著作权法意义上的“表演者”传统上是指以各种方式表演文学艺术作品的人。 对已有作品进行表演，虽然并不产生新作品，但它对作品的传播至关重要。对于由曲谱和歌词构成的音乐作品和由舞蹈动作设计构成的舞蹈作品而言，如果没有歌手的演唱和舞者的舞蹈，几乎无法被公众欣赏。因为仅仅阅读曲谱、歌词和舞蹈动作设计图，是难以完整地领略其中的艺术美感的。而对于由文字构成的戏剧剧本和电影剧本而言，虽然直接阅读就能知晓其中内容，但只有通过演员的表演，才能使剧本中的故事情节得以淋漓尽致地展现。正是由于表演者对于传播作品发挥着无可替代的关键作用，国际社会逐渐达成共识，即著作权法不仅要保护作品的作者，还应当保护作品的表演者。“表演者权”因此作为邻接权中的首要权利类型得到了国际条约和各国著作权立法的承认。然而，保护表演者邻接权的三大国际条约《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（简称《罗马公约》）、《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（简称WPPT）在对表演者提供保护时，均区别对待以音频形式利用表演的行为和以视频形式（因绝大多数视频有伴音，因此也称为“视听”形式）利用表演的行为，从而产生了歧视“视听表演”的问题。这一问题直至2012年6月20~26日在北京召开的世界知识产权组织外交会议缔结《视听表演北京条约》时才得以解决。这一新的邻接权国际保护条约对以视听形式录制和传播的表演提供了充分的国际保护。这一条约的谈判历程极为艰辛，从1994年世界知识产权组织展开讨论开始，美国和欧共体两大利益方即产生了严重分歧，并导致世界知识产权组织于1996年和2000年召开的两次外交会议均未能实现充分保护视听表演者的目标。
那么，为什么以往的国际条约对以视听形式录制和传播的表演不提供充分保护？为什么美国和欧共体在保护视听表演者问题上存在激烈的利益冲突？为什么“国民待遇”和“权利转让”条款会成为争议的焦点？如果对上述问题缺乏清楚的认识，就不能正确理解《视听表演北京条约》中关键条款的真实含义和我国批准加入条约之后应当承担的国际义务。因此，研究《视听表演北京条约》谈判中的争议问题和对我国国际义务的影响，不仅具有理论价值，也具有重要的现实意义。
一、“视听表演”的国际保护问题
（一）“视听表演”概念的正确界定
“视听表演”（audiovisual performance）是一个需要特别界定的概念。这是因为在国际条约及相关国际文件中，使用这一概念的角度非常特殊，与其字面意思有相当差距。顾名思义，“视听表演”似乎可以被解读为通过表演者的动作和声音进行的表演，能够使观众用视觉和听觉去欣赏，这是从现场观众感知的角度去理解“视听表演”。然而，除非表演者在表演时将自己藏在屏风之后，只将声音传出来，否则任何表演都会存在展示的内容，也会使现场观众感知表演者的动作。例如，一名歌手在演唱会上演唱歌曲，现场观众不仅能听到歌声，也必然会看到歌手在舞台上的动作，哪怕他只是挥挥手或简单地走了几步，据此演唱似乎就是“视听表演”了。但这样一来，几乎所有表演都应是“视听表演”了，则专门讨论对“视听表演”的保护还有何意义呢？恐怕连“视听表演”这一概念也无存在的必要了。
从价值来源的角度，似乎也可将“视听表演”理解为“主要价值”在于依靠视觉感知，而非依靠听觉感知的表演。从这一角度出发，舞蹈演员和电影演员的表演就是“视听表演”，因为表演的主要价值在于观众“看”到的视觉效果。而歌手的演唱则不是“视听表演”，因为其主要价值在于观众“听”到的声音效果，除非歌手的表演方式是“载歌载舞”。但是这一理解方式难以在“视听表演”和“声音表演”之间划出一条清晰的界限。例如，除哑剧之外，戏剧表演的价值既在于表演者的动作，也在于表演者的声音。更为重要的是，它与自1961年缔结《罗马公约》以来国际上讨论“视听表演”问题的角度并不相符。《罗马公约》第7条赋予了表演者禁止他人未经许可对其表演进行现场直播、录制其尚未被录制的表演（也即录制其现场表演）和复制其表演的录制品的权利。但是《罗马公约》第19条明确规定：“一旦表演者同意将其表演纳入视觉或视听录制品中，第7条即不再适用”，这里的“视觉或视听录制品”（以下统称为“视听录制品” ）是指一切用摄录设备进行视频拍摄的结果，无论其是否构成作品。据此，如果作为《罗马公约》缔约方国民的歌手在演唱时，许可他人在演唱会现场用摄像机录下了表演实况，也即表演被纳入了“视听录制品”中，则另一缔约方对于他人未经许可复制录像带的行为，没有义务向该歌手提供法律救济。相反，如果有人经过许可用录音机录下了歌声并制作成录音制品，则另一缔约方对于他人未经许可复制该录音制品的行为，必须向这名歌手提供法律救济。
从“表演价值来源”的角度，该歌手的演唱属于典型的“声音表演”，而非“视听表演”。但歌手是否能够受到《罗马公约》的保护，却取决于其是许可将表演录制在“录音制品”中还是“视听录制品”中。如果是前者，就能够受到保护；如果是后者，则无法受到保护。显然，从“表演价值来源”的角度无法解释为什么同一表演会因录制媒介的不同而受到区别对待。由此可见，讨论国际条约时涉及的“视听表演”，并非是从现场观众感知或表演价值来源的角度，而是从他人利用表演的方式角度加以界定的，即他人利用的仅仅是表演者的声音（以纯音频方式利用），还是包含了表演者的形象或动作（以视频方式利用）。如果是后者，才涉及保护“视听表演”的问题；如果是前者，则属于保护“声音表演”的问题，其在《罗马公约》中已经得以解决。
因此，无论是歌手“载歌载舞”的表演还是“只唱不动”的表演，如果在现场由广播电台进行纯音频直播，或用录音机对歌手的演唱声音进行录制，并对由此形成的录音制品进行再次复制、发行，因不涉及对表演者形象或动作的利用，都不会引发保护“视听表演”的问题。而在现场由电视台进行视频直播，或用摄像机对演唱实况进行视频录制，并对由此形成的录像带进行再次复制、发行，则均会产生保护“视听表演”的问题。只有从利用表演方式的角度去界定“视听表演”，才能准确理解“视听表演”保护问题产生的根源及在解决这一问题过程中各利益方的矛盾起因。
（二）“视听表演”国际保护问题的产生根源
根据《罗马公约》的规定，“视听表演”并非没有受到任何保护。未经许可对表演进行现场视频直播、视频录制，及对未经许可录制形成的“视听录制品”进行再复制，均是受禁止的行为。然而，表演者一旦许可将其表演录制在“视听录制品”中，则对于该录制在“视听录制品”中的表演，《罗马公约》就不再提供保护了。这与录制在“录音制品”中的表演能获得保护的情况形成了强烈反差。在《罗马公约》缔结的上世纪60年代，实施这一歧视待遇的起因在于防止影视产业受到表演者权利的影响。在家用摄像机普及之前，能够对表演活动以视频方式进行录制的主要是影视公司。一部影视剧涉及众多演员，而《罗马公约》第7条赋予表演者的权利非常广泛。根据第7条的规定，即使表演者已经许可录制其表演，仍然有权禁止为其他目的对由此形成的录制品进行再复制。这就意味着即使演员已经许可出于播放影视剧的需要而录制其表演，影视公司仍然不能擅自制作和销售影视剧的录像带，因为这种再复制超出了表演者原始许可的目的，这对于影视公司显然是不利的。一旦规定“视听录制品”中的表演不受保护，就可以最大限度地维护影视产业的利益。
然而，在《罗马公约》缔结之后，摄录设备的普及早已使得对表演的摄录变得极为简单易行。因此在影视产业之外也产生了大量的“视听录制品”。例如，一名舞蹈家在排练时，其朋友经其默许用家用摄像机进行拍摄，如果有人未经许可将这段视频制作成DVD去销售，各国也不承担向舞蹈家提供法律救济的国际义务。这样的结果一方面牺牲了表演者的利益，另一方面也无法促进影视产业发展，显然已经偏离了《罗马公约》第19条的立法本意。此外，随着表演者权集体管理组织的建立和完善，即使对“视听录制品”中的表演进行保护，在使用影视剧时涉及的表演者权，也是由集体管理组织统一管理，也即统一发放许可和收取许可费，并没有产生损害影视产业的后果。例如，欧共体在1992年通过的《出租权、出借权和知识产权领域与版权相关的特定权利指令》（以下简称《邻接权指令》）赋予了表演者对任何录有其表演的录制品进行出租、复制和发行等的权利，使“视听录制品”中的表演也能受到保护，配合对表演者权的集体管理，实现了表演者与影视产业的利益平衡。但在缺乏国际条约规定的情况下，当录制了表演的“视听录制品”在其他国家被使用时，表演者无法获得保护，由此引发了提高视听表演国际保护水平的讨论。
在《罗马公约》缔结33年之后，1994年通过的TRIPS协定也规定了对表演者的保护。但TRIPS协定的主要作用是将现有知识产权国际保护规则纳入世界贸易组织的贸易规则体系之中，对新规则的创设有限，而且考虑到包括美国在内的许多国家尚未加入《罗马公约》，其对表演者的保护水平甚至比《罗马公约》还要低。TRIPS协定第14条第1款只规定表演者应有权阻止未经许可对其表演进行现场直播，以及未经许可将其现场表演录制在“录音制品”（phonogram）中和对“录音制品”进行复制。这就意味着表演者不能禁止未经许可将其表演录制在“视听录制品”上，以及复制该未经许可录制的“视听录制品”。显然，TRIPS协定与提高视听表演国际保护水平的目标相去甚远，这一工作只能由主要使命在于制定国际知识产权保护规则的世界知识产权组织主持加以主导各国共同进行了。
二、关于《视听表演北京条约》保护范围的争议
世界知识产权组织于1993年成立了一个“专家委员会”，专门讨论对表演者和录音制作者提高国际保护水平的问题，其中对视听表演的保护是重要议题。在历次会议中，在表演者是否应对录有其表演的“视听录制品”享有复制权、发行权等“专有权利”，也即是否应当对“视听录制品”中的表演提供充分国际保护的问题上，以欧共体为代表的多数国家，与以美国为代表的少数国家产生了严重分歧。欧共体基于其《邻接权指令》及各成员国已经为视听表演提供充分保护的现实，要求在未来缔结的条约中明确规定“视听产业中表演者的权利”，也即为表演者规定的经济权利应当针对所有表演和录制品。多数国家也都认为，未来缔结的新条约应当对录制在“视听录制品”中的表演进行充分保护。 与此相反，美国只愿意给予“音乐表演者”禁止未经许可录制其现场表演和对其现场表演进行直播的权利。坚持只对录制在“录音制品”中的表演提供保护，而不同意保护录制在“视听录制品”中的表演。美国甚至致函世界知识产权组织总干事，提出如果将保护范围扩大到“视听录制品”中的表演，则会导致美国不可能加入未来通过的新条约。
笔者认为，美国之所以反对在新条约中拓展表演者权利，除了美国影视产业发达，美国政府倾向于保护影视产业的政策原因之外，还与美国《版权法》的特殊架构有密切关系。美国《版权法》传统上并不区分版权和邻接权，且对“独创性”的要求很低。“录音制品”（sound recording）也属于一种法定的“作品”类型，它是美国独有的一种作品类型。对作品的表演虽然没有被美国《版权法》列为法定作品类型，但美国版权判例一直认为，表演音乐作品的行为本身就是创作，可以构成有“独创性”的作品。美国的汉德法官早就指出，音乐乐谱并不能决定表演的情况，特别是用什么乐器进行表演。音乐的谐音与泛音都不能显示在乐谱上，而表演者则可以根据自己的天赋进行广泛的选择，这使表演在一定程度上是一种对乐谱具有“独创性”的“再创作”，使其可以受到版权保护。因此，任何对音乐作品的乐器演奏和演唱都可以作为演绎作品受到版权保护。对于录制音乐表演而形成的“录音作品”，音乐表演者则作为合作作者享有版权。同时，如果音乐表演者是录制者（唱片公司）的雇员，根据美国《版权法》对“雇佣作品”（works made for hire）的规定，在无相反约定的情况下，雇主被视为“雇佣作品”的作者，原始享有作品的版权， 此时表演者不再享有版权。
但是除了音乐作品的表演者之外，其他表演者却没有被承认为“作者”。由于美国《版权法》中也不存在“邻接权”，这就意味着其他表演者无法作为版权人或邻接权人受到美国《版权法》的保护。当然，其他表演者的利益在美国并非没有受到任何保护。但保护方式并非表现为由美国《版权法》为其明确规定专有权利，而是表现为通过表演者工会（如代表影视演员的“影视演员行业协会”）与制作者（如代表影视公司的“美国电影协会”）的集体协商，对在签订劳动合同时应支付给表演者的报酬，以及销售DVD、电视台播放、网络视频点播等对录制品进行后续使用的收益分成等内容作出约定。换言之，对于音乐作品之外其他作品的表演者而言，其不是作为版权人或邻接权人受美国《版权法》保护，而是作为雇员受劳动法和合同法的保护。
这样的立法架构和实践不仅不同于大陆法系国家，也有别于其他英美法系国家，这也是美国没有加入《罗马公约》的原因之一。1994年底，美国国会为了实施当时刚刚签订的TRIPS协定，在美国《版权法》中新增第1101条，首次明确规定了对表演者的保护，但保护范围极其有限。根据该条规定，任何人不得未经表演者的许可，录制“现场音乐表演”（live musical performance），或对该未经许可制作的录制品进行复制、发行、出租或交易，也不得未经许可向公众传播“现场音乐表演”。该条虽然名义上是实施TRIPS协定第14条有关表演者保护的规定，但实际上仅是对美国版权判例中音乐表演者被承认为作者并享有版权的规定进行了法定化。如果新条约要求缔约国全面赋予表演者以版权法上的权利，不仅可能对其强大的影视产业产生冲击，还可能导致美国《版权法》的大幅调整，并影响表演者主要通过集体协商获得保护的传统做法，这是美国所不愿接受的。美国与欧共体在视听表演国际保护问题上的矛盾即来源于此。
1996年，世界知识产权组织召开外交会议，目标是缔结《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT），以更新《伯尔尼公约》和《罗马公约》对著作权和邻接权提供的保护。由于绝大多数国家都赞同对“视听录制品”中的表演提供全面保护，美国在外交会议上不再坚持原先立场，却提出必须以扩大“国民待遇”范围和规定“推定表演者向视听录制品制作者转让权利”等条件作为前提，以确保自身利益在新条约通过后不受影响。由于美国提案的内容从未在此前历届“专家委员会”中提出并讨论过，也没有包含在作为本次外交会议讨论基础的《基础提案》中，在外交会议极为有限的期间内，要就这些新内容进行协商并达成协议几乎是不可能的。在这种情况下，为了尽快缔结WPPT，外交会议决定将录制在“视听录制品”中的表演排除出WPPT的保护范围。
这样一来，WPPT一方面为表演者增加了新的权利，另一方面却继续拒绝保护“视听录制品”中的表演。WPPT第5条至第10条为表演者规定的权利包括表明身份权和禁止歪曲权（精神权利）、现场直播权、录制权、复制权、发行权、出租权、提供权（这一权利在我国被称为“信息网络传播权”）和对广播和向公众传播的“获酬权”。然而，精神权利只针对“现场有声表演”（live aural performances）和“以录音制品录制的表演”（performances fixed in phonograms）。在经济权利中，除了适用于现场表演的直播权之外，其他权利均只针对“以录音制品录制的表演”，也即不保护“以视听录制品录制的表演”。因此，WPPT未能实现提高视听表演保护水平的目标。
三、关于《视听表演北京条约》中“国民待遇”范围的争议
虽然1996年外交会议未能就视听表演保护问题达成共识，但外交会议通过了“有关视听表演的决议”，要求尽快制订保护视听表演的国际规则。此后，通过世界知识产权组织先后设立的“关于视听表演议定书的专家委员会”和“版权与邻接权常设委员会”（Standing Committee on Copyright and Related Rights，简称SCCR），各国继续对视听表演的国际保护问题进行讨论。2000年，世界知识产权组织召开外交会议，力求缔结全面保护视听表演的国际条约。外交会议的《基础提案》将WPPT为表演者规定的各项权利，包括表明身份权和禁止歪曲权、现场直播权、录制权、复制权、发行权、出租权、“信息网络传播权”以及对广播和向公众传播的“获酬权”延伸到了视听表演。
在上述会议讨论中，由于美国已不再反对全面保护视听表演，也即不再反对将WPPT为表演者规定的各项权利延及视听表演，各方争议的焦点就集中在美国为全面保护视听表演设定的前提条件上，即扩大“国民待遇”的范围和推定表演者向“视听录制品”制作者转让权利。显然，如果视听产业最为发达、吸引各国表演者最多的美国无法与其他各国达成共识，要缔结全面保护视听表演的国际条约是不可能的。
对于“国民待遇”范围，美国认为，未来的条约应明确规定缔约方对其他缔约方国民给予的保护应与给予本国国民的保护相同。换言之，“国民待遇”的范围不限于条约规定的权利，而是要扩大到缔约方为本国国民规定的其他所有权利。美国的这一要求，与以往邻接权国际条约规定的“国民待遇”范围截然不同。由于各国在邻接权保护方面的差异远大于著作权保护领域，因此国际著作权条约与国际邻接权条约中规定的“国民待遇”在范围上是有区别的。在著作权领域，《伯尔尼公约》第5条第3款将“国民待遇”的范围规定为公约规定的权利和缔约方国内法为本国国民规定的所有权利。换言之，如果一个缔约方在国内法中规定了《伯尔尼公约》未曾规定的其他权利，也必须将该权利赋予其他缔约方国民。而在邻接权领域，《罗马公约》第2条和WPPT第4条均将“国民待遇”的范围限定为各自所规定的权利，不包括缔约方国内法为本国国民规定的其他权利。TRIPS协定第3条更是明确规定：“每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。就表演者、录音制品制作者和广播组织而言，此义务仅适用于本协定规定的权利。”
笔者认为，美国要求扩大“国民待遇”的范围，与美国作为视听产品最大出口国的地位有关。举例而言，甲、乙两国同为缔约方，甲国立法规定本国表演者享有条约未作规定的“出借权”，而乙国未规定“出借权”。如果将“国民待遇”的范围限于条约规定的权利，则乙国表演者在甲国无法享有“出借权”。而根据美国的要求——“国民待遇”延及缔约方为本国国民规定的所有权利，乙国表演者就能够在甲国享有“出借权”，即使甲国表演者无法在乙国享有“出借权”也是如此。由于美国是视听产品的最大出口国，扩大“国民待遇”的范围无疑将使美国成为条约最大的受益者，而且由于欧共体《邻接权指令》及各成员国立法已经对表演者提供了超过未来新条约要求的保护水平，美国扩大“国民待遇”范围的要求一旦实现，欧共体将为此承担更大的义务。
正因为如此，美国的要求遭到了以欧共体为首的其他国家的普遍反对。 在这种情况下，美国调整了自己的立场，转而支持非洲集团的提案，即只要求对条约授予的、包括“专有权利”和“获酬权”的权利实行“国民待遇”。对于超出条约规定之外的、由缔约方自行规定的“额外权利”，不再要求实行“国民待遇”，而是允许缔约方对这部分权利在互惠的基础上实行“国民待遇”。换言之，如果甲、乙两国同为缔约方，甲国立法规定本国表演者享有条约未作规定的“出借权”，则甲国可以仅在乙国保护甲国表演者的“出借权”时，才保护乙国表演者的“出借权”。非洲集团的提案因此成为2000年外交会议《基础提案》第4条“国民待遇”的第一项备选方案。
但是以互惠为基础的“国民待遇”在适用范围上仍然超出了以往邻接权国际条约的规定。同时，虽然以“互惠”为基础，但在美国和其他国家均规定了超越条约要求的“额外权利”时，由于美国视听产品的出口量远大于进口量，“互惠”的实际结果仍然是美国获益，这是许多国家不愿意接受的。于是《基础提案》以WPPT中的“国民待遇”条款为模板，提供了第二项备选方案。该备选方案与《基础提案》第11条“广播权和向公众传播权”有关。《基础提案》第11条第1款规定，表演者应享有授权以广播和其他方式向公众传播“视听录制品”的“专有权利”；第2款允许缔约方不规定这项“专有权利”，而是规定当以广播和其他方式向公众传播“视听录制品”时，表演者有“获得合理报酬的权利”（以下简称“获酬权”），以替代上述“专有权利”；第3款规定：缔约方可以声明对第1、2款的适用情形和范围加以限制，或声明其完全不规定第1款和第2款。换言之，缔约方可以一方面为表演者规定上述“专有权利”或“获酬权”，另一方面又限制该权利的适用范围，如只在商业性广播时才适用。缔约方也可以根本不为表演者规定上述“专有权利”或“获酬权”。
《基础提案》关于“国民待遇”条款的第二项备选方案有两项内容。首先，其将“国民待遇”的范围限定在“本条约专门授予的专有权利以及第11条规定的获得合理报酬权方面”。这与第一项备选方案的“国民待遇”范围有很大差异。第一项备选方案将“国民待遇”的范围定为条约授予的“权利”，而“权利”在条约中既包括“专有权利”（授权或禁止他人为某种行为的权利，exclusive rights），也包括单纯的“获酬权”。按照第一项备选方案，只要条约规定表演者向“视听录制品”制作者转让权利后，也能保留对“视听录制品”后续使用的“获酬权”，则对该“获酬权”就应实行“国民待遇”。缔约方就应当确保在利用来自其他缔约方的电影DVD等“视听录制品”时，其中的演员能够获得报酬，这对电影进口国而言显然是很沉重的负担。而第二项备选方案则在原则上将“国民待遇”的范围限定为条约授予的“专有权利”，作为例外，只对《基础提案》第11条第2款规定的这一项“获酬权”实行“国民待遇”。这是因为该“获酬权”的作用比较特殊，是供缔约方选择用于替代“专有权利”的。配合下文所述的其他机制，该备选方案大大缩小了“国民待遇”的适用范围，对于电影进口国而言是有利的。
其次，第二项备选方案规定，如果缔约方根据《基础提案》第11条第3款的规定，在选择赋予表演者“专有权利”或“获酬权”后，声明对其适用情形和范围加以限制，或声明完全不规定“专有权利”或“获酬权”，则在做出保留声明的范围内不适用“国民待遇”。例如，甲、乙两国同为缔约方，甲国对《基础提案》第11条规定的“专有权利”和“获酬权”均声明保留，也即对于以广播和其他方式向公众传播“视听录制品”的行为，表演者既无权阻止，也无权从中获得合理报酬。而乙国则根据《基础提案》第11条第2款，规定表演者享有“获酬权”。基于甲国对《基础提案》第11条所作的保留，甲国没有义务保护乙国表演者的该项“专有权利”或“获酬权”，而乙国也没有义务保护甲国表演者的该项“获酬权”。这样一来，那些对邻接权保护水平不高，且“视听录制品”的进口多于出口的缔约方就可以选择对《基础提案》第11条规定的“专有权利”和“获酬权”声明保留，其电视台播放进口DVD电影等“视听录制品”时，就无需经过其中的表演者许可或向其支付合理报酬了，这对于电影进口国而言仍然是有利的。
在外交会议期间，欧共体在第二项备选方案的基础上新增加了一项内容，该方案允许在互惠的基础上，对《基础提案》第11条第1款规定的“专有权利”和同条第2款规定的“获酬权”在保护范围和期限上实行“国民待遇”。例如，甲、乙两国同为缔约方，而且均为表演者规定了授权以广播和其他方式向公众传播“视听录制品”的“专有权利”，但甲国规定的保护期为条约要求的50年，乙国规定的保护期为70年。由于乙国表演者只能在甲国享受50年的保护期，因此乙国只有义务给予甲国表演者以50年的保护期，短于给予乙国表演者的70年保护期。
需要指出的是，虽然第一项备选方案也含有以互惠为基础实行“国民待遇”的内容，但两者存在实质性的差异。在第一项备选方案中，以互惠为基础的“国民待遇”适用于超出条约规定之外的、由缔约方自行规定的“额外权利”，如“出借权”。而在欧共体的方案中，以互惠为基础的“国民待遇”仅适用于《基础提案》第11条中“专有权利”或“获酬权”的保护范围和期限。欧共体之所以建议增加这一规定，实际上是为了适当体现第一项备选方案中的内容，以照顾美国的感受，增加其被美国接受的可能性。这一策略确实起到了效果。在美国支持的第一项备选方案在外交会议上没有获得多数国家支持的情况下，美国做出了妥协，同意经欧共体修改后的第二项备选方案，从而使“国民待遇”条款在2000年外交会议上获得一致通过。
四、关于《视听表演北京条约》中表演者权利归属的争议
视听表演者权利的归属是各方争论最为激烈的问题。视听表演者的权利之所以长期无法得到充分的国际保护，就是因为美国等影视产业发达国家担心，表演者在参加影视剧拍摄后保留权利会影响影视产业的发展。因此美国在1996年外交会议中提出全面保护视听表演者的前提条件之一，就是要求条约规定“推定权利转让”，即除非有相反约定，表演者一旦同意将其表演录制在“视听录制品”上，就应推定将条约为其规定的所有权利均转让给了“视听录制品”的制作者；缔约方还可以规定这种推定是无法被推翻的。
美国希望以此保证在条约通过之后，美国影视产业对电影DVD等“视听录制品”的后续使用不受表演者权的影响，以及美国《版权法》不会因为新条约的通过而被迫进行大幅修改。因此，对于美国而言，在条约中规定“推定权利转让”是自身的关键利益所在。美国坚持将其作为新条约给予视听表演者广泛权利的条件，并提出如果不明确规定表演者的专有权利何时和如何从表演者转移至制作者，将成为缔结条约的最大障碍。
1996年外交会议之后，为了尽可能地获得其他国家对“推定权利转让”条款的支持，美国对该条款内容提出了新的提案，较以往的立场有所让步。首先，只要求推定表演者的经济权利转让给制作者，精神权利仍然由表演者保留。其次，不再坚持权利转让的推定是不可推翻的，而是允许通过书面约定推翻该推定。再次，承认权利转让的推定不适用于表演者根据缔约方国内法的规定享有的“获酬权”，但强调条约不应要求缔约方必须为表演者规定这样的“获酬权”。这就意味着表演者不但可以与制作者约定表演者权的归属，还可以根据国内法的规定，从对“视听录制品”的后续使用中获得报酬。
在美国提案的基础上，形成了2000年外交会议《基础提案》对条约第12条“权利转让”的第一项备选方案。其内容是：“表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，对于本条约所规定的，对该特定视听录制品进行授权的专有权，应被视为转让给视听录制品的制作者，但表演者与视听录制品制作者之间订立相反合同者除外。”此处之所以使用了“进行授权的专有权”（exclusive rights of authorization），而不是使用“专有权利”（exclusive rights），是为了强调“推定权利转让”既不适用于精神权利，也不适用于从后续利用“视听录制品”中获得报酬的权利。因为精神权利具有强烈的人身性质，是不能被“授权”的；而如前文讨论“国民待遇”时所述，“获酬权”并不属于“条约所规定的专有权利”。由此可见，第一项备选方案就是美国提案的翻版。
美国的这一立场与欧共体的立场发生了激烈冲突，欧共体反对规定“推定权利转让”，并认为表演者向集体管理组织等转让权利的自由不应受到限制，因此主张将表演者权利转让的问题留给国内法解决。欧共体强调，新条约的基本原则是增加而不是削弱表演者的权利、自动转让他们的权利或以保护制作者为重心；新条约规定“推定权利转让”，会使其提高对视听表演者保护水平的意义大打折扣。
笔者认为，欧共体之所以反对规定“推定权利转让”，除了其影视产业的实力远逊于美国之外，与其绝大多数成员国对著作权和邻接权的观念及管理方式与美国不同有关。与美国将版权当成为刺激作者创作而由法律创设的纯粹财产权，并高度重视投资者利益的传统不同，欧洲大陆法系国家更重视作者和表演者个人的权利，视其为“天赋人权”。美国《版权法》中有关视雇主为“雇佣作品”的作者并由其原始取得版权的规定，在欧洲大陆法系国家是不存在的。同时，与美国主要依靠演员工会与影视公司的集体谈判，用合同保障演员从视听产品的利用中获得报酬的机制不同，作者和表演者在欧洲大陆法系国家主要通过集体管理组织发放许可和收取报酬。如果接受美国的建议，在新条约中规定“推定权利转让”，则将大大改变欧共体大部分成员国的惯常做法。在演员未与影视公司做出相反约定的情况下，表演者的权利将自动转让给影视公司，集体管理组织将无“权”可管理。即使新条约为表演者保留了“获酬权”，由于缺乏能够阻止利用“视听录制品”的“专有权利”，集体管理组织也显然会在谈判“获酬权”数额时处于弱势，这是欧共体所难以接受的。
由于美国对表演者地位的定性（将音乐作品的表演者视为作者加以保护，其他表演者不受版权法保护）和通过集体合同保障表演者利益的机制在世界范围内极为罕见，美国基于自身利益要求规定“推定权利转让”的主张，除了影视产业同样较为发达的印度之外，并没有获得其他国家的支持。但是如果没有美国的合作，新条约是不可能成功缔结的。因此，一些国家试图提出介于美国和欧共体之间的折中方案，以使美国和欧共体双方尽快达成一致。日本、印度、拉美和加勒比国家集团建议，除非有相反约定，否则表演者同意使用其表演制作“视听录制品”后，不能反对以复制等方式利用该“视听录制品”。以此建议为基础，形成了《基础提案》对条约第12条的第二项备选方案，名为“行使权利的资格”。其内容是：“表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约所规定的授权专有权应由该视听录制品的制作者行使，但表演者与视听录制品制作者之间订立相反合同者除外。”该备选方案的效果是使制作者在利用“视听录制品”时，无需再经过许可，由此实现了美国确保影视产业不受新条约影响这一目标。同时，该备选方案为表演者保留了权利，没有发生权利转让的后果。这意味着当他人未经许可利用“视听录制品”时，表演者仍然可以向其主张权利，由此与欧共体反对规定“推定权利转让”的立场一致，是一种折中方案。
加拿大和一些非洲国家则认为，条约不应要求缔约方规定“推定权利转让”，但当根据合同或某一缔约方国内法发生了“权利转让”时，其他缔约方应当根据国际私法规则（准据法）承认该转让的效力。例如，美国电影演员在好莱坞拍电影时，根据美国版权法的规定，条约赋予他的各项经济权利将自动归属于电影公司。其他缔约方即使没有规定“推定权利转让”，也应当承认这一转让的效力。当该美国电影在该缔约方被利用时，应当由电影公司，而非由美国演员行使其中的表演者权。以此为基础，《基础提案》对条约第 12条提供了第三项备选方案，名为“对权利转让的法律适用”，其内容是：“如无相反合同条款，根据协议或法律规定，将本条约规定的授权专有权向‘视听录制品’制作者进行的转让，应由与该‘视听录制品’有最密切联系国家的法律管辖。” 显然，这也是一种折中方案，一方面顾及了美国的利益，因为美国拍摄并出口的影视剧最多，美国成为与权利转让“有最密切联系国家”的可能性也最大，另一方面也没有违反欧共体反对规定“推定权利转让”的立场。
条约第12条的上述三项备选方案，以及欧共体力主的“不对权利归属作任何规定”的备选方案，成为2000年外交会议的焦点议题。美国与欧共体之间经过激烈的争论，到外交会议结束的前一天，都做出了不小的让步。美国不再坚持要求条约必须规定“推定权利转让”，而是同意综合采纳第二项和第三项备选方案，即由缔约方自行选择规定“推定权利转让”或表演者的权利由制作者行使，但美国要求对权利归属问题规定法律适用条款，也即明确规定，对于表演者与制作者约定转让权利或权利由制作者行使的合同，应由与该合同有最密切联系国家的法律管辖。欧共体也不再拒绝在条约中对表演者权利归属做出任何规定，同意缔约方自行选择规定“推定权利转让”或表演者的权利由制作者行使。但对于准据法，欧共体认为与条约无关，纯属国际私法领域的问题，因此反对在正文中加以规定，只同意对该条增加一项以注释形式出现的“议定声明”，将上述准据法的内容纳入其中。
“议定声明”是以注释的形式出现的，给人的直观感觉是其重要性明显低于条约正文。但根据《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则”第2款的规定，全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定，是解释条约的依据之一。在外交会议上经各代表团一致同意而通过的“议定声明”即可具有解释条约的法定效力，因此在正文中规定准据法与在“议定声明”中用相同的语言规定准据法并没有实质性差异。同时，以“最密切联系原则”来确定合同的准据法，本来就是国际私法中的基本规则，条约中无论是否作明文规定，都不会影响该规则的实际适用。由此可见，美国和欧共体在2000年外交会议最后两天围绕条约第12条的争议，已经无关实质内容了，而纯粹是针对形式，甚至可以说是脸面之争。而此时，除第12条之外，各方已就条约其余19条实质性条款达成共识，离其成功缔结只有一步之遥了。
然而，2000年外交会议未能迈出这最后一步。当为解决权利归属问题专门成立的工作组建议条约第12条包含两款规定，第1款规定缔约方可以规定“推定权利转让”或表演者的权利由制作者行使，第2款规定准据法时，欧共体坚决要求从正文中删除第2款， 而美国认为一旦删除，就无法确保影视制片人与表演者之间的利益平衡，因此坚决要求保留第2款。由于美国和欧共体各持已见，互不相让，条约第12条最终未获通过。外交会议只能在会期的最后一天做出决议，说明此次外交会议已就条约中的19条实质性条款达成临时共识，并建议再次召开外交会议，以对其他事项达成共识。这样，2000年外交会议以失败告终。
此后，各国在SCCR会议中就表演者权利归属问题的讨论一直在进行，但直至2011年举行的第22次SCCR会议，美国与欧盟才终于达成了共识。美国据此提交的新提案并未将准据法列入，而是强调各国可以通过集体合同向表演者付酬。由于欧盟本来就不反对各国自行规定表演者权利归属和保护方法，缔结条约的最终障碍由此消除。第22次SCCR会议顺利通过了条约第12条。
笔者认为，美国与欧盟之所以能够达成协议，是因为美国不再坚持将准据法写入新条约，是美国做出了实质性让步，这与其经济利益的需求变化密切相关。在实体经济衰退和金融危机的背景之下，美国影视产业在海外市场的销售收入日益重要。而欧盟许多国家都为视听表演者规定了利用“视听录制品”的“获酬权”，并通过表演者集体管理组织收取报酬，其中有相当一部分原本应分配给来自美国的视听表演者。但在缺乏条约义务的情况下，欧盟却从未向美国视听表演者（其权利属于美国影视公司等“视听录制品”制作者）分配过其收取的报酬。美国对此虽然极为不满，却也无可奈何。只有缔结了条约，根据条约对“广播和向公众传播表演”的“获酬权”实行“国民待遇”的规定，欧盟各国的表演者集体管理组织才有义务向美国视听表演者分配报酬。由于美国对电影DVD等“视听录制品”向欧盟的出口大于进口，条约的缔结对美国是有利的。同时，如上所述，有关“最密切联系原则”的准据法内容即使不写入条约各国也会适用。以放弃准据法这一“面子工程”来换取实实在在的利益，是经济不景气的美国做出的最佳选择。
新通过的《视听表演北京条约》美欧达成协议的条约第12条由3款组成，其中第2款只解决形式问题，即允许成员国要求表演者在同意录制或与制作者订立合同时应采用书面形式并签字，关键在于同条第1款和第3款。《视听表演北京条约》第12条其中第1款规定：“缔约方可以在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。”该款基本重述了2000年外交会议中工作组所建议的第12条第1款，只是增加了由“视听录制品”制作者原始取得表演者权利的选项，也即“归该视听录制品的制作者所有”，这一选项更符合美国的需要，因为根据美国《版权法》对职务作品权利归属的规定，雇主是原始取得雇员（包括音乐表演者）的版权的。《视听表演北京条约》第12条第3款则规定：“不依赖于上述专有权转让规定，国内法或者具有个人性质、集体性质或其他性质的协议可以规定，表演者有权依照本条约的规定，包括第10条和第11条的规定，因表演的任何使用而获得使用费或合理报酬。”该款不仅允许缔约方规定表演者有权从对“视听录制品”的后续利用中获得报酬（无论此时表演者的“进行授权的专有权”是否已经转让），而且允许缔约方通过集体合同来实现表演者的获酬权。这就等于明文承认美国目前通过演员工会与影视公司谈判和签订集体合同，使演员从影视剧的后续利用中获酬的做法是合乎条约要求的，美国无需改变这一做法。
由于各方对《视听表演北京条约》条约第12条达成了共识，世界知识产权组织决定重新召开外交会议。2012年6月，《视听表演北京条约》在北京外交会议上顺利缔结，其首次将表演者的精神权利和经济权利延伸到了“视听录制品”中的表演。该条约规定表演者对“视听录制品”中的表演享有表明身份权、禁止歪曲权、复制权、发行权和信息网络传播权。缔约方还可视情况规定针对“视听录制品”中表演的出租权、广播和以其他方式进行公开传播的权利。视听表演长期无法受到全面保护的历史就此终结。
五、《视听表演北京条约》对我国国际义务的影响
虽然《视听表演北京条约》尚未生效，我国也尚未批准加入该条约，但作为2012年外交会议的主办国，我国未来加入条约的可能性极大。目前由国家版权局草拟并第二次公开征求意见的《著作权法修改草案（第二稿）》正力求根据条约的精神提高对表演者的保护水平，并为我国设定保护外国表演者的条件。回顾上文所述缔结《视听表演北京条约》第4条（国民待遇）和第12条（权利转让）的来龙去脉及背后的利益博弈，可以对我国保护其他缔约方表演者的义务和《著作权法修改草案（第二稿）》相关规定的适当性进行评价。
（一）对表演者专有权利的保护应延伸至其他缔约方国民
我国于1991年施行并于2001年修改的《著作权法》并没有对利用“视听表演”与“声音表演”的行为加以区分。换言之，我国《著作权法》已经对“视听录制品”中的表演提供了全面保护。例如，在“郭德纲等诉广东飞乐影视制品公司案”中，相声表演者郭德纲等在天津电视台参加了相声的视频录制，但并未许可出版音像制品，而天津电视台却许可广东飞乐影视制品公司出版发行了该相声表演的DVD和VCD。显然，此案涉及的是经过表演者许可录制在“视听录制品”中的表演。由于我国《著作权法》对此提供保护，法院认定被告未经合法许可的出版、发行行为侵犯了郭德纲等的表演者权。
由于《视听表演北京条约》规定的一系列专有权利是WPPT为表演者规定的专有权利在视听领域的自然延伸，因此我国《著作权法》在未对利用“视听表演”与“声音表演”的行为加以区分的情况下，根据WPPT为表演者规定的专有权利是符合《视听表演北京条约》的要求的。只是在批准加入《视听表演北京条约》之前，中国没有就“视听录制品”中的表演向外国表演者提供保护的义务。如上文所述，我国加入的TRIPS协定和WPPT不仅不保护“视听录制品”中的表演，而且其“国民待遇”条款只要求向其他缔约方国民提供符合条约要求的保护，对于向本国国民提供的超出条约要求的待遇，无需向其他缔约方国民提供。换言之，如果上述案例中的表演者来自国外，则法院无需向其提供保护。在我国批准加入《视听表演北京条约》之后，需要就条约规定的一系列专有权利（我国现行《著作权法》已作规定）向其他缔约方的国民提供相同的保护，即使其表演已被录制在“视听录制品”中。《著作权法修改草案（第二稿）》第2条第5款有关“外国人、无国籍人的……表演……，根据其所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，受本法保护” 的规定是适当的。
（二）无保护其他缔约方表演者二次获酬权的义务
《视听表演北京条约》第12条允许缔约方规定表演者转让进行授权的专有权利后，仍然可以就后续利用表演的行为获得报酬。因该“获酬权”不是针对表演者许可对表演进行现场直播或录制等“首次”利用表演的行为，而是以录制品形式对表演进行的“二次”利用，我国业界通常称之为“二次获酬权”。我国现行《著作权法》尚未规定该“二次获酬权”，但《著作权法修改草案（第二稿）》第36条第3款为表演者规定了这项权利。该条规定，视听作品中的主要表演者“有权就他人使用该视听作品获得合理报酬”。如果该草案获得通过，我国是否有义务给予其他缔约方国民以相同的“二次获酬权”呢？笔者认为，我国并没有义务为表演者规定这项“二次获酬权”。这是因为《视听表演北京条约》第12条第3款的规定是：“国内法……可以规定，表演者有权……因表演的任何使用而获得使用费或合理报酬。”由此可见，国内法“可以”规定这项权利，而不是“必须”规定这项权利。因此，规定“二次获酬权”不是缔约方的“义务”。
即使我国《著作权法》修改后为表演者规定了“二次获酬权”，只要我国在加入《视听表演北京条约》时对第11条规定的“广播和向公众传播的权利”声明保留，就没有义务给予其他缔约方国民相同的“二次获酬权”。如前所述，经过激烈的争论，《视听表演北京条约》第4条对“国民待遇”采取了与其他邻接权国际保护条约相同的原则，即“国民待遇”的范围只限于条约所规定的财产性专有权利和第11条就“广播和向公众传播表演”规定的“获酬权”，既不包括缔约方为本国国民规定的其他权利，也不包括条约规定的其他“获酬权”。
如前所述，《视听表演北京条约》第11条规定，缔约方既可以选择为表演者规定“广播和向公众传播表演”这一“专有权利”，也可以不规定“专有权利”只规定“获酬权”，还可以声明既不规定“专有权利”也不规定“获酬权”。
需要强调的是，WPPT第15条规定的“因广播和向公众传播获得报酬的权利”，与《视听表演北京条约》第11条规定的“获酬权”是类似的。而2006年我国全国人大常委会在决定加入WPPT时，考虑到现行《著作权法》没有规定表演者对已录制的表演享有就广播和以其他方式向公众传播而获得报酬的权利，因此对WPPT第 15 条声明保留。 WPPT第15条和《视听表演北京条约》第11条规定的“获酬权”均是针对“广播和向公众传播”表演的行为，只不过前者适用于以“录音制品”录制的表演，后者则适用于以“视听录制品”录制的表演。显然，在我国《著作权法》并未对以“录音制品”和“视听录制品”录制的表演加以区分的情况下，我国不大可能一方面对使用前者的“获酬权”声明保留，一方面对使用后者的“获酬权”却不声明保留。因此，未来我国在加入《视听表演北京条约》时，对第11条不仅应声明不规定“专有权利”，也应声明不规定“获酬权”。
根据《视听表演北京条约》第4条第3款的规定，如果缔约方对第11条规定的“专有权利”和“获酬权”声明保留，则无需在此范围内向其他缔约方国民提供“国民待遇”。这就意味着只要中国在加入《视听表演北京条约》时做出了上述保留，即使上述《著作权法修改草案（第二稿）》规定的“二次获酬权”条款获得通过，我国也无义务赋予其他缔约方国民以此项“二次获酬权”。换言之，只有中国的表演者可以享有此项“二次获酬权”，其他缔约方国民不能在我国享有此项权利。
当然，中国没有义务就“二次获酬权”向其他缔约方国民提供“国民待遇”，并不意味着中国不能主动选择在此方面提供“国民待遇”。如上所述，《著作权法修改草案（第二稿）》第2条第5款规定：“外国人、无国籍人的……表演……，根据其所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，受本法保护。”那么，能否将这一规定解读为以互惠为基础赋予非本国表演者以“二次获酬权”，也即将“受本法保护”的范围理解为包括“二次获酬权”呢？
笔者认为，这一理解的实质是扩大“国民待遇”的范围。在没有条约义务的情况下，是否选择扩大“国民待遇”的范围需要权衡利弊。在外国视听产品的进口量远超中国视听产品出口量的情况下，以互惠为基础扩大“国民待遇”的范围，实际上会有利于美国等视听产品出口大国。这也就是为什么2000年外交会议讨论条约第4条时，美国支持的以互惠为基础扩大“国民待遇”范围的备选方案没有获得通过的原因。考虑到我国视听产品贸易的现实，严格遵循根据《视听表演北京条约》规定的“国民待遇”范围，不向非本国表演者提供“二次获酬权”，才是较为明智的选择。
