专利法第三次修改述评（中）

（三）专利行政执法

1．中国专利行政执法的必要性和合理性

在我国，专利权的行政执法是专利权保护的重要组成部分。相对于专利权的司法保护而言，专利权行政执法具有程序简便的特点，能够节省当事人的维权成本。而且,不同于司法的被动保护，行政执法可以是被动接受当事人的投诉而进行保护，也可以是依据相应的职权主动保护。通过专利行政执法处理的专利侵权案件相当大，也是中国专利权保护的一个重要特点。

专利性质执法，是管理专利工作的部门依照专利法律法规赋予的职权而进行的具体行政行为。与著作权、商标权行政执法一样，专利行政执法之所以在专利权的保护中占有重要地位，可以从以下几方面加以理解：

专利权是民事主体享有的一种重要民事权利，也是一种私权。对于这种私权可以进行行政保护，追究侵权人的行政责任，其理由主要在于：第一，现实中一些比较严重的侵犯专利权的行为，不仅侵害了专利权人的专有权益，而且妨碍了国家专利权管理秩序，侵害了国家与社会公众的利益，从而触犯了国家行政管理法规，应使违反行政法律规范所规定的义务而造成后果的侵权人承担行政责任。这从中国《民法通则》第110条也能找到依据。第二，“民事权利”和“民事权利保护”并不是同一概念，民事权利的保护不限于民事方法，也可以是行政甚至刑事的方法，中国《民法通则》第111条就是这方面的体现。第三，从法理上讲，同一行为可以形成民事法律关系与行政法律关系，两者发生交叉、重叠。对交叉、重叠的一部分社会关系，既可以适用民事法律规范，也可以适用行政法律规范，两者并行不悖。第四，从保护效果上看，行政处理比民事手段来得更直接、迅速，具有直接的强制性、处罚性，对侵权行为更具有威慑力。[34]

正是因为专利行政执法具有存在的合理性，中国自1984年颁布专利法以来，一直保留了保护专利权的行政执法措施。这既是中国专利权保护的重要特点，也是中国专利权保护与很多国家专利制度相区别的重要特点。实践证明，专利行政执法符合中国的国情，对于及时制止专利侵权行为，维护专利权的合法权益，维护社会经济关系的稳定起了重要作用。

2．2008年《专利法》对专利行政执法职权的强化

    由于专利行政执法在中国专利权保护中一直占有重要地位，2009年《专利法》不但保留了这一模式，而且提高了行政处罚标准，并参照商标法、著作权法等知识产权专门法的规定，强化了专利行政执法权限。具体地说，体现在以下两方面规定上：

一是整合了对假冒他人专利和冒充专利处罚，并提高了行政处罚标准。2000年《专利法》第58条规定：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第59条规定：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。”2009年《专利法》则将第58条、第59条合并为第63条，修改为：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

上述规定表明，2009年《专利法》鉴于假冒他人专利和冒充专利都是作假并欺骗公众的违法行为，没有必要像2000年《专利法》一样在行政处罚力度上予以区分，因而将原有的不同规定统一为一个处罚标准，并且在措辞上也统一改为“假冒专利”。同时，基于假冒专利行为后果的严重性，该法提高了原来规定的处罚标准，即罚款的标准由3倍以下提高到4倍以下，由5万元以下提高到20万元以下，提高的幅度是相当大的。该专利法之所以提高对专利侵权或者违反专利法的假冒专利行为的行政处罚标准，是因为只有严厉制裁这些违法行为，才能在实践中对其进行有效遏制。提高行政处罚标准，体现了2009年《专利法》对加强专利权行政保护的用心。无疑，通过加强对假冒专利行为的行政打击力度，有利于维护专利权人的合法权益，净化专利市场，提高专利在社会生活中的信誉。

二是赋予了管理专利工作的部门查处假冒专利行为的行政职权。

2009年《专利法》增加一条，作为第64条：“管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”这一条与中国现行《商标法》第55条规定有相似之处，旨在通过赋予管理专利工作的部门查处假冒专利行为的行政职权，强化专利行政执法力度，进一步加强对专利权的保护。

（四）专利侵权损害赔偿额规定之完善

专利权是一种财产权，专利法对专利侵权主要追究侵权人的民事责任，而损害赔偿则是专利侵权民事责任的主要承担形式。这是指由侵权人赔偿专利权人及其利害关系人因其侵权行为所遭受到的损失。无疑，专利侵权损害赔偿额的计算是个十分复杂的问题。各国的做法不尽相同。大体说来，其计算标准有：以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作损失赔偿额；以侵权人因侵权行为获得的全部利润作损失赔偿额；以不低于专利许可使用费的合理数额作为损害赔偿；在前述方法均难以适用时，适用法定赔偿。在中国2000年修改专利法时，基本上引进了这些方法。2000年《专利法》第60条规定， 侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

但是，该规定存在以下两个问题：一是没有明确对权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，应选择哪一个作为优先的计算方式；二是没有考虑在其规定的三种方式均难以计算的情况下，如何确定专利侵权损害赔偿额。为克服这两个问题，2009年《专利法》将第60条改为第65条，分两款。其第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第2款规定：“ 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

2009年《专利法》的上述规定有以下两个特点：

一是明确了在界定损害赔偿额是，先要考虑权利人因被侵权所受到的实际损失确定，只有在该损失难以确定时，才考虑按照侵权人因侵权所获得的利益确定。应当说，这一修改更符合民法上损害赔偿的本意，也显得更合理一些，因为既然是对损害的赔偿，就应当首先考虑、重点考虑权利人因被侵权所受到的实际损失，而不应将其与侵权人因侵权所获得的利益放在同一个位置考虑。

二是参照2001年修改的《著作权法》、《商标法》、最高人民法院有关司法解释的规定[35]以及国际上通例，明确建立了专利侵权损害的法定赔偿制度。2009年《专利法》引进的法定赔偿制度，一方面是和增加了法定赔偿额的《著作权法》、《商标法》的规定相一致（当然，考虑形势的变化，2009年《专利法》在数额上增加了）；另一方面更是为了便于增加专利实践中的损害赔偿额确定的可操作性，保障专利权人在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，仍然能够获得必要的、起码的赔偿。这一规定有利于维护专利权人的合法利益，有效制止专利侵权行为。[36]

（五）诉前临时措施与诉前证据保全之规定

1. 诉前责令停止有关行为的措施