用户的侵权行为承担责任。“标示”作为一项免责条件，并非移植自DMCA，而是《条例》的自创。《条例》的制定者对此作了如下解释：“这样规定的目的是为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时权利人将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本。”[40]


　　显然，立法者自己也不认为只要网络服务提供者没有进行“标示”，就应当构成侵权并承担赔偿责任，而是认为没有“标示”会使“权利人产生疑虑”，以至于将网络服务提供者作为侵权内容的直接提供者加以起诉。问题在于：既然不“标示”不会直接导致赔偿责任，那么“标示”之后的免责又从何谈起呢？


　　对于“未获利”而言，DMCA确实将“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”作为信息存储空间及搜索与链接服务提供者免责的条件之一。[41]但这一免责条件的反面表述，就是美国版权判例法中“替代责任”的构成要件—“在具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，从侵权行为中直接获得了经济利益。”[42]网络服务提供者不符合此项免责条件，承担的自然是“替代责任”。[43]从中可以看出，美国版权法中的“替代责任”是无过错责任。


　　相比之下，我国民事责任立法坚持将过错作为认定侵权与承担赔偿责任的必要条件。无过错的行为只有在法律有明确规定的情况下才导致赔偿责任。而《民法通则》中的“替代责任”仅仅是指企业法人对其工作人员侵权行为所承担的责任。[44]除此之外，无论是《著作权法》还是新颁布的《侵权责任法》均未规定，在具有控制他人侵权行为的权利和能力的情况下，如果从他人侵权行为中直接获得了经济利益，应为他人的侵权行为承担责任。这说明我国民事责任立法中并不存在美国式的“替代责任”。因此，“未获利”这项免责条件无法与我国民事立法中任何一种法定责任的构成要件相对应。更何况美国版权法中的“替代责任”的构成要件不仅有“从侵权行为中直接获得了经济利益”，还有“具有控制侵权行为的权利和能力”。如果将《条例》中的“未获利”这项免责条件解释为信息存储空间服务提供者“只要从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”就应承担赔偿责任，将使网络服务提供者在我国承担远比美国同行更严格的责任。


　　同时需要指出的是，DMCA中的“避风港”规则是建立在网络服务提供者应对利用其服务或系统传播侵权内容的行为承担严格责任的基础之上的。换言之，根据制定DMCA之前Frena案的判决和白皮书的观点，即使网络服务提供者仅提供了信息存储空间，不知道也无理由知道用户上传了侵权内容，其仍应为提供信息存储空间的行为承担赔偿责任。在这种情况下，如果DMCA中一项免责条件与以过错为基础的帮助侵权责任和以对侵权行为的控制能力及获利为基础的替代责任无关，则该项免责条件免除的是网络服务提供者本应承担的严格责任。实际上，DMCA还将“在适当情况下终止反复侵权者的账户”以及“适应及不干涉版权人为识别或保护作品而采取的标准技术性措施”作为所有网络服务提供者适用“避风港”规则的两项前提条件。[45]这两项条件与帮助侵权责任及替代责任的构成无关，如果网络服务提供者不符合这两项条件，则其不能适用DMCA的“避风港”规则。当用户实施了直接侵权行为时，网络服务提供者除非能提出合理使用或时效等传统抗辩，否则支持Frena案判决和白皮书观点的法院也将要求其承担严格责任。


　　以下两个图示分别反映了DMCA和《条例》中适用于信息存储空间服务提供者的免责条件与其责任之间的对应关系。从中可以清楚地看出，在美国，如果服务提供者不符合DMCA规定的任何一项免责条件，法院将认定其承担相应的责任。[46]因此，DMCA规定的免责条件是免责的“充分且必要条件”，即满足全部免责条件必然能够免责，而不满足任何一项免责条件，除非能够提出合理使用等传统抗辩，否则必然承担责任。


　　2.“标示”与“未获利”是免责的“充分但非必要条件”。与DMCA中的各项免责条件不同，“标示”和“未获利”在我国《民法通则》和《侵权责任法》中与归责条件并不对应。试举一例，某BBS上出现了未经许可上传的一篇文章。只要BBS经营者能举证证明该文章确为用户上传，而非其自行上传，其不知道也没有合理的理由应当知道该文章侵犯他人著作权，则无论按照《民法通则》对侵权构成和责任承担的一般规定，还是按照《侵权责任法》对网络服务提供者与侵权用户承担连带责任的规定，都不能仅仅因为BBS经营者没有明确“标示”其提供的是BBS服务，或从该文章中获得了直接经济利益，就认定BBS经营者构成侵权并承担责任。[47]


　　但是，按照《条例》第22条之“具备下列条件的，不承担赔偿责任”的字面意思，当用户向信息存储空间上传了侵权内容时，服务提供者要免于承担赔偿责任，必须同时符合《条例》第22条规定的全部5项免责条件，包括“标示”和“未获利”。换言之，如果信息存储空间服务提供者完全满足了全部免责条件，则其必然免责；如果不满足任何1项免责条件就必然承担责任。这实际上是将5项免责条件作为免责的“充分且必要条件”。有判决书就据此认为：“只有满足以上条件（即《条例》第22条规定的5项免责条件），才不承担赔偿责任，否则，应承担赔偿责任。”[48]按照这种解读《条例》第22条的方式，将导致在上述假想例中，法院适用《民法通则》和《侵权责任法》的结果与适用《条例》的结果相反，从而导致立法之间的根本冲突。


　　对此，笔者认为，由于“标示”和“未获利”与归责条件无法形成对应关系，不能将《条例》第22条规定的5项免责条件解释为免责的“充分且必要条件”，只能将其解释为“充分但非必要条件”。换言之，信息存储空间服务提供者完全符合《条例》规定的全部免责条件将必然免责，但仅仅不符合“标示”和“未获利”这两项条件却不必然承担责任。此时服务提供者只是无法适用《条例》的“避风港”规则免责，其是否承担责任则转而依据《民法通则》和《侵权责任法》加以判断。当然，由于《条例》第22条中其他3项免责条件与归责条件均有对应关系，网络服务提供者不满足其他三项免责条件中的任何1项时，只要其无法提出其他法定抗辩理由（如用户未经许可的上传并不侵权、已过诉讼时效等），就必然承担责任。


　　将《条例》第22条规定的免责条件解读为免责的“充分但非必要条件”，可以避免《条例》与其他民事立法，特别是新颁布的《侵权责任法》之间的冲突，但也将使《条例》规定的“标示”和“未获利”这两项免责条件在很大程度上失去意义。因为根据《侵权责任法》，信息服务提供者只在两种情况下与用户承担连带责任：一是“接到通知后未及时采取必要措施”；二是“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施”。[50]服务提供者只要确保自己在接到通知或知道用户侵权事实后及时采取必要措施，即无需承担责任。这样一来，其完全没有动力去“标示”，也不会尽力避免从用户上传的侵权内容中直接获得经济利益。


　　摆脱这种困境较为可行的方式，是在将免责条件解读为免责的“充分但非必要条件”的前提下，将“标示”和“未获利”纳入侵权认定的逻辑框架之内，分别作为考虑服务提供者承担举证责任和其履行注意义务情况的因素。如果服务提供者未明确标示自己仅为用户提供信息存储空间，则当其网络中出现侵权内容时，服务提供者必须举出较强证据证明其提供的仅为信息存储空间，且侵权内容确为用户上传。如果举证不能，则可推定侵权内容由服务提供者自行上传，此时服务提供者应承担直接侵权责任。同时，如果信息存储空间的商业模式使服务提供者从用户上传的侵权内容中直接获得了经济利益，则法院可将服务提供者有无履行与其商业盈利模式相应的注意义务，作为认定其主观过错的因素之一。[51]如果能够综合其他因素认定服务提供者有主观过错，则可推定服务提供者“知道”用户上传了侵权内容。这种解读可促使信息存储空间服务提供者正确地“标示”其服务性质，并履行与其商业盈利模式相应的注意义务。


　　总之，鉴于中美两国“避风港”规则在法律基础方面的巨大差异，不能望文生义地理解“避风港”规则。只有在过错责任的框架中正确地解读“避风港”规则，才能避免《条例》与《侵权责任法》等其他民事立法发生冲突，实现网络世界中的利益平衡，并且在充分保护著作权的同时，促进网络产业的健康发展。

【注释】
[1]《条例》第20～23条规定了四类网络服务的提供者免于承担赔偿责任的情形。以使用最多、争议最大的第三、四类“避风港”规则为例。《条例》第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”《条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”


[2]《条例》对前三类网络服务提供者完全以“免责条件”的形式规定“避风港”规则，但对第四类网络服务提供者同时规定了“免责条件”与“但书”（即“归责条件”）。下文将对此进行说明。


[3]再如我国《著作权法》第46条、第47条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……”


[4]如我国《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”


[5]下文会引用这一观点的具体表述。


[6]这是2009年11月19日在中南财经政法大学举办的“著作权保护发展趋势国际研讨会”中，与会者提出的观点。


[7]这种情况容易使人误以为美国版权法中根本不存在“间接责任”，为此美国著名版权法专家Nimmer在论及间接责任时，首先强调那种认为美国版权法中不存在间接责任的观点是错误的。See Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc. ,§ 12.04[A] (2003).美国最高法院在1976年美国重新制订版权法后第一个涉及间接责任的案例“索尼案”中也指出：“版权法中缺乏（对间接责任）明确的规定并没有排除对自己没有从事侵权行为的特定第三方施加版权侵权责任的可能性。因为替代责任在几乎所有的法律领域都适用；而帮助侵权的概念只是在某些情况下一个人要为他人行为负责这一更广泛问题的一个方面。”See Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc.，464 U.S. 417, 435 (1984)．


[8]See 17 USC 501．


[9]See Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc.，443 F.2d 1159, at 1162 (2d Cir. 1971)．


[10]See Buck v. Jewell-LaSalle Realty Co.，283 U.S. 191, 198-199, 75 L. Ed. 971, 51 S. Ct. 410 (1931)；Dreamland BallRoom, Inc. v. Shapiro, Bernstein＆Co，36 F. 2d 354 (7th Cir. 1929)；Shapiro Bernstein and Co. v. H. L. Green Co.，316 F. 2d 304 (2dCir. 1963);Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc.，76 F. 3d 259, at 264 (9th Cir. 1996)


[11]See Eric J. Schwartz, David Nimmer, US International Copyright Law and Practice Scope, Matthew Bender＆Company, Inc.，2008,§11 [1][a][ii][A].


[12]See Playboy Enterprises v. George Frena, 839 F. Supp. 1552, at 1554 (M.D. Fla, 1993)


[13]同上注，第1556页。


[14]同上注。


[15]同上注，第1559页。


[16]该判决书甚至用专门的注释解释了什么叫“上传”和“下载”。


[17]See Playboy Enterprises v. Webbworld, 968 F. Supp. 1171, at 1175 (D. Tex. 1997)．


[18]See Sega Enterprises v. Hardenburgh, 982 F.Supp. 503, at 510-511 (N.D.Oh, 1997)．


[19]See Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure -The Report of theWorking Group on Intellectual Property Rights, p.123 (1995)．


[20]同上注，第117页。


[21]同上注，第124页。


[22]同上注，第115页。


[23]同上注。


[24]See Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, 907 F. Supp. 1361，at 1366, 1371-1372 (N.D.Ca, 1995)．


[25]同上注，第1367页。


[26]同上注，第1368～1370页。


[27]同上注，第1371～1372页。


[28]See Playboy Enterprises v. Hardenburgh, 982 F. Supp. 503, at 512-513 (N.D.Oh,1997)．


[29]See 17 USC 512(c)．


[30]See House Report 105-551, Part 2, 105th Congress, 2nd Session, p.50.


[31]See Melvile B. Nimmer＆David Nimmer, Ninuner on Copyright, Matthew Bender＆Company, Inc.，2009, § 12B.01[B][3]．


[32]北京市第二中级人民法院(2000）二中知初字第18号民事判决书。二审虽然进行了部分改判，但对一审法院阐述的法律原则是认同的，参见北京市高级人民法院（2001)高知终字第51号民事判决书。


[33]北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第128号民事判决书。类似的判决参见北京市海淀区人民法院（2001)海知初字第16号民事判决书。


[34]DMCA将“不实际知晓侵权行为，也没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”作为信息存储空间和搜索与链接服务提供者的免责条件之一。See 17 USC 512(c)(1)(A)(ii), 17 USC 512(d)(1)(B).《条例》第22条将“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”作为信息存储空间服务提供者的免责条件之一。《条例》第23条则将“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”作为搜索与链接服务“免责条件”的“但书”。


[35]参见谢冠斌、史学清：《网络搜索服务商过错责任的合理界定—再评“雅虎案”与“百度案”一审判决》，《知识产权》2008年第1期。


[36]参见史学清、汪涌：《避风港还是风暴角—解读＜信息网络传播权保护条例>第23条》，《知识产权》2009年第2期。


[37]See On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act, H. R. 2281, Sec. 512 (a) (1)．


[38]See House Report 105-551, Part 1, 105th Congress, 2nd Session, p.25.所谓“修正”是指这一条款中有关认定主观过错的标准“没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”，要低于传统侵权法中的“应知”标准。下文对此还有详细讨论。


[39]对如何正确理解“改变”的问题，参见王迁：《视频分享网站著作权侵权问题再研究》，《法商研究》2010年第1期。


[40]张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第85页。


[41]See 17 USC 512(c)(1)(B)，(d)(2)．


[42]对于美国版权法中“替代责任”的来源与演变，参见王迁：《论版权法中的“间接责任”》，《科技与法律》2005年第2期。


[43]这一结论也可从DMCA的早期草案中得出。该草案明确规定，信息存储空间及搜索与链接服务提供者“不为替代责任承担赔偿责任”的条件是其“在服务提供者具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有获得直接来源于侵权行为的经济利益”。参见前注[37]。


[44]参见我国《民法通则》第43条。


[45]See 17 USC 512 (h)(m).


[46]当然，法院认定网络服务提供者承担严格责任的前提是其支持Frena案判决与白皮书的观点。


[47]正如陈锦川法官所指出的：“在审理著作权侵权纠纷时，不论在哪种情况下，判断行为人是否侵犯著作权，都应坚持民法通则关于侵权构成及责任承担的规定，不能因为案件所涉及专业的特殊性而忽视这一判断标准。”陈锦川：《审理网络环境下著作权纠纷案件的几个问题的探讨》, http: //www. bjiplawyer. cn/fxyj/333. html,2010年5月7日访问。


[48]参见北京市海淀区人民法院(2008）海民初字第9200号民事判决书。


[49]对“充分但非必要条件”的进一步论述，同前注[39]，王迁文。


[50]参见我国《侵权责任法》第36条。


[51]《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）第25条第2款规定：“网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不应认定为直接获得的经济利益；网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品而投放的广告，可以根据案件的具体情况，在认定网络服务提供者是否存在过错时酌情予以综合考虑。”