中美知识产权争端中的企业应对

冯晓青¹  付继存²

（1，中国政法大学知识产权法研究所教授、博士生导师；

2，中国政法大学知识产权法专业博士研究生）

中美知识产权争端由来已久。从“301条款”到“337条款”越来越频繁的适用就可以看到，随着中国成为美国的第二大贸易伙伴，中美的知识产权争端迅速升温。无独有偶，在上世纪七八十年代，同样是美国重要贸易伙伴的日本和我国台湾地区也频繁遭受调查。经验地，贸易关系与知识产权争端具有正相关关系。从贸易角度来观察，中美知识产权争端的实质是中美贸易博弈与美国的知识产权竞争战略。可以说，美国的对华贸易政策决定了争端的发生与发展，其知识产权实力是争端发生的重要突破口。在最近一次的美国针对中国知识产权保护与执行措施的WTO磋商案中，有报道指出，美国这一举措是其将《与贸易有关的知识产权协议》中原则性条款明晰化的重要安排，其维护知识产权贸易中的特殊利益目标昭然若揭。因此，中美知识产权争端更明显地表现为美国对贸易利益的维护，国际知识产权已经沦为美国设置贸易壁垒的有力措施。但这并不意味着解决中美知识产权争端必须以贸易格局的改变为根本前提。中国劳动力资源的丰厚与美国无形资产的雄厚一样，中美贸易博弈在短期内不可改变。未来中美两国的竞争突出地表现为金融业领导权与知识产权实力的竞争两方面，归根结底是有形资本与无形资本的综合竞争。中美知识产权争端正迈进新的疆域，单纯从知识产权战略的高度来认识中美知识产权争端就具有重要意义。

知识产权战略是主体关于知识产权的创造、运用、保护与管理的总体性谋划，是通过知识产权制度的综合运用达到竞争力增强的重要途径。国家是知识产权战略的重要推动者，企业是知识产权战略的主体。国家通过知识产权战略实现“增强我国自主创新能力”、“规范市场秩序和建立诚信社会”、“增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力”、“扩大对外开放，实现互利共赢”等政策目标，必须以企业积极践行、熟练运作、灵活应对为基本支撑。《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》）充分认识到企业在国家知识产权战略中的地位与重要作用，指出在近五年内要形成一批拥有知名品牌和核心知识产权，熟练运用知识产权制度的优势企业。为实现这一目标，纲要中又进一步规定了国有企业的知识产权绩效考核、推动企业参与国家立法与各级标准制定、推动企业创造与运用知识产权以及国际化等专项任务。因此，企业主动运用知识产权政策优势，在中美知识产权争端解决中当大有可为。

明确知识产权战略定位与目标：

企业进行知识产权总体谋划要根据自身科技实力、资源状况、业务领域以及信息等内容，结合自身的总体发展战略以及经营战略与科技战略，清醒认识知识产权制度功能与特性，充分挖掘知识产权制度潜能，明确战略的总体性、计划性、针对性与灵活性，综合制定战略定位、战略目标、重点工作与保障措施以及具体实施计划。其中，整个战略的核心则是企业的战略定位与目标。企业的战略定位与目标决定了企业知识产权的发展方向，是企业知识产权工作开展的前提。企业知识产权战略定位一般有进攻型战略、防御型战略以及两者结合的攻守兼备型战略。对于科技实力雄厚或者出口主导的企业或者企业集团，要积极推行进攻型战略，灵活运用与安排自主知识产权抢占出口地区的专有市场。在自主知识产权策略中，企业主要可以集中进行核心技术研发、外围技术研发、商标国际申请以形成自主知识产权，采用基本专利战略、专利网战略、专利运营战略、专利与产品相结合、商标与专利结合战略以及专利投资与产品输出战略等，积极利用知识产权的专有性维护自身权益。同时将法律明确保护的知识产权类型与自己的知识产品紧密结合起来，主动防范知识产权侵权，明晰对方的侵权责任，防止在纠纷中打“擦边球”。对竞争实力弱小或者内销为主的企业而言，要积极推行防御型战略，严格防守国内市场底线，既可以避免美国对中国执法现状的无谓指责，又可以防止国内市场被国外知识产权专有分割而受损。对此，企业要及时关注专利文献信息，可以采取专利无效战略、专利文献公开战略、利用失效专利战略与绕开专利战略来避免与专利技术正面碰撞，最大限度地保护自己免于诉讼。在许可知识产权策略方面，企业也可以利用自己拥有的外围专利、改进专利以及驰名商标等优势增加谈判筹码，推动交叉许可，避免“一揽子协议”或者“专利联盟”等带来高额许可费用。中美知识产权贸易争端有两个主战场，其中一个是在美国的贸易关口，受到“337条款”直接影响的是出口主导企业。该类企业保证在出口产品上不存在侵犯知识产权，可以以攻为守——采取进攻型战略，运用知识产权规则主动构筑自己的知识产权体系来保护自身利益，同时也要加强防御，通过对他人知识产权的正面回避或者主动进攻来保护自己。另外一个是中美的WTO争端，虽然国家直接参与争端的磋商与裁决，但是企业积极防御知识产权问题会为证据收集提供重要帮助，甚至争端的挑起也会因此而减少。

加强知识产权布局：

知识产权布局是企业参与高端竞争的首要前提，是企业知识产权保护与管理的重要战略措施，也是运用知识产权制度发挥群聚效应的重要保障。企业加强知识产权布局的目标在于不仅要有知识产权，而且要有结构优化的知识产权网。企业加强知识产权布局要分两步走，第一步要突出量的积累，正如《纲要》中指出，要推动企业成为知识产权创造主体，通过创造积累知识产权总量。第二步是要着重结构优化，即推动企业成为知识产权的运用主体，通过集合运用发挥无形资产竞争优势。企业积累知识产权量的优势，要根据自身实际合理配置不同类型知识产权的比重。根据《纲要》建立以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的自主知识产权创造体系的要求，以技术或者产品为支撑的企业要加强自主知识产权研发，根据技术保密的难易程度，协调专利与商业秘密的关系，合理安排专利权与商业秘密的比例结构，避免技术流失。在专利权保护措施上，集团公司特别是国有集团公司要重视技术确权工作，正确处理技术发明奖励与专利申请的关系，及时将研发技术申请专利，正确认识专利申请与专利授权，加强申请后的管理，协调企业集团内部的技术使用，不能顾此失彼，得不偿失。技术实力有限的企业也可以借鉴日本工业发展经验，发展注意力经济，加强产品设计开发，融产品的实用性与美观于一体，以优质形象吸引市场。以贸易为主的服务企业要加强商标建设，及时将新颖、知名标记注册为商标，以真诚服务质量与品质打造驰名商标。以OEM和ODM方式出口的企业要注意委托方拥有的知识产权，避免无辜侵权。文化创意企业要以需求为导向创作喜闻乐见的文艺作品，增加作品的市场覆盖度，开发具有科技附加值的实用作品，增加作品的竞争优势。企业优化知识产权结构，要综合运用知识产权制度的整体配合优势，加强体系内外协调。技术或者生产企业可以以自身业务所涉技术为整体分析样本，研究新的、市场潜力大的专利技术的分布情况，制定专利战略图，积极采取核心攻关、外围包抄以及技术改良等措施加强专利布局，同时配合以商标战略，以产品或者技术优势创品牌，延长专利技术的影响力，构造知识产权立体防护网。“产品未动，知识产权先行”，积极利用知识产权为产品出口保驾护航。根据《纲要》提出的战略重点，企业要积极参与标准化制定，推动核心自主技术要素升级为技术标准，形成以标准立足，以专利主导的技术运用态势。文化创意企业尤其要防止无形资产流失，针对角色、动漫等类型保护方式模糊的情势，可以综合利用著作权、商标等知识产权类型来加强相关知识产品保护力度，延伸保护期限，比如在角色开发之前申请商标注册，可以防止他人抢先利用角色。通过战略性的知识产权布局，在中美知识产权争端中，企业可以更大程度上避免事实侵权或者减少侵权指控带来的不当损失，可以在市场竞争中积极争取主动地位。

积极应对知识产权纠纷：

知识产权纠纷表现为权利保护争议，实质上是各个企业争取市场优势地位的法律举措。应对知识产权纠纷要做好两方面的工作：一是要注重知识产权管理与预警；二是要强化应对知识产权纠纷的能力。企业注重知识产权预警，要积极做好知识产权管理工作，明确知识产权总量与运用情况；加强知识产权信息管理，定期分析各类知识产权信息，及时调整战略方向与研发重点；关注社会动态与新近发生的具有启发意义的重大纠纷，避免类似争议与新类型侵权；积极利用海关备案信息进行知识产权管理。对于自动获得的知识产权，企业要积极进行产业开发的文献归档，保留作品创作证据，防患于未然。我国企业在应对知识产权贸易纠纷方面明显的不足就表现在证据收集方面，积极应对知识产权纠纷，就要做到知己知彼，充分做好证据提取与收集等各项准备工作，认真了解纠纷解决程序规则，避免程序违反带来的实体损失。加强应对能力建设，针对对方指控，企业要及时分析问题实质，制定应对策略与步骤计划。既可以研究知识产权无效这一釜底抽薪之策，又可以准确利用知识产权不侵权进行抗辩。如果确实存在知识产权侵权，则可以迅速和解或者进行许可谈判，化敌为友，寻求合作。在新的知识产权贸易壁垒战中，行业协会也可以充分发挥信息沟通、协调组织以及代理诉讼等作用。我国企业在应对美国“337条款”中逐渐从被动应对到主动接触，已经逐步成熟，纠纷解决经验愈发丰富。美国“337条款”的救济措施有普遍排除令、限期排除令与临时排除令以及禁止令。发布普遍排除令通常会影响到一个产业的发展，因此企业可以联合应对，行业协会也可以发挥行业代言人作用，秉承充分协调、有序组织、共同进退的原则积极维权。我国烟具公司应对美国Zippo外形商标“337调查”案虽然取得了不菲成绩，但也暴露出了联合应对调查方面的弱点。因此，在实际纠纷中，即使是存在知识产权侵权问题，只要前期准备充分，应对得当有力，也可以尽最大努力达成和解，减少损失。

中美知识产权争端在大多数情况下是企业之间的知识产权纠纷。美国针对各个主要贸易伙伴的“337调查“使得美国企业在知识产权保护方面积累了丰富的经验。随着中美经贸往来的加深，我国企业在面对强大的知识产权操盘高手时显得力不从心。但是，企业结合自身实际，积极探索攻守策略，冷静观察，沉着应对，还是可以有所作为的。