专利法第三次修改述评（中）

对照2000年《专利法》的相应规定，2009年《专利法》对发明与实用新型专利申请的要求有两个修改：一是在请求书应当载明的信息上，将“发明人或者设计人的姓名”改为“发明人姓名”；二是对权利要求书的要求，将“说明要求专利保护的范围”改为“清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。

就第一个修改而言，2009年《专利法》将实用新型创造者定义为“发明人”，而不是“设计人”。这样一则与外观设计的创造者被称为“设计人”做了区分，二则从术语表达上体现了实用新型与发明一样，都属于发明创造范畴，本质上也是发明。在中国，在整体的创新能力还不够的形势下，提高具有一定发明高度的实用新型创造者的从事发明创造的积极性，仍然是未来专利法的重要立法趋向。为此，实用新型创造者取得与发明创造者同样的“发明人”的身份是必要的。

就第二个修改而言，该修改是对2000年《专利法实施细则》第20条规定的移植和完善。2000年《专利法实施细则》第20条规定：“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围”。原则上，涉及到法律基本的、重要的问题，宜在普通法律中予以规范，而不宜在立法层次低一级的行政法规中规范。权利要求书是专利申请人向国务院专利行政主管部门提交的用以确定专利保护范围的文件。一旦专利申请被批准，权利要求书就成为具体表明专利权限范围的书面文件。它框定了纳入专利权保护范围的技术特征，是判定他人是否侵犯专利权的根据，具有直接的法律效力。[14] 可见其他在专利法中具有十分重要的地位。专利法对权利要求书的撰写因而具有相应的要求。除了应当以说明书为依据以外，还应清楚、简要地界定请求保护的范围。但在2009年《专利法》前，后一要求是纳入《专利法实施细则》中规定的。鉴于此问题的重要性，2000年《专利法》将其纳入，并对个别文字表述做了修改。[15]

（二）关于遗传资源专利申请问题

2009年《专利法》在2000年《专利法》第26条中增加一款，作为第5款，规定了依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的信息披露义务。该款规定“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由”。这是该法在第5条规定不能授予专利权的遗传资源之后，再次涉及到遗传资源专利问题的规定。

就依赖遗传资源完成的发明创造而言，要求专利申请人披露获取或者利用该遗传资源的有关信息，是一些保护遗传资源的国家和地区的通例。例如，安第斯共同体于2000年制定的《第486号决议》第26条规定，若申请专利的产品或方法从原产于某一成员国的遗传资源或副产品中获得或开发而来，应提供获取合同副本；第75条规定，若申请专利的产品或方法从原产于某一成员国的遗传资源或副产品中获得或开发而来，而申请者无法提供获取该遗传材料的合同副本时，国家主管部门可以依职权或利益相关者的请求宣布该专利权无效。印度2002年、2005年相继出台的专利法修正案也都规定了遗传资源专利申请的来源披露义务。如印度2002年《专利法》修正案第8条规定，当在发明中使用生物材料时，在说明书中应公开来源和原产地。[16]

应当说，要求披露遗传资源来源的目的在于保护遗传资源的财产权，保护遗传资源来源地国家或地区的利益。在相当长的时间内，发展中国家与发达国家之间在生物遗传资源技术方面存在巨大差距。[17] 发展中国家尽管遗传资源丰富，但终归是有限的，发达国家跨国公司大量掠夺必然导致发展中国家日后利用遗传资源发展自己的生物技术受到限制。并且在该领域还存在“反向技术转移”现象，即来源于发展中国家的遗传资源的知识被转移到发达国家并促进了其经济社会发展，发展中国家却几乎没有得到收益。[18] 鉴于这种情况，对依赖遗传资源完成的发明创造，披露其来源就成为一个基本的要求。实际上，遗传资源披露也是落实《生物多样性公约》（CBD）确立的针对遗传资源的国家主权、获取遗传资源的知情同意以及使用遗传资源的惠益分享原则的基础。[19] CBD缔约大会（CBD COP）第VI、24号决定即要求缔约方和各政府：如果申请的主题涉及或者在开发中使用了遗传资源，在知识产权申请中鼓励公开遗传资源的原产国，作为跟踪遵守实现知情同意和同意获取该遗传资源的相互约定条件的一种可能手段。[20] 在2001年，来自94个缔约国政府和其他机构的约350名代表在德国波恩召开了关于获取与惠益分享不限额工作组会议。《关于获取遗传资源并公正和公平分享其利用所产生惠益的波恩准则》（《波恩准则》）对遗传资源的分享和惠益分享提出了具体的建议，其中包括鼓励为该发明提出的知识产权申请中披露遗传资源的起源国。[21]

我国是世界上遗传资源最为丰富的国家之一，遗传资源也是我国十分重要的战略资源。通过在专利法中对遗传资源进行规范，是我国通过立法保护遗传资源的重要体现和保障。其中规定依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的信息披露义务就是一个重要方面。我国目前正在制定遗传资源管理方面的规定，[22] 遗传资源管理和保护的立法趋向是通过不同的法律形式建立遗传资源法律保护体系，其中专利法负责与遗传资源有关的发明创造专利申请和保护的问题。对于依赖遗传资源完成的发明创造，2009年《专利法》要求申请人在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。这一规定有利于我国主管部门了解遗传资源的获取与利用是否符合国际上规定的知情同意原则和惠益分享原则，便于保护来自于我国的遗传资源的提供者的利益，促进遗传资源惠益共享。

（三）外观设计专利申请问题