专利法第三次修改述评（中）

（九）专利权的保护范围

2000年《专利法》第11条第1款规定：“ 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”；第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。

2009年《专利法》则维持了上述第1款的规定，并将第2款修改为：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。[1] 与2000年《专利法》的规定相比，修改之处是增加了外观设计专利权人的“许诺销售权”。关于许诺销售权，中国专利法在2000年修改时考虑到Trips 协议第28条规定了对发明和实用新型专利权他人不得擅自进行许诺销售行为的规定，而相应增加对发明和实用新型专利权的许诺销售权的内容。[2] 同时，基于Trips 协议并没有规定外观设计专利权人的许诺销售权，2000年《专利法》也没有规定这一权利。

不过，由于在外观设计专利权保护的实践中，出现了不少单位或个人在未经外观设计专利权人许可的情况下制造了侵权产品，然后利用广告、展销、展览等形式推销这些侵权产品。外观设计专利权人要制止这些行为，需要等到侵权人实际销售这些侵权产品后才能进行，因为2000年《专利法》并没有赋予其请求专利行政部门或人民法院制止这些行为的权利。这显然对于充分、及时地维护外观设计专利权人的合法权益是不利的。而且，在2000年《专利法》已对发明和实用新型专利权人规定了许诺销售权的情况下，外观设计专利权人缺乏这一权利，也造成了三种专利权保护的不均衡。鉴于此，2000年《专利法》吸收了《送审稿》的意见，明确规定了外观设计专利权人对其外观设计专利产品的许诺销售权。

（十）其他问题

在2009年《专利法》中，对总则部分的修改，还涉及到个别条文整合、措辞优化的问题。尤其体现在以下两个条文中：

将2000年《专利法》第15条和第17条合并，作为第17条：发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。

将2000年《专利法》第12条修改为：任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

三、授予专利权的条件

（一）授予专利权的条件

一项发明创造要取得专利，必须具备一定的条件，包括形式条件和实质条件。本部分涉及的是实质条件问题。中国各个时期的专利法均规定，发明、实用新型专利权的获得需要满足新颖性、创造性和实用性条件。外观设计专利权的授权条件则在不同时期有所变化。

1．绝对新颖性标准的引进

此次修改专利法，一个重要特点即是在对发明、实用新型和外观设计专利新颖性标准上，引进了很多国家采用的绝对新颖性标准，取消了现有技术和现有设计的地域限制。有人甚至认为，这是此次修改专利法的最大“亮点”。具体地说，2009年《专利法》第22条第1款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。第23第1款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”根据该法第22条第5款、第23条第4款分别对“现有技术”和“现有设计”的解释，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

由此可见，2009年《专利法》在关于发明、实用新型与外观设计专利性的规定方面，一个重要特点是采用了绝对新颖性标准。这一规定首先是针对在实践中，一些专利申请人将没有在我国公开使用过或者以其他方式为公众所知、但在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售的技术或设计去申请专利，妨碍了国外已有技术或设计在我国的应用，而需要从立法上加以解决。其次，从现有技术或现有设计标准的现实看，原来规定的“地域性标准”逐渐丧失了意义。2000年《专利法》规定的新颖性标准在出版物公开方面采用全球标准，在实用或者其他方式公开方面则限于国内范围。随着科技技术的发展，特别是是网络技术的发展，加之经济全球化的急速变化，出版物与非出版物之间的界限变得模糊起来，将现有技术或现有设计的非出版物公开的地域范围限于我国国内已显得过时。再次，对现有技术或现有设计取消地域范围限制，是目前大多数国家专利法的通例，采用绝对新颖性标准是遵循国际通行的做法。[3] 最后，绝对性标准的采用，也表明了我国对发明、实用新型和外观设计专利质量的要求提高了，有利于提高我国专利授权的质量，提高我国自主创新能力。这对于实现2009年《专利法》增加的“提高创新能力”等立法宗旨具有实实在在的意义，也是在具体制度上保障实现这些立法宗旨的体现。[4]

2．关于现有技术、现有设计的界定问题