专利法第三次修改述评（中）

如上所述，2009年《专利法》分别将现有技术和现有设计界定为：申请日以前在国内外为公众所知的技术、申请日以前在国内外为公众所知的设计。就现有技术而言，它是专利法中一个非常重要的概念，对于判断发明、实用新型的新颖性和创造性具有基础性作用。特别是就新颖性而言，它是各国专利法解释新颖性的基本概念，即新颖性意味着在现有技术中是没有的。中国2000年《专利法》尽管没有明确地提出“现有技术”概念，[5] 但仍然是以之作为判断新颖性的参照物的，即“现有技术是用来衡量发明创造是否具有新颖性的客观参照物”。[6] 现有技术公开的方式很多，特别是随着现代传播技术的发展，技术公开的渠道标的日益广泛。不过，无论通过什么方式公开技术内容，只要其产生的效果是使技术内容脱离了保密状况而让公众能够得知，就可以认为该技术是专利法意义上的现有技术。[7] 换言之，现有技术应当是有关知识、信息内容处于被向公众公开的状态，而且所述领域的技术人员能够通过正常的途径从公众领域中获取该知识、信息。

就现有设计而言，它是2009年专利法针对外观设计专利而提出的新的概念。与现有技术一样，现有设计的界定标准不再采用判断新颖性的地域标准。这一规定，将使过去那些在国外和港澳台仅使用公开的外观设计不能再在中国大陆获得外观设计专利权。

（二）外观设计专利权授权条件的完善

如上所述，在2009年《专利法》中，与发明、实用新型专利权一样，外观设计专利授权的新颖性条件也采用了绝对新颖性标准。这是专利法改革外观设计专利制度的重大举措，将对我国外观设计专利制度的运行产生深远的影响。

值得注意的是，除了新颖性标准的改革外，2000年《专利法》还引进了类似于注册商标的“显著性”标准。根据该法第23条第2款规定，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。这一规定显然提高了外观设计专利授权的要求，甚至被认为是明确了外观设计专利的“创造性”标准。

外观设计创新不仅能够提高企业产品的附加值，而且通过新颖、独特的造型能够燃起消费者的购买欲望。从某种意义上说，企业产品设计创新在获得市场优势方面的意义毫不亚于技术创新，因为无论是技术创新还是产品设计创新，就获得市场优势来说，都是为了争取到更多的消费者购买自己的产品。中国在外观设计的定位上，在相当长的时间内没有将其上升到为产品增添美感的销售效应上，而是局限于工艺美术或作为工程技术的装饰。尽管迄今为止我国外观设计专利申请量较多，外观设计专利总体上的质量却存在相当多的问题。除了外观设计专利总体质量较差以外，就是模仿抄袭取代工业设计行为较多，重复授权现象也时有发生。就我国大多数企业来说，在高新技术开发方面和国外企业相比存在一定的差距，短时间难以突破。但在通过产品外观设计创新运用外观设计专利战略方面则不存在这种差距。形成我国工业品外观设计知识产权优势是构建我国知识产权优势的重要组成部分。基于上述认识，借鉴国外立法经验，[8] 提高外观设计质量、促进外观设计创新是外观设计专利改革的方向。上述提高外观设计专利的授权标准，将有利于提高我国外观设计专利的质量，有利于促进我国外观设计创新。

（二）不授予专利权的对象

中国专利法对不授予专利权的对象的规定经历了三次修改。1985年《专利法》第25条第1款规定：对下列各项，不授予专利权：科学发现；智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方法；食品、饮料和调味品；药品和用化学方法获得的物质；动物和植物品种；用原子核变换方法获得的物质。第2款规定：对上款第四项至第六项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。1992年《专利法》则将上述规定中的“食品、饮料和调味品；药品和用化学方法获得的物质”纳入了专利权保护的对象。[9] 2000年《专利法》则保留了1992年《专利法》的规定。[10]

关于不授予专利权的对象，2009年《专利法》的改革是在2000年《专利法》规定的基础之上增加了一项内容，即“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”。这一修改也是针对外观设计专利而言的。与第23条第1款、第2款增加外观设计绝对新颖性标准和创造性标准一样，其主要目的是为了提高外观设计专利的质量，促进外观设计的创新。近些年来，中国外观设计专利申请和授权数量增长迅速，但其中也不乏很多仅涉及主要起标识作用的、以瓶贴和平面包装为主要特色的图案设计，属于对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。[11] 这类设计固然有一定的新颖性和创造性，但与外观设计专利保护的本质不够协调，需要通过立法修改引导外观设计的创造者重视对产品本身外观的创新活动，以提高中国外观设计专利产品的国际竞争力。另外，现实中广为存在的上述现象还引发了一个法律问题，即将瓶贴和平面包装袋主要起标识作用的图案设计申请专利，容易产生外观设计专利权与他人的注册商标权、著作权相冲突。基于这些考虑，2009年《专利法》作出了上述修改。[12] 可以预料，这一修改有利于鼓励设计人对产品本身的外观设计创新，提高外观设计创新水平。

四、专利的申请

（一）发明与实用新型专利申请的要求

2000年《专利法》第26条第1款规定：“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件”；第2款规定：“请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项”；第3款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点”；第4款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”。2009年《专利法》则将上述第26条第2款修改为：“请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项”；第4