商标法第三次修改重大问题研究
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-09-18 阅读数:
因此，基于上述分析，建议在商标法中增加禁止反向混淆的规定，以平等地保护市场经济主体，实现商标法维护公平竞争的立法宗旨。
此外，商标侵权应否扩大，以控制日益增多的商标侵权行为，其中印制近似商标标识是否侵权与定牌加工方的审查义务与责任是引发关注最多的问题。就前者而言，在日益增多且形式多样的商标侵权行为中，使用与他人注册商标相近似的情形占越来越大的比重。而印制他人商标标识是侵犯他人商标权的源头之一，因此，增加印制近似商标标识构成侵权的规定。将伪造、擅自制造与他人注册商标标识相同或者近似的商标标识与销售伪造、擅自制造的与他人注册商标标识相同或者近似的标识行为纳入商标侵权行为中予以规范，以更好保护商标权。
就后者而言，目前定牌加工是我国不少企业特别是沿海开放地区企业的一种生存方式，其中产生的商标侵权纠纷不在少数，缘由则在于商标法未明确定牌加工中的双方权利义务，特别是承揽人设置检索和审核义务未明确，这不能满足日益发展的经济需要。因此，有必要加以调整。我们认为，在定牌加工中，对方应有自觉提供自己是商标权利人或者拥有权利人授权的有效证明文件。承揽方应尽合理注意义务，将之纳入商标侵权范围之中。承揽人未尽仔细审核注册商标的义务的，为他人进行加工生产，属于为侵权行为提供便利条件，与其他的为侵犯他人商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿、生产工具、生产技术或者经营场地等便利条件行为一样，作为商标侵权行为予以规范。
（三）网络环境下商标权的保护
在网络环境下，通过在电子商务活动中有效地利用商标，既可以防止具有一定知名度的商标在网络空间的保护失控，又可以利用将在有形空间形成的商标信誉拓展到网络空间，从而可以进一步提升商标声誉和企业形象，全面提高企业在信息化社会的市场竞争力。在网络空间的商标使用主要涉及到两方面内容：商标在网络空间的有效维护和商标与网络域名的协调。
网络环境下商标权的保护至少涉及到以下两方面内容：（1）网络环境下商标的使用。在网络环境下，网络的无国界性使得商标可能在全球范围内被使用。这就使得处于不同国家的开展相同业务的企业使用相同或者近似的商标成为可能；（2）预防和制止利用网络侵犯企业的商标权。这种侵权通常是利用一定的技术手段歪曲、篡改、变更、删除企业商标，或通过一定技术手段盗用企业的商标信誉。如在近几年来出现的商标侵权纠纷中，常见的有通过超文本链接引起的商标侵权纠纷、网上搜索引擎关键词盗用企业的商标引起的商标侵权纠纷等。[6]（P318） 商标法可以说完全没有“顾及”网络环境下的保护和管理问题。在电子商务环境下，网络空间对商标权的保护也特别重要。因此，建议商标法在修订时增加有关涉及网络环境下商标权保护的内容。
另外，网络环境下商标权还牵涉到域名与商标协调等问题。将他人驰名商标抢注为域名现象可谓司空见惯，将他人知名域名注册为商标的现象也有。建议在修改商标法时，增加相关规定，以协调网络空间商标与域名之间的关系，拓宽商标的保护范围。建议规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品宣传或者商品交易的电子商务，可能使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标权”将他人的商标注册为域名的行为作为商标侵权行为。应当说，这也是商标法适应信息社会发展需要的体现，但将知名域名注册为商标的现象，在现行中文域名制度下特别值得关注并规制。当然，在具体修订时，需要注意和现行域名制度等涉及网络空间的规范衔接。
（四）在先权利保护问题
现行商标法在第9条、第31条等分别从对商标本身的要求和商标注册申请角度规定了保护在先权利问题。这种原则性规定是有必要的。但是，没有规定在先权利的基本内涵与范围，如何在商标法中进一步体现对在先权利的保护。
强调商标注册申请充分考虑其他在先权利人利益非常必要，但问题是如何判断申请的商标与在先权利冲突，由谁来判断存在冲突？本质上，商标权与其他在先权利冲突属于民事纠纷，如果由商标主管机构判断是否构成侵害，则超出了其裁判的范围，且行政裁决后还可能经司法两审，程序繁琐且不具效率。因此，可考虑由司法机关先行确定在先权利的受侵害，实行司法程序优先则更有利于提高效率。可规定为：“申请商标侵害他人在先享有的姓名权、肖像权、名称权、专利权、著作权或者其他权利的，经生效判决确定的，不得注册。”
这里的问题是，依前述商标注册申请审查的“绝对审查”制度相对应，在商标公告后异议期间在先权利人以其在先权利受侵害提出异议时，则应先提起民事诉讼程序，确定受侵害的在先权利，这一民事诉讼还可能存在两审甚至多次审理，商标注册审查则理应中止，此时如果第三人系以“在先权利”的名义恶意异议，这势必会影响申请人的利益，也有违商标法改革提高效率之初衷。这时就会存在商标注册审查与在先权利保护程序的协调的两难困境。因此，如何较好地实现对在先权利保护的同时，又不影响商标注册申请程序的效率，仍是一个值得研究的问题。
（五）关于商标权与商号、地理标记等其他商业标识、名称的冲突与协调
在我国商标与商号（企业名称的核心部分）保护实践中，由于在权利获取途径、权利保护范围等方面存在差异，商标权保护与商号权冲突的案件越来越多。应当说，国家工商行政管理部门与司法机关为解决两者之间的冲突是做了不少努力的，如国家工商行政管理总局发布了关于解决商标与企业名称冲突的意见，最高人民法院的司法解释也涉及到这方面规定。但是，由于立法体制和制度设计的原因，这些指导性意见和规定根本无法从根本上解决日益增多的商标权与商号权冲突问题，也难以遏止日益增多的在商标注册中侵害他人登记在先的商号或者在商号登记时侵害他人注册在先的商标权。建议在这次修改商标法时增加对商标权保护与商号保护的协调有关条款。基本思路可以是，在清理现行关于商标与商号冲突或相关侵权问题的规定以及针对现实中存在的种种问题的基础上，将现有规定经修改后吸收到商标法中，并补充有关内容。当然，如果考虑从根本上解决商标与商号协调的问题，宜建立统一的商标与商号制度，如借鉴一些国家的做法，建立统一的商业标识法律制度。笔者认为，未来商标法与商号法律制度改革，可以朝这方向走。只是这次修改商标法恐怕难以进行如此大的动作。
2001年修订商标法时增加了对地理标记的保护。但在处理商标与地理标记协调方面仍然比较欠缺。商标法修改时有必要增加一些原则性规定。
另外，在商标权与其他相关的标志或名称协调方面，地名被用做商标以及将某一地区或行业中知名的名称申请注册为商标的现象亦非少见。如将地名注册为商标，然后禁止他人在相关领域、商品或服务上使用。实际上，地名本身是公共资源，不能被商标权人独占。在非商标意义上使用，应不受任何限制。商标法缺乏对地名商标的保护的限制性规定（关于商标权限制问题，下面还将谈到）。再以将某一地区或行业中知名的名称申请注册为商标为例，商标法在对这些知名名称保护方面也缺乏明确规定，需要补充相关规定，以杜绝他人恶意占有公共无形资源的行为发生。
（六）商标权共有
商标权共有是2001年修订时增加的内容。这一内容也被认为体现了商标权的私权性。但该法对共有商标权如何行使、共有人之间权利义务关系如何协调以及部分共有人与第三者发生权利义务关系时如何认定等问题都缺乏规定。笔者主张对商标权共有问题补充一些内容。例如：商标共有人行使以下权利需要全体共有人同意：（1）转让共有商标权的；（2）放弃商标权的；（3）以商标权出质的；（4）许可他人使用共有商标的。另外，共有权利的行使中，有可能涉及到善意第三人的保护问题，也可以考虑进行规范。
五、商标法对公共利益的保护
（一）商标法保护中的公共利益
商标法与公共利益存在密切的联系。商标法中的公共利益涉及到促进有效竞争、在保护一般消费者利益基础之上促进更广泛的公共利益等内容。从公共利益的角度看，将商标专用权授予商标权人，这不是因为他创造了它或是存在特定的联系，而是因为该人被置于这样一个位置：强烈地刺激他保障使自己的商标具有识别其特定商品的作用，从而通过商标维护更广泛的公共利益。商标保护产生了通过不被扭曲的自由市场的运作、确保有效分配社会资源的一般公共利益。也就是说，在资源分配过程中，受法律保护商标的使用促进了公共利益，并且在总体上使社会受益。商标保护通过维护自由市场的完整性服务于公共利益。[7]（P345`346）
（二）权利限制——商标法保护公共利益的重要制度设计
从商标法的规定看，其对公共利益的增进发挥了重要作用。但是，从立法结构和价值构造上看，现行法律存在的一个明显缺陷是缺乏对商标权限制方面的规定，难以避免商标权人行使权利时侵害公众或竞争者在非商标意义上正常使用商标的权利，以难以避免商标权人滥用自己的权利损害公共利益。因此，笔者建议在修改商标法时增加对商标权限制的一些规定。
商标权限制主要涉及到商标的合理使用问题。商标法在修改时可以考虑增加以下合理使用形式：（1）叙述性合理使用，它保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由，实质上是赋予竞争者对自身产品进行描述的权利；（2）指示性合理使用，它是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为；（3）说明性合理使用，它是指为向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息，而使用他人注册商标。说明性合理使用在有关知识产权立法中得到了体现。如Trips协议第17条规定，“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法权利”。[8] 当然，对这种合理使用也需要相应地规定限制，如使用目应具有正当性、使用行为出于善意等。此外，县级以下行政区划以及非行政区划的地名作为商标注册，系社会公有领域内的标志，公众可以合法使用，因此，注册商标中含有地名、名称，注册商标权人无权禁止他人正当使用。综上，商标的合理使用可规定为：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名、名称，注册商标权人无权禁止他人正当使用。”
商标权限制也涉及到权利用尽的问题。笔者认为，商标法修改时应增加权利用尽的规定，以限制商标权利人滥用控制权。它是指带有注册商标的商品，经商标权人或者其许可使用人进入流通领域后，商标权人不得再就该商品主张商标权，但为防止商品变质、受损或者有其他正当理由的除外。换言之，在不改变注册商标前提下，他人对进入流通领域的商标商品依法享有处置权利。通过权利用尽的规制，使得公众不受商标人的非法控制，对公众利益予以了适当关注与平衡。
与专利与著作权相比，商标权限制的特殊之处还涉及到在先商标的继续使用权。即“在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标”。此时，善意的连续的在先商标的使用者的利益值得保护，但在注册制度下，商标所有人的注册商标同样需要给予依法保护。因此，善意的连续的商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标，但应规定注册商标所有人可以要求商标使用人附加适当区别标志，才能较好地在注册的商标所有人与在先使用者之间实现平衡。
六、其他相关问题
（一）立法重要术语的修改
我国《商标法》将“商标专用权”视同“商标权”。《商标法》第1条、第51-62条，都是有关“商标专用权”保护的规定，将商标专用权等同于商标权的合理性值得商榷。事实上，商标权是一个集合概念，包括商标所有权和与此相联系的商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权、商标诉讼权等权利。商标专用权作为商标所有人在指定商品上独占性地使用其注册商标的权利，尽管它是商标权区别于其他有形财产权最主要的法律特征，只是商标权的一种，而不能是商标权的全部。从国外商标立法看，“trademark right”对应的中文也应是“商标权”而不是“商标专用权”。因此，我们认为需要改变现行表达方式，区分不同情形下分别使用“商标权”与“商标专用权”。
（二）商标法律、法规、司法解释、部门规章等涉及商标的规范性文件的清理、整合
关于这一点，前面的有关讨论已涉及部分。原则上讲，有必要利用商标法修改的大好时机，对现行法律、法规、司法解释和部门规章做一次清理，将后者的有关内容有机地吸收到修改后的商标法中，以保障使重要的问题在作为商标领域基础法律的商标法中作出明确、具体而又具系统性的规范。
参考文献
[1] Lihua Yang & Xiaoqing Feng, The Restoration of Private Rights: Preliminary Analysis of the New Chinese Trademark Law, Journal of World Intellectual Property, No.4, 2004, at 251-283.
[2] [日]池上嘉彦．符号学入门．张晓文译．北京：国际文化出版公司，1985．
[3] 冯晓青．知识产权法利益平衡理论．北京：中国政法大学出版社，2006．
[4] 冯晓青．企业知识产权战略．北京：知识产权出版社，2005（2）．
[5] 黄晖．商标法．北京：律出版社，2004．
[6] 冯晓青．企业知识产权战略．北京：知识产权出版社，2005（2）．
[7] 冯晓青．知识产权法利益平衡理论．北京：中国政法大学出版社，2006．
[8] 冯晓青．商标权的限制研究．学海．2006（2）．
作者介绍：冯晓青，男，湖南长沙人，北京大学国际知识产权研究中心客座研究员，中国政法大学知识产权法研究所教授、博士生导师、法学博士。联系方式：(www.fengxiaoqingip.com；刘友华，男，湖南永州人，湘潭大学法学院副教授，法学博士。联系方式：liuyouhua@xtu.edu.cn
[①] 当然，有的方面则对私权意义上的“商标专用权”保护有过度倾向，例如该法始终没有系统规定权利限制问题。这一问题还将在下面继续探讨。
[②] 这里有多方面原因：我国近年来商标申请每年以10万余件激增在客观上增加了审查机关的授权压力，从而延长申请周期；当然也是审查制度上绝对条件与相对条件均予以审查的因素，但商标权取得的诸多程序特别是行政程序与司法程序不协调则是核心影响因素。据统计显示，按正常法定程序如果没有异议与争议等其他障碍，申请一个商标需要3年期限，如有异议，就得5年、8年甚至10年。这更凸显商标法修改之迫切性。
此外，商标侵权应否扩大，以控制日益增多的商标侵权行为，其中印制近似商标标识是否侵权与定牌加工方的审查义务与责任是引发关注最多的问题。就前者而言，在日益增多且形式多样的商标侵权行为中，使用与他人注册商标相近似的情形占越来越大的比重。而印制他人商标标识是侵犯他人商标权的源头之一，因此，增加印制近似商标标识构成侵权的规定。将伪造、擅自制造与他人注册商标标识相同或者近似的商标标识与销售伪造、擅自制造的与他人注册商标标识相同或者近似的标识行为纳入商标侵权行为中予以规范，以更好保护商标权。
就后者而言，目前定牌加工是我国不少企业特别是沿海开放地区企业的一种生存方式，其中产生的商标侵权纠纷不在少数，缘由则在于商标法未明确定牌加工中的双方权利义务，特别是承揽人设置检索和审核义务未明确，这不能满足日益发展的经济需要。因此，有必要加以调整。我们认为，在定牌加工中，对方应有自觉提供自己是商标权利人或者拥有权利人授权的有效证明文件。承揽方应尽合理注意义务，将之纳入商标侵权范围之中。承揽人未尽仔细审核注册商标的义务的，为他人进行加工生产，属于为侵权行为提供便利条件，与其他的为侵犯他人商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿、生产工具、生产技术或者经营场地等便利条件行为一样，作为商标侵权行为予以规范。
（三）网络环境下商标权的保护
在网络环境下，通过在电子商务活动中有效地利用商标，既可以防止具有一定知名度的商标在网络空间的保护失控，又可以利用将在有形空间形成的商标信誉拓展到网络空间，从而可以进一步提升商标声誉和企业形象，全面提高企业在信息化社会的市场竞争力。在网络空间的商标使用主要涉及到两方面内容：商标在网络空间的有效维护和商标与网络域名的协调。
网络环境下商标权的保护至少涉及到以下两方面内容：（1）网络环境下商标的使用。在网络环境下，网络的无国界性使得商标可能在全球范围内被使用。这就使得处于不同国家的开展相同业务的企业使用相同或者近似的商标成为可能；（2）预防和制止利用网络侵犯企业的商标权。这种侵权通常是利用一定的技术手段歪曲、篡改、变更、删除企业商标，或通过一定技术手段盗用企业的商标信誉。如在近几年来出现的商标侵权纠纷中，常见的有通过超文本链接引起的商标侵权纠纷、网上搜索引擎关键词盗用企业的商标引起的商标侵权纠纷等。[6]（P318） 商标法可以说完全没有“顾及”网络环境下的保护和管理问题。在电子商务环境下，网络空间对商标权的保护也特别重要。因此，建议商标法在修订时增加有关涉及网络环境下商标权保护的内容。
另外，网络环境下商标权还牵涉到域名与商标协调等问题。将他人驰名商标抢注为域名现象可谓司空见惯，将他人知名域名注册为商标的现象也有。建议在修改商标法时，增加相关规定，以协调网络空间商标与域名之间的关系，拓宽商标的保护范围。建议规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品宣传或者商品交易的电子商务，可能使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标权”将他人的商标注册为域名的行为作为商标侵权行为。应当说，这也是商标法适应信息社会发展需要的体现，但将知名域名注册为商标的现象，在现行中文域名制度下特别值得关注并规制。当然，在具体修订时，需要注意和现行域名制度等涉及网络空间的规范衔接。
（四）在先权利保护问题
现行商标法在第9条、第31条等分别从对商标本身的要求和商标注册申请角度规定了保护在先权利问题。这种原则性规定是有必要的。但是，没有规定在先权利的基本内涵与范围，如何在商标法中进一步体现对在先权利的保护。
强调商标注册申请充分考虑其他在先权利人利益非常必要，但问题是如何判断申请的商标与在先权利冲突，由谁来判断存在冲突？本质上，商标权与其他在先权利冲突属于民事纠纷，如果由商标主管机构判断是否构成侵害，则超出了其裁判的范围，且行政裁决后还可能经司法两审，程序繁琐且不具效率。因此，可考虑由司法机关先行确定在先权利的受侵害，实行司法程序优先则更有利于提高效率。可规定为：“申请商标侵害他人在先享有的姓名权、肖像权、名称权、专利权、著作权或者其他权利的，经生效判决确定的，不得注册。”
这里的问题是，依前述商标注册申请审查的“绝对审查”制度相对应，在商标公告后异议期间在先权利人以其在先权利受侵害提出异议时，则应先提起民事诉讼程序，确定受侵害的在先权利，这一民事诉讼还可能存在两审甚至多次审理，商标注册审查则理应中止，此时如果第三人系以“在先权利”的名义恶意异议，这势必会影响申请人的利益，也有违商标法改革提高效率之初衷。这时就会存在商标注册审查与在先权利保护程序的协调的两难困境。因此，如何较好地实现对在先权利保护的同时，又不影响商标注册申请程序的效率，仍是一个值得研究的问题。
（五）关于商标权与商号、地理标记等其他商业标识、名称的冲突与协调
在我国商标与商号（企业名称的核心部分）保护实践中，由于在权利获取途径、权利保护范围等方面存在差异，商标权保护与商号权冲突的案件越来越多。应当说，国家工商行政管理部门与司法机关为解决两者之间的冲突是做了不少努力的，如国家工商行政管理总局发布了关于解决商标与企业名称冲突的意见，最高人民法院的司法解释也涉及到这方面规定。但是，由于立法体制和制度设计的原因，这些指导性意见和规定根本无法从根本上解决日益增多的商标权与商号权冲突问题，也难以遏止日益增多的在商标注册中侵害他人登记在先的商号或者在商号登记时侵害他人注册在先的商标权。建议在这次修改商标法时增加对商标权保护与商号保护的协调有关条款。基本思路可以是，在清理现行关于商标与商号冲突或相关侵权问题的规定以及针对现实中存在的种种问题的基础上，将现有规定经修改后吸收到商标法中，并补充有关内容。当然，如果考虑从根本上解决商标与商号协调的问题，宜建立统一的商标与商号制度，如借鉴一些国家的做法，建立统一的商业标识法律制度。笔者认为，未来商标法与商号法律制度改革，可以朝这方向走。只是这次修改商标法恐怕难以进行如此大的动作。
2001年修订商标法时增加了对地理标记的保护。但在处理商标与地理标记协调方面仍然比较欠缺。商标法修改时有必要增加一些原则性规定。
另外，在商标权与其他相关的标志或名称协调方面，地名被用做商标以及将某一地区或行业中知名的名称申请注册为商标的现象亦非少见。如将地名注册为商标，然后禁止他人在相关领域、商品或服务上使用。实际上，地名本身是公共资源，不能被商标权人独占。在非商标意义上使用，应不受任何限制。商标法缺乏对地名商标的保护的限制性规定（关于商标权限制问题，下面还将谈到）。再以将某一地区或行业中知名的名称申请注册为商标为例，商标法在对这些知名名称保护方面也缺乏明确规定，需要补充相关规定，以杜绝他人恶意占有公共无形资源的行为发生。
（六）商标权共有
商标权共有是2001年修订时增加的内容。这一内容也被认为体现了商标权的私权性。但该法对共有商标权如何行使、共有人之间权利义务关系如何协调以及部分共有人与第三者发生权利义务关系时如何认定等问题都缺乏规定。笔者主张对商标权共有问题补充一些内容。例如：商标共有人行使以下权利需要全体共有人同意：（1）转让共有商标权的；（2）放弃商标权的；（3）以商标权出质的；（4）许可他人使用共有商标的。另外，共有权利的行使中，有可能涉及到善意第三人的保护问题，也可以考虑进行规范。
五、商标法对公共利益的保护
（一）商标法保护中的公共利益
商标法与公共利益存在密切的联系。商标法中的公共利益涉及到促进有效竞争、在保护一般消费者利益基础之上促进更广泛的公共利益等内容。从公共利益的角度看，将商标专用权授予商标权人，这不是因为他创造了它或是存在特定的联系，而是因为该人被置于这样一个位置：强烈地刺激他保障使自己的商标具有识别其特定商品的作用，从而通过商标维护更广泛的公共利益。商标保护产生了通过不被扭曲的自由市场的运作、确保有效分配社会资源的一般公共利益。也就是说，在资源分配过程中，受法律保护商标的使用促进了公共利益，并且在总体上使社会受益。商标保护通过维护自由市场的完整性服务于公共利益。[7]（P345`346）
（二）权利限制——商标法保护公共利益的重要制度设计
从商标法的规定看，其对公共利益的增进发挥了重要作用。但是，从立法结构和价值构造上看，现行法律存在的一个明显缺陷是缺乏对商标权限制方面的规定，难以避免商标权人行使权利时侵害公众或竞争者在非商标意义上正常使用商标的权利，以难以避免商标权人滥用自己的权利损害公共利益。因此，笔者建议在修改商标法时增加对商标权限制的一些规定。
商标权限制主要涉及到商标的合理使用问题。商标法在修改时可以考虑增加以下合理使用形式：（1）叙述性合理使用，它保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由，实质上是赋予竞争者对自身产品进行描述的权利；（2）指示性合理使用，它是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为；（3）说明性合理使用，它是指为向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息，而使用他人注册商标。说明性合理使用在有关知识产权立法中得到了体现。如Trips协议第17条规定，“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法权利”。[8] 当然，对这种合理使用也需要相应地规定限制，如使用目应具有正当性、使用行为出于善意等。此外，县级以下行政区划以及非行政区划的地名作为商标注册，系社会公有领域内的标志，公众可以合法使用，因此，注册商标中含有地名、名称，注册商标权人无权禁止他人正当使用。综上，商标的合理使用可规定为：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名、名称，注册商标权人无权禁止他人正当使用。”
商标权限制也涉及到权利用尽的问题。笔者认为，商标法修改时应增加权利用尽的规定，以限制商标权利人滥用控制权。它是指带有注册商标的商品，经商标权人或者其许可使用人进入流通领域后，商标权人不得再就该商品主张商标权，但为防止商品变质、受损或者有其他正当理由的除外。换言之，在不改变注册商标前提下，他人对进入流通领域的商标商品依法享有处置权利。通过权利用尽的规制，使得公众不受商标人的非法控制，对公众利益予以了适当关注与平衡。
与专利与著作权相比，商标权限制的特殊之处还涉及到在先商标的继续使用权。即“在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标”。此时，善意的连续的在先商标的使用者的利益值得保护，但在注册制度下，商标所有人的注册商标同样需要给予依法保护。因此，善意的连续的商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标，但应规定注册商标所有人可以要求商标使用人附加适当区别标志，才能较好地在注册的商标所有人与在先使用者之间实现平衡。
六、其他相关问题
（一）立法重要术语的修改
我国《商标法》将“商标专用权”视同“商标权”。《商标法》第1条、第51-62条，都是有关“商标专用权”保护的规定，将商标专用权等同于商标权的合理性值得商榷。事实上，商标权是一个集合概念，包括商标所有权和与此相联系的商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权、商标诉讼权等权利。商标专用权作为商标所有人在指定商品上独占性地使用其注册商标的权利，尽管它是商标权区别于其他有形财产权最主要的法律特征，只是商标权的一种，而不能是商标权的全部。从国外商标立法看，“trademark right”对应的中文也应是“商标权”而不是“商标专用权”。因此，我们认为需要改变现行表达方式，区分不同情形下分别使用“商标权”与“商标专用权”。
（二）商标法律、法规、司法解释、部门规章等涉及商标的规范性文件的清理、整合
关于这一点，前面的有关讨论已涉及部分。原则上讲，有必要利用商标法修改的大好时机，对现行法律、法规、司法解释和部门规章做一次清理，将后者的有关内容有机地吸收到修改后的商标法中，以保障使重要的问题在作为商标领域基础法律的商标法中作出明确、具体而又具系统性的规范。
参考文献
[1] Lihua Yang & Xiaoqing Feng, The Restoration of Private Rights: Preliminary Analysis of the New Chinese Trademark Law, Journal of World Intellectual Property, No.4, 2004, at 251-283.
[2] [日]池上嘉彦．符号学入门．张晓文译．北京：国际文化出版公司，1985．
[3] 冯晓青．知识产权法利益平衡理论．北京：中国政法大学出版社，2006．
[4] 冯晓青．企业知识产权战略．北京：知识产权出版社，2005（2）．
[5] 黄晖．商标法．北京：律出版社，2004．
[6] 冯晓青．企业知识产权战略．北京：知识产权出版社，2005（2）．
[7] 冯晓青．知识产权法利益平衡理论．北京：中国政法大学出版社，2006．
[8] 冯晓青．商标权的限制研究．学海．2006（2）．
作者介绍：冯晓青，男，湖南长沙人，北京大学国际知识产权研究中心客座研究员，中国政法大学知识产权法研究所教授、博士生导师、法学博士。联系方式：(www.fengxiaoqingip.com；刘友华，男，湖南永州人，湘潭大学法学院副教授，法学博士。联系方式：liuyouhua@xtu.edu.cn
[①] 当然，有的方面则对私权意义上的“商标专用权”保护有过度倾向，例如该法始终没有系统规定权利限制问题。这一问题还将在下面继续探讨。
[②] 这里有多方面原因：我国近年来商标申请每年以10万余件激增在客观上增加了审查机关的授权压力，从而延长申请周期；当然也是审查制度上绝对条件与相对条件均予以审查的因素，但商标权取得的诸多程序特别是行政程序与司法程序不协调则是核心影响因素。据统计显示，按正常法定程序如果没有异议与争议等其他障碍，申请一个商标需要3年期限，如有异议，就得5年、8年甚至10年。这更凸显商标法修改之迫切性。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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