专利法第三次修改述评（中）

在专利权司法实践中，有时会出现正在实施或者即将实施侵犯专利权人的专利权的行为如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况。如果按照通常的诉讼程序，需要先行起诉，等到人民法院的判决发生法律效力时才能彻底制止侵权人侵犯专利权的行为。但这时侵权行为业已发生甚至已经造成了严重后果。因此，为了充分保护专利权人的合法权益，很多国家专利立法规定了诉前的“临时措施”，即在诉前向法院申请责令停止有关行为。中国《专利法》在2000年第二次修改时也增加了这一制度。2009年《专利法》则对诉前责令停止有关行为在程序上进行具体的规范，便于在实践中操作。尽管这些增补的规定基本上是对《民事诉讼法》关于诉前先予执行与财产保全措施规定的移植，但在专利法中对这些措施予以明确仍然是有必要的，有利于强化对专利权的司法保护。通过在诉前适用临时禁令制度，可以避免等到判决后才能制止有权行为，而此时专利权人的合法权益已经受到了难以弥补的损害的情形发生。同时，为了公平合理地保障被告人的合法利益，不至于因为错误的禁令申请而导致被告的利益无法获得充分补偿，2009年专利将《民事诉讼法》的有关规定整合到第66条中，明确了人民法院和申请人相应的责任和义务。[37] 另外，该条规定没有再规定诉前的财产保全措施，应当说专利权人或者利害关系人仍然有权按照中国《民事诉讼法》关于财产保全的规定申请诉前财产保全。

2．诉前证据保全

关于诉前证据保全措施，2000年《专利法》没有作出规定，而且作为基本法的中国《民事诉讼法》也没有规定，而只是规定了起诉后的证据保全措施。与著作权、商标权侵权纠纷一样，专利侵权纠纷的审理中也经常出现如果不在起诉前进行证据保全，就很可能存在证据被灭失或者难以取得的风险。为此，中国最高人民法院在2001年曾颁布《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，规定人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请参照民事诉讼法的规定同时进行证据保全。

2009年《专利法》第67条分四款规定了诉前证据保全问题。其中，第1款规定：“为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据”；第2款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”；第3款规定：“人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行”；第4款规定：“申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施”。

上述规定，是完全新增的内容。这一增加是为了在专利司法实践中充分地保障专利权人的利益，也是为了与2001年修改《著作权法》和《商标法》时增加了诉前证据保全的规定相一致。在专利诉讼中，专利权人为了实现自己的诉讼主张，有必要提供充分的证据。但在很多情况下，存在证据可能灭失或者以后难以取得的危险。为此，需要通过诉前的证据保全作为手段，使权利人能够及时、充分地收集到必要的证据，以便支持自己的诉讼请求。2000年第二次修订《专利法》时却没有规定诉前证据保全制度。此后不久修改的《著作权法》第50条和《商标法》第58条都增加了这方面规定。此次修改《专利法》就自然而然地有必要增加这一规定了。

[1] 参见2009年专利法第11条。

[2] 1992年专利法的对应规定是：发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。参见1992年专利法第11条第1款。

[3] 例如，《欧洲专利公约》对现有技术的界定是：申请日（或优先权日）前在世界上任何一个地方都可以为公众获得或接触的一切情况。法国《知识产权法典》第L611-11也有类似规定。详见Bently L. Sherman B., Intellectual Property Law, Oxford: oxford University Press, 2001: 413.参见国家知识产权局条法司编：《<专利>及<专利法实施细则>第三次修改专题研究报告》，知识产权出版社2006年版，第250页。

[4] 还需要注意，在2009年专利法对新颖性标准的改革中，除了不属于现有技术或现有设计标准外，还在抵触申请标准上做了局部修改。即对于发明、实用新型专利而言，“没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”；对于外观设计专利而言，“没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”。其中，就发明和实用新型专利抵触申请的规定，主要是将抵触申请的范围他人变为“任何单位或个人”。此规定的修改，主要是与避免重复授权的规定修改相吻合。对外观设计专利抵触申请的规定，则是2000年专利法所没有的。

[5] 但应指出，2000年《专利法实施细则》第30条对“已有的技术”进行了解释，即：“专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。”该细则实际上引入了现有技术的概念，用以解释专利法中的“已有的技术”。

[6] 张晓都：《专利实质条件》，法律出版社2002年版，第66页。

[7] 参见曲三强著：《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年版，第297页。