商标法第三次修改重大问题研究

 

冯晓青　刘友华

 

本文最初在中国法学会知识产权法研究会年会上交流，后收入《专利法、商标法修改专题研究》（知识产权出版社2009年6月版）一书，本文是在原《商标法第三次修改若干问题》基础上补充、修改而成的。

 

我国商标法自1982年颁布、1983年实施20多年以来，在保护商标专用权、维护消费者利益、促进公平竞争与商品经济秩序正常运转，进而促进我国经济和社会发展方面，发挥了巨大作用。为了适应经济、社会的发展，商标法分别在1993年和2001年历经两次修订，进一步完善了我国商标制度。但是，该法自第二次修改以来，我国所面临的国际国内形势有了很大变化，商标法的一些条款（包括两次修订中涉及的条款）已不再适应新形势的发展需要。因此，商标法的第三次修改已提上议事日程。从2006年开始，国家工商行政管理总局商标局即开始启动商标法第三次修改工作。笔者拟结合对商标法的认识，参考商标法第三次修正稿，立足于商标法的基本原理和商标实践，对该法的第三次修改的重大问题提出一些初步看法。

 

一、           商标法的定位与修法应坚持的基本原则

 

（一）商标法的定位：强化商标权的私权属性

认识商标法的立法宗旨，首先需要明确商标法的价值定位。在我国过去的商标立法与实践中，对商标权保护从“管理”角度考虑较多。1963年的《商标管理条例》可谓非常典型的例子。尽管在1982年、1993年和2001年商标法的制定与修改中，“管理观念”有很大的变化，特别是2001年的修改，一个十分重要的特色便是开始重视商标权的“私权性”。^[1]

这是我国商标法价值理念和立法指导思想的一个重要进步。这也是适应我国参加的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）等国际公约的需要，因为Trips 协议已明确将知识产权界定为“私权”。但是，也应看到，在具体制度设计中，商标法这一修改尚不够充分，强化行政管理的“公权色彩”仍然比较明显。[①] 此次修改商标法，在价值取向上仍应适当突出商标权的私权性质，并且应在商标法宗旨条款中得到反映。

需要强调的是，商标权这种私权属性的强化不能仅仅在宗旨条款中宣誓性反映，而应实质性地充分体现在商标法具体制度的构建中；这种私权不仅应凸显在商标取得的实质条款性条款中，更应体现在商标注册、申请、保护与救济等程序性条款中。例如，商标法应在尽可能短的时间与周期使申请人获得授权，尽可能提供充分、及时而有效的救济。这些都是保护私权的商标法的应有之义。因此，商标法的修改应围绕这一定位进行，应作为基本原则在制度设计中予以考量。

（二）商标法的立法宗旨：从商标的私人属性与社会属性解读出发

作为商业标记的商标，具有私人属性与社会属性双重面孔。一方面，商标是标记申请人经法定程序认可并长期使用后，获得区别其符号本身的褒义，在标记与商品之间、商品与消费者之间建立确定联系，从而彰显其价值。可以说，起决定作用的是商标所附载商品的一贯质量及其经营者的信誉，而这一贯质量与经营者的信誉离不开商标所有人的培育与付出。从这个意义上说，商标之所以应予保护在于所有人的付出，值得保护。商标正是基于此私人属性从而属于私权。

另一方面，从符号学上而言，商标本身仅仅是一个符号，是一个沟通生产者与消费者之间的符号。^{［2］（P45~46）}商标的作用是在消费者与生产者之间搭起一座桥梁，以弥补二者对商品信息的不对称，本质上商标是给消费者传递特定信息的中介。这种中介作用的充分发挥在于保障商标使用的确定与一致，正如此，商标的保护不仅仅是纯粹的保护私权，更关切着公众利益，关乎着公众不被混淆（从而产生误导并增加搜寻成本）的公共利益。这种公共利益保护的目的在于防止公众不被混淆，在标记与商品之间、商品与商品生产者之间、商品与消费者之间的桥梁不被切断，从而建立确定而可靠的联系。而有关商品保护理论基础的“混淆理论”与“联想理论”亦出于此。可以说，商标的私人属性与社会属性面孔决定了商标法的目的。

事实上，上述特性在美国商标法得到了明确而具体的体现。在1946年，美国国会报告解释《兰哈姆法》（美国商标法）的双重目标是：（1）保护公众，以便他们能够自信地获得他们所需要的产品，即在购买标示了一个特定商标的商品时，他们得到的正是他们所需要获得的；（2）保护所有人的投资，在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，他付出的投资免于被盗版和欺骗等行为盗用。基于这两个目的，法律重申了对涉及到商品最初来源混淆的禁止。美国国会报告还指出：商标的法律保护具有双重方面，即阻止其他人复制具有区别功能的商标，并维护通过广告等创造的商标的商业价值中的专有权。这是既保护公众也保护商标权人的确定规则。在《兰哈姆法》中，商标法的目的被界定为保护消费者针对防止混淆和垄断的利益、保护生产者在商标中的投资。^{[3]（P130~131）}

从理论上讲，商标法的宗旨应体现为以下三个方面：（1）保护商标权人的专有权。商标被赋予一个专有权的内容，它需要通过防止消费者对商品来源的混淆以确保厂商利益，同时作为有效竞争的自由表达手段。商标法保护商标专用权的目的，具体体现为商标法中保护商标专用权的原则和制度。（2）保护消费者利益。商标立法中保护消费者利益的原则反映了我国社会主义的生产目的。（3）保护合法竞争、促进有效竞争、维护市场竞争秩序。从竞争的角度看，商标的区别性功能为厂商之间的有效竞争提供了手段，商标法的基本目标是便利竞争性商品的流通，通过增进竞争而提高经济效益。

我国商标法也明确规定了商标的立法目的——“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。立法目的的修改本身反映了商标法适应新形势需要而调整的内容和实现的宗旨。对照前面的分析，该条款仍然未突出商标保护的核心价值定位，而是在整体上强化商标法的管理职能。一种可能的修改模式可以是：“为了保护商标权，加强商标管理，促进生产、经营者保障商品和服务质量，维护消费者利益和社会主义市场经济公平竞争秩序，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。

商标法的立法目的一方面应在立法中开宗明义地宣誓，同时也应在商标权的取得、维持、限制与救济等方面体现既充分保护商标权，同时亦恰当保护消费者等公众利益。可以说，充分而高效地保护商标权是商标法首要之义，而公众利益的考虑如设置商标权限制等制度也同样不可回避。

（三）修改商标法应坚持的基本原则：效率作为核心考量

自我国2001年加入世界贸易组织以来，国内国际经济社会环境发生了很大变化，国际和国内贸易迅速发展，这些都对《商标法》的进一步完善提出了客观要求。我国现行《商标法》于1982年制定，1983年实施，1993年和2001年先后进行过两次修改。而多年来的商标执法与司法实践表明：现行商标法的诸多弊端核心在于，商标申请周期漫长，[②] 商标权取得、维持与程序不协调（特别体现在授权审查与复审程序、司法程序与行政程序的不协调等方面），进而导致商标权保护不力。基于此，商标法修改的核心考量因素是效率，这主要以缩短申请周期、优化程序与为当事人提供便利等诸多方面。商标法修改应遵循以下原则：

第一，缩短申请注册周期。如前所述，实践中，商标申请由于申请量、审查制度及程序不协调等因素导致注册周期较长。据统计显示，一件商标申请获取一个授权按按正常途径不存在其他障碍时需要3年，如遇有异议等情形，就得5年、8年甚至10年。漫长的商标申请周期不仅无法适应和服务经济发展，甚至成为发展的一大障碍。缩短申请注册周期也是商标私权性的需要，因为商标的价值来源于商标的使用与经营中的一贯信誉，注册程序仅仅是对这一价值的认可，提供尽可能短的期间也就成为必然要求。

缩短申请注册周期在修改商标中可从以下方面得以体现：一是缩短商标审查与异议等程序的期限，[③] 在不影响实体权利与程序权利的基础上缩短每一程序的期限；二是改变现行商标法的注册条件审查制度，如仅仅审查注册的绝对禁止条件，而不审查相对禁止理由，将之交由公告后的异议程序解决，一方面减少了审查机关的压力，提高了其效率，另一方面也利于缩短审查期限；三是完善现行商标注册公告制度，将初步审查公告与核准公告合并，并在其后配置异议程序，进而缩短商标注册周期。

现实商标法对申请的商标除进行禁止性条款的实质性条件审查外，还进行是否侵权他人在先权利等相对理由审查。而近年来，我国的商标申请量连续以10万件的速度猛增，2006年的申请量将达到70万件。由商标局有限的审查人员对70万之巨的申请进行在先权利的审查，无疑使商标局难逃商标申请注册周期过长的诟病。

第二，优化程序，提高效率。目前商标法实施的现状运行混乱，申请量繁多，审查周期长，权利争议与纠纷多，纠纷解决机制不协调且期限拖延，其结果就是商标权保护不力，救济不畅，进而对商标所有人私权保护不力，商标也无法为公众提供确定力，从而无法发挥其应有作用。

实践表明，商标法程序不协调主要表现在，商标审查程序、商标异议程序与商标复审程序的不协调；商标确权程序与司法程序的不协调；行政处理与司法程序的不协调。这些可在商标审查制度、争议与异议程序及行政与司法程序的内容及效力等诸多方面予以恰当衔接，否则将极大地影响到商标权的取得、维持与救济。这是商标法修改应予考虑的重要因素。

第三，为当事人提供便利，授权程序中赋予其恰当而合适的程序权利；实体保护中应提供及时而有效的救济途径，加强商标权的保护力度。如在“一标一类”申请制度下，申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。申请文件与程序都繁琐，如改为“一标多类”则将极大便利申请人，也能减轻商标主管部门的工作负担，也与商标国际注册相一致。在权利救济上，则应强化未注册商标的保护、商标的行政保护及有关异议的要求与不当异议的法律责任等，进而提供切实有效的保护。

第四，与国际商标条约相衔接，适应国际化趋势。如《商标法新加坡条约》的要求，在时效、对当事人的资格要求与程序权利等方面就应有所涉及。同时，为适当国际贸易的发展，特别为适应珠三角与长三角等沿海地区日益增多的定牌加工贸易的发展需要，商标法需要明确该项贸易中当事人的权利义务与法律责任，使用商标法真正服务经济社会发展之需要。此外，商标国际注册程序与要求也应在商标法中予以规定，以适应参与国际竞争战略之需要。

第五，适当考虑其前瞻性，以适用当前和未来若干年的经济发展与需要。法律要保持一一定的稳定性，朝令夕改会丧失其权威性并令人无所适从，因此，商标法修改考虑其前瞻性是必要的。如在商标的概念与保护范围界定上，为将来可能出现的音响商标、气味商标与触觉商标等保留空间，可考虑删除商标的可视性要求；在申请文件的要求，为适应信息时代要求，商标法修改时应保留网上申请与网上审查等电子申请等制度空间；此外，在网络化时代，网络环境下的商标保护也需在商标法修改时予以关注。

总之，商标法的修改应以其施行现状为参照，以效率为修法核心考量，缩短注册周期，优化程序，便利当事人，强化商标权保护，从而实现商标法之初衷。

 

二、与商标注册有关的实体问题的完善

 

（一）自然人注册商标应否予以限制与规范？

商标法第4条规定了自然注册商标问题，这是对以前我国不允许中国的自然人注册商标的一个重要突破，也是强化商标权的私权性的体现。上次商标法修订后商标注册主体放开，自然人可以申请商标成为上次商标法修订的一大亮点。但这一亮点却亮出了双刃剑效应，在商标注册实践中，自然人基于并非从事生产、制造、加工、拣选、经销商品或提供服务的商业性目的而申请注册的情形并非少见。自然人以买卖商标而非实际使用为目的的商标申请乘虚而入，也使申请量大增。这不仅导致大量商标闲置，占用了有限的行政资源，也加剧了商标注册周期长问题。注册商标是为了使用，而商标贩子、代理组织申请了不用，囤积、倒卖，从而导致众多闲置商标与“死”商标的出现，这是制度设计上的一大漏洞，亟需完善。

实际上，国家工商行政管理总局已意识到了这一问题，发布了《自然人办理商标注册申请注意事项》。商标法在修订时，可对自然人申请注册商标进行更明确的限制，如规定不符合商标法第4条规定的商标注册申请，商标局不得受理该申请。并且在办理商标转让申请时也应参照自然人注册条件办理。

理论上讲，商标法第4条的规定中已含申请人应当具有商标使用能力或资格。因此，对自然人申请注册商标的限制问题，可在实际操作中通过要求提交申请人资格证明、能力证明或具有使用意图等材料证明予以限制和规范。如规定必须“具有使用意图”、“具备从事经营活动的资格（已经工商登记）”、“注册后一定期限内提出商业使用的证据”。实际上也就对申请人资格进行限定：要求提供能够使用或意图使用注册商标的相关证明，以防止不当注册行为。但这种证明要求，与《商标法新加坡条约》规定相背，也不符合简化审查周期与优化程序的效率要求。

就此而言，值得考虑的另一方案，即不要求提供身份证明，参照《商标法新加坡条约》第三条第五点[证据]规定，对可能不真实的申请材料要求提供证据。可规定为“申请商标注册或者办理其他商标事宜，商标局对申请材料的真实性产生合理怀疑时，申请人应当提交能够证明其真实性的有效证据。”据此，既可保证审查的高效，又可避免审查的迟延。

（二）集体商标、证明商标、地理标志的保护

商标法明确规定了集体商标、证明商标、地理标志保护问题，这对于完善我国商标保护体系、拓宽商标保护范围具有重要意义。但是，商标法缺乏对集体商标、证明商标、地理标志注册和使用的详细规定，特别是在使用方面，商标法没有对注册人、使用人之间的法律关系进行清晰的界定，以致在实践中对这类标记的使用出现混乱现象。

就集体商标与证明商标的立法而言，主要有两种观点：一是认为证明商标、集体商标与普通商标相比在申请、审核与使用等诸多方面均有其特殊性，因此，仍应以现行集体商标与证明的行政规章方式在商标法之外予以规定；第二种做法是基于统一立法与实施的需要，建议在总结实践经验的基础上将有关集体商标、证明商标等部门规章的相关内容修改后纳入修改后的商标法中。我们认为，第二种做法更为合理，将集体商标与证明商标统一纳入商标法之中，有利于商标法内容及体系的合理化，也利于相关制度的有序实施。