专利法第三次修改述评（中）

六、专利权的保护

专利权的保护是专利法的核心内容。在中国，专利权保护涉及专利行政处理和司法保护两大块。[27]

（一）专利权的保护范围

从一般意义上说，专利权的保护体现为对专利侵权的制裁，而判断某一具体实施行为是否为专利侵权，关键的问题是判断和确定专利权的保护范围，实施行为落在保护范围之内时才构成侵权。所谓专利权保护范围，是指专利权的法律效力所及的发明创造的技术范围，是专利权所覆盖的发明创造的技术特征和技术幅度。作为专利权客体的发明创造是知识形态的劳动产品，不能依据发明创造本身来确定专利保护范围。同时，专利产品与申请保护的范围也不一致，不能依专利产品来确定专利保护范围。[28] 由于发明、实用新型专利与外观设计专利具有不同性质，在界定专利权的保护范围时，需要分别作出规定。

    1．发明与实用新型专利权的保护范围

各国专利法一般都规定，发明和实用新型受专利保护的技术范围以权利要求的内容为准。权利要求决定了专利保护范围，集中地体现了专利权的实质内容。权利要求中各个技术特征的总和构成了一个不可分割的整体，相应地限定了一个明确的保护范围。但是，在确定专利权的保护范围时，对权利要求的理解却存在不同的解释原则。《专利法》第56条规定：发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。

关于发明与实用新型专利权的保护范围，2009年《专利法》则将上述2000年《专利法》第56条改为第59条，修改为：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。该修改涉及的内容是将“说明书及附图可以用于解释权利要求”变为“说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。这一变化旨在更加明确说明书和附图的目的，是对权利要求内容的解释，而不是仅仅是解释权利要求而已。这一修改也强化了发明与实用新型专利权的保护范围是“权利要求的内容”，有助于在专利申请和专利诉讼实践中准确把握发明与实用新型专利权的保护范围。

2．外观设计专利权的保护范围

观设计专利申请文件没有权利要求书和说明书，只有用该外观设计的图片或照片即可以达到确认其权利内容的要求。中国2000年《专利法》第56条即规定：外观设计专利权保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。也就是说，外观设计专利权的保护范围是表示在图片或照片中的该外观设计，并限于在申请专利时指定的产品上使用。[29] 外观设计需要以图片或者照片的形式表现出来，其保护范围限于外观设计专利申请人申请专利时使用在指定产品上的外观设计。在界定外观设计专利的保护范围时，需要与产品紧密结合，单纯图片或者照片不能确定专利权的保护范围。

2009年《专利法》关于外观设计专利保护范围的完善体现为除了维持上述规定外，还增补了以下规定：“简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。[30] 这一规定是与该法在第27条增补的申请人提交的外观设计专利申请应包括该外观设计的简要说明是一脉相承的。这一增补更是对实践需要的回应。在外观设计专利实践中，图片或照片往往反映了外观设计的诸多细节，如果要求被控侵权产品再现外观设计专利产品所有细节时才构成外观设计专利侵权，则不利于充分保护外观设计专利权人的合法权益。但如果允许忽略其中的一些细节，则需要对允许忽略哪些细节建立必要的规则，以避免审查中的主管随意性，确保公众对外观设计专利保护范围的可预见性。[31] 正是基于这些考虑，2009年《专利法》作出了上述修改。可以预见，上述修改将有利于在专利申请和处理专利纠纷实践中明确外观设计专利权的保护范围。

    （二）外观设计专利检索报告制度

2000年《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告”。2009年《专利法》则将该款改为第61条，分两款规定。其中第1款维持上述第57条第2款前一部分的规定不变；第2款改为：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。”。[32]

上述修改的变化的特点是，增加了处理外观设计专利侵权的检索报告制度。这一修改也是基于外观设计专利申请不实行实质审查带来的专利法律稳定性较差而作出的。在中国外观设计专利申请和授权量在三种专利申请和授权量中所占的比重很高。以最近的2008年为例，当年中国共外观设计专利申请298，620件，占国内申请总量的41.6%，同比增长17.8%；同年国内外观设计专利申请授权量为130，647件，占当年国内专利授权总量的37.07%  同比增长7.7%。[33] 中国外观设计专利申请与授权量虽然巨大且增长迅速，但由于只进行初步审查、不进行实质审查，外观设计专利中存在“鱼目混珠”现象。如果明显存在问题的外观设计专利权人随意起诉被控侵权人，就可能造成严重损害公众利益的后果。在不准备对外观设计专利申请实行是制作审查制度的前提下，严格对外观设计专利的保护就具有必要性。因此，这次专利法修改，借鉴了实用新型专利检索报告制度的做法，规定了外观设计专利检索报告制度，并且是将两者纳入同一条款和标准进行规范的。当然，修改后的条款更明确和具体，对国务院专利行政部门检索报告的要求更高，即应是“进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告”，而不是“由国务院专利行政部门作出的检索报告”这样笼统的表述。同时，还明确了检索报告的目的是“作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”，使检索报告的作用明朗化。